Sentencia Penal Nº 229/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 182/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RP: 182/10

SECCION DECIMOQUINTA PA: 150/10

MADRID JDO. DE LO PENAL Nº 22

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

ANA V. REVUELTA IGLESIAS

ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

SENTENCIA Nº 229/10

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diez.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 150/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguida de oficio por un delito robo con violencia e intimidación contra el acusado Serafin , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diez. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representando por la Procuradora Dña. Mª Jesús Martín López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, con fecha siete de mayo de dos mil diez , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Resulta probado y así se declara que sobre las 19:30 horas, aproximadamente, del día 12 de enero de 2010, el acusado Serafin , se dirigió a la "Droguería y Perfumería" sita en la C/ Hermosilla nº 136 de Madrid, propiedad de la denunciante Dª. Matilde , y llevando un pasamontañas y unos guantes, esgrimió un cuchillo de cocina con el que la amenazó, diciéndola "dame todo el dinero que tengas", obteniendo 85 euros que se encontraban en el interior de la caja registradora, apoderándose además de tres cajas de colonia de la marca "Adolfo Domínguez", aprovechando la propietaria un momento de descuido para salir del establecimiento y pedir auxilio a una persona de una tienda contigua, que llamó a la policía, personándose en un breve lapso tiempo, una dotación de la Policía Nacional, que pasó por la emisora las características y vestimenta del autor del delito, proporcionadas por dicha denunciante, logrando interceptarle, merced a dicha descripción, otros agentes que se encontraban de servicio y de paisano en las proximidades de la Plaza de Manuel Becerra, portando en el interior de la mochila el pasamontañas, los guantes y el cuchillo mencionados; reconociendo ante dichos agentes ser el autor del robo cometido momentos antes en el referido establecimiento".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo de condenar y condeno al acusado Serafin , en quien concurre la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal (disfraz), como responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación con uso de armas, tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de prisión de cuatro años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la perjudicada Dª. Matilde en la cantidad de cincuenta y ocho euros con ochenta céntimos (58,80 euros), más los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo hacerse entrega definitiva a la misma de las colonias y el metálico recuperado, acordándose el comiso de los instrumentos del delito (pasamontañas y cuchillo), a los que se deberá dar el destino correspondiente.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Serafin se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como fundamentos de la impugnación por considerar que se ha producido quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción del ordenamiento jurídico. Ello al considerar vulnerada la presunción de inocencia del art 24.2 de la Constitución, así como el derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se debe resaltar que bajo el motivo de impugnación único por considerar que se ha producido quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción del ordenamiento jurídico, al considerar vulnerada la presunción de inocencia del art 24.2 de la Constitución, así como el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; se efectúan de un modo asistemático una serie de alegaciones ex novo, salvo las relativas a error en la valoración de la prueba, al estimarla insuficiente para la condena. Dado que en el acto del juicio la defensa elevó a definitivas sus conclusiones, informando que procedía la absolución, en base a las manifestaciones efectuadas por su defendido y a las alegaciones que reproduce en la alzada al examinar las pruebas practicadas.

Siendo así hay que atender a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 26-11-96; 26-5-98; 18-4-2002 y 8-11-2007, nº 933/2007 ); sobre las denominadas cuestiones nuevas, pues es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes les plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal, a no ser excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada.

Ambito que es aplicable -mutatis mutandi- al recurso de apelación, siempre teniendo en cuenta la distinta naturaleza y ámbito de uno y otro recurso, y el derecho del condenado a que se revise su condena en una segunda instancia.

SEGUNDO.-Procede desestimar las alegaciones que se desarrollan en el motivo de impugnación único sobre el que se articula el recurso.

1.- La alegación de quebrantamiento de forma e infracción de la tutela judicial efectiva se ha articulado de un modo impreciso, parece basarse en que el reconocimiento de hechos que refleja el factum debiera haber dado lugar a la aplicación de los trámites del juicio rápido y a la rebaja de pena correspondiente al mismo. Alegación que además de formularse extemporáneamente no puede prosperar al requerir dicha rebaja de pena unos presupuestos que no concurren en el presente caso, entre otros, que los hechos objeto de acusación se hayan calificado como delito castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años de prisión, que la pena privativa de libertad, reducida en un tercio, no supere los dos años de prisión y que exista un reconocimiento de hechos ratificado por el imputado (arts 800 y 801 L.ECR ). En el caso examinado nunca ha reconocido los hechos el acusado, por lo que no resulta concebible que se alegue la falta de aplicación de la atenuante del art 21.4 del Código Penal ni existe base alguna para solicitar la aplicación del nº 5 de dicho artículo.

Se debe tener presente que resulta contrario a la propia naturaleza y razón de ser del recurso de apelación que se planteen en la alzada cuestiones que debieron haber sido alegadas en la primera instancia, respecto de las cuales resulta incongruente que se alegue que el juzgador ha incidido en error en valoración de la prueba sobre determinados extremos cuando ni siquiera ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre ellos ni puede por ende este Tribunal reevaluar las argumentaciones y razonamientos que efectuara en la sentencia de instancia. Independientemente de que como consolidadamente sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de quedar tan probadas por la parte que las alega, como el hecho delictivo mismo; las cuales no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que la determinen, ya que constituyen excepciones a la concurrencia normal de los elementos del tipo en su doble aspecto fáctico y subjetivo (SS Sala 2ª T.S. 27-1-93, 30-5-94, 29-12-95, 20-9-96, 15-9-98, 18-7-02 y 5-5-03 ).

2.- La cuestión principal en la que se sustenta el recurso es, que la sentencia dictada en la instancia ha incidido en infracción de la presunción de inocencia, de la que se aduce que no puede entenderse acreditado con la seguridad necesaria para sustentar la condena, que el recurrente sea autor de los hechos imputados. Cuestión que a su vez correlaciona el recurso con una serie de alegaciones relativas a la valoración de las pruebas practicadas y al resultado de las mismas.

A tal fin, se debe destacar que el acervo probatorio a valorar en la sentencia no solo puede estar formado por pruebas directas -las que reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias- sino también, por las pruebas indirectas o indiciarias -que permiten demostrar otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa-. Prueba indiciaria respecto de la que el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada (SSTS 26-11-1999, 14-2-2000 y 10-3-2000 ) considera como requisitos para su eficacia y estimación:

Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (SSTS 515/96, de 12-7 ó 1026/96, de 16-12 , entre otras muchas).

Y en cuando a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1253 del Código Civil ), (SSTS 1051/1995, de 18-10, 1/1996, de 19-1, 507/1996, de 13-7, entre otras ). STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 133/1995 ). Se excluye la razonabilidad o solidez de la inferencia cuando se presente con un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado.

En el caso ahora enjuiciado, el juez a quo ha declarado probado que el acusado Serafin , fue la persona que en la droguería-perfumería de autos, llevando un pasamontañas y unos guantes, esgrimió un cuchillo de cocina con el que amenazó a Matilde diciéndole "dame todo el dinero que tengas", medio por el que obtuvo 85 euros que se encontraban en el interior de la caja registradora y 3 cajas de colonia Adolfo Domínguez. Hechos -cuya prueba se valorará a continuación- que ya excluyen la solicitud ex novo formulada de que se aplique el apartado 3 del art art 242 del Código Penal . No se puede preconizar la concurrencia del presupuesto básico necesario para su aplicación, que la intimidación ejercida fuera de menor entidad, respecto del autor de los hechos, que entra en un establecimiento con el rostro cubierto con un pasamontañas, las manos cubiertas con guantes y vestido todo él de negro, que con un cuchillo dice a la mujer que está al frente de la perfumería de autos, que le de todo el dinero que tenga. Hechos durante los cuales el autor estuvo todo el tiempo insultando a la víctima y tuvieron una duración de unos 10 minutos, que como especificó la misma, se le hicieron eternos. Independientemente de que, la persona referida, tras coger el dinero e ir a colocarse los perfumes bajo el brazo, se viera obligada a bajar el cuchillo; descuido que Matilde aprovechó, para pedir auxilio a una persona de la tienda contigua, que llamó a la policía.

Ha inferido la juez a quo razonada y razonablemente la autoría de los hechos por el acusado, del breve espacio transcurrido desde que se produjo el robo en el citado establecimiento hasta que el acusado fue interceptado por la policía, que la detención del mismo se hizo en base a la descripción, características físicas y vestimenta manifestadas por la víctima, que se encontraran en poder del acusado, parte del metálico y las colonias sustraídas, que también se le ocupara el cuchillo utilizado para amedrentar a la misma y el pasamontañas utilizado para evitar ser reconocimiento. La testigo describió muy específicamente en el acto del juicio la ropa que vestía el autor de los hechos; iba todo vestido de negro, con una cazadora con puños y capucha tipo chándal "boomerang", del que según refirió suelen llevar algunos sudamericanos (el acusado es español de nacimiento pero sus apellidos son compatibles con tener ascendentes sudamericanos). Habiendo sido detenido de acuerdo con tal descripción -chaqueta negra con capucha, llevando debajo del pantalón de chándal negro, unos pantalones vaqueros, extremo que le chocó a uno de los policías que le detuvieron (PN 108131); lo que permite inferir que el pantalón de chándal formaba parte del disfraz que había utilizado al efecto, pantalón del que se hubiera desprendido ulteriormente para evitar ser reconocido.

Todas las valoraciones probatorias vertidas por la juez a quo tienen su refrendo en las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio y la documental corroborada a través del mismo -como ha constatado la Sala mediante la visualización y audición de la grabación del juicio-, acto en el que la víctima describió la utilización del cuchillo en el curso del hecho depredatorio, los constantes insultos de los que fue objeto durante el mismo, los efectos que le fueron sustraídos, la estatura y vestimenta del autor de tal hecho, al que solo se le veían los ojos y la boca, iba completamente de negro, llevaba guantes; al que vio como al salir se levantaba por detrás el pasamontañas y de espaldas le pareció que era sudamericano, pelo muy rizado, corto y negro, tez oscura, llevando la cazadora con capucha con puños tipo chándal "boomerang" referida. Con lo que resulta rebatida la alegación de que la víctima no pudo reconocer al acusado en la diligencia en rueda de detenidos que se practicó el 14-1-10, a los dos días de los hechos; cómo le iba a reconocer si al tiempo de los hechos iba con la cara y las manos cubiertas con pasamontañas y guantes, respectivamente, sin que se hubiera tomado la precaución de que se efectuara la rueda con la misma ropa con la que el acusado fue detenido.

También declararon en el acto del juicio los dos policías que acudieron a la perfumería poco después de los hechos, testimonios que corroboran periféricamente el de la víctima; quienes fueron los que comunicaron la descripción facilitada por esta a la central 091, cuya difusión policial dio lugar a la detención del acusado por otra patrulla. Especificando el PN NUM000 que pasaron 8 o 9 minutos desde que lo comunicaron hasta que supieron de la detención del acusado.

A tales declaraciones se añadieron las de los dos policías que practicaron la detención referida, quienes manifestaron en el acto del juicio que se dirigieron hacia la zona donde pensaron que podía irse la persona cuya descripción les había sido facilitada como autor del hecho -los alrededores del metro de Manuel Becerra-, donde vieron al acusado que coincidía con dicha descripción, en actitud huidiza, como escondiendo algo en la manga de la chaqueta, donde le fue ocupado el cuchillo, ocupándole en la mochilla el pasamontañas, los guantes, las cajas de colonia; procediendo reiterar que uno de los policías especificó que el acusado al ser detenido iba de negro con la chaqueta con capucha y pantalón negro de chándal; chocándole el hecho de que debajo del mismo llevaba unos vaqueros. Dichos funcionarios le explicaron la detención y le informaron de sus derechos, a los que al principio les contó una historia como que era para defenderse de amenazas de latin king o algo parecido pero admitió poco después el hecho. Las alegaciones formuladas por la defensa acerca de que ello no se hiciera constar en el atestado, resultaron debidamente aclaradas en el acto del juicio por los policías, que facilitaron las debidas explicaciones al interrogatorio que practicó la defensa al efecto en el acto del juicio.

Que no se recuperara todo el dinero sustraído, no desvirtúa que el recurrente fuera el autor de los hechos, llevaba parte del mismo y hubo solución de continuidad entre el hecho y la práctica de la detención, por lo que pudo haber recibido el apoyo externo de alguien, con quien repartiera el botín. Debiendo tener preparada la mochila que llevaba -en la que le fueron ocupados los elementos utilizados como disfraz en la comisión del hecho-, por cuanto si tenía pensado dicho modus operandi también debía tener preparado donde ocultarlo puesto que no iba a huir llevando en las manos el cuchillo, el pasamontañas, los guantes y los efectos sustraidos.

El acusado ha reconocido llevar el cuchillo en el bolsillo, y aunque aduce que lo había cogido de la cocina para hacerse los bocadillos, no resulta asumible; es un instrumento cortante de catorce centímetros de hoja más la extensión correspondiente al mango del mismo. Tampoco se asumen las alegaciones vertidas ex art 24.2 Constitución de que cogió los perfumes, el gorro y el tabaco suelto que llevaba en la mochila, de una bolsa que abandonó un individuo de actitud sospechosa. Nadie sustrae algo y se desprende de lo sustraído y no toma en consideración que todos los indicios recaen sin duda en él, persona en quien concuerda la vestimenta del autor del hecho, los instrumentos utilizados en el mismo y los efectos sustraídos; independientemente del reconocimiento que efectuó de los hechos poco después de los mismos, que ha negado haber efectuado.

Siendo ambivalente la postura que sostiene la defensa sobre tal reconocimiento, trata de rebatir la credibilidad de los policías al no haberlo hecho constar en el atestado y al mismo tiempo se basa en ese dato para tratar de que se aprecie la confesión del acusado; cuando su defendido siempre ha negado la autoría de los hechos. Sin que tenga base alguna la alegación de que el delito no se hubiera consumado cuando desde su producción a la facilitación a la policía de los datos relativos al hecho y al autor, ya transcurrieron algunos minutos, a los que se deben añadir los que transcurren desde la radiación de los mismos por el 091 a la detención del acusado por la policía. El acusado gozó durante todo ese tiempo de la plena disponibilidad de los efectos, de los que se recuperaron solo parte de los mismos.

Frente a las alegaciones que efectúa el recurso, procede resaltar, que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la valoración de las pruebas de carácter personal, en lo que dependa de la inmediación, se efectúe por el propio juez que las presenció. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas. Criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable (SSTS 21-1,18-3 y 25-4-88 y 16 y 17-1-91 ), que al haber sido respetados, sin haberse incidido en infracción de los arts 237 y 241.1 y 2 del Código Penal , y habiendo sido impuesta la pena mínima conforme al art. 66.1.3ª , al concurrir la agravante de disfraz, procede desestimar los motivos del recurso.

TERCERO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin , contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid ; que procede confirmar, declarando de oficio las costas del recurso.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.