Sentencia Penal Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 9/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 59/13

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 9/14

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 229/14

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

Dª Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª Mª JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén a tres de Julio de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado número 59 del año 2013, Rollo número 9 de 2014 seguido por el Juzgado de Instrucción número 5 de Linares, por los delitos Contra la salud pública, Tenencia ilícita de armas de fuego y Tenencia ilícita de armas prohibidas contra los acusados: Visitacion , con D.N.I. nº NUM000 , hija de Segismundo y de Amalia , nacida el día NUM001 -1967 en Linares y vecina de Linares C/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales computables, declarada solvente parcial, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el día 14-2-13 hasta el 18-3-13, representada por la Sra. Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín y defendida por el Sr. Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras; Ángel Daniel , alias ' Pitufa ', con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Daniel y de Genoveva , nacido el día NUM004 -1985 en Linares y vecino de Linares C/ DIRECCION001 nº NUM005 , sin antecedentes penales computables, declarado solvente parcial, en prisión provisional por esta causa de la que consta ha estado privado desde 14-2-2013 hasta la actualidad, representado por la Sra. Procuradora Dª. Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendido por el Sr. Letrado D. Felipe Martínez de las Heras; Domingo , alias ' Gallina ' con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Daniel y de Genoveva , nacido el día NUM007 -1986 en Linares y vecino de Linares C/ DIRECCION000 nº NUM008 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en prisión provisional por esta causa de la que consta ha sido privado desde el día 14-2-2013 hasta la actualidad, representado por la Sra. Procuradora Dª. Isabel Mª Luque Luque y defendido por el Sr. Letrado D. Juan Antonio Gutiérrez Carazo; Melchor , con D.N.I. nº NUM009 , hijo de Serafin y de Adoracion , nacido el día NUM010 -1985 en Linares y vecino de Linares en C/ DIRECCION002 nº NUM011 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya sido privado, representado por la Sra. Procuradora Dª. Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez y defendido por la Sra. Letrada Dª. Benita García Garrido; Encarnacion , con D.N.I. nº NUM012 , hija de Isaac y de Loreto , nacida el día NUM013 -68 en Linares y vecina de Linares en C/ DIRECCION003 nº NUM014 , con antecedentes penales cancelados, declarada insolvente, en prisión provisional por esta causa de la que consta que ha sido privada desde el día 14-2-2013 hasta la actualidad, representada por la Sra. Procuradora Dª. Mª del Mar Carazo Calatayud y defendida por la Sra. Letrada Dª. Benita García Garrido; Camilo , con D.N.I. nº NUM015 , hijo de Fabio , de Marí Juana , nacido el día NUM016 -1961 en Jaén y vecino de Linares C/ DIRECCION000 nº NUM017 , con antecedentes penales no computables, declarado insolvente, en prisión provisional por esta causa de la que consta ha sido privado desde el día 14-2-2013 hasta la actualidad, representado por la Sra. Procuradora Dª. Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por el Sr. Letrado D. Juan Urbaneja Guerrero, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Rueda Beltrán y Ponente el Magistrado D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número cinco de Linares, se siguió la presente causa con el número 59/2013, dimanante de las Diligencias Previas número 350/2013, incoadas en virtud de Auto de fecha 13 de Febrero de 2013, en virtud de atestado de la Policía Nacional nº de Referencia NUM018 .

SEGUNDO.-Una vez conclusa la causa, se remitió a esta Audiencia para su enjuiciamiento, formándose el Rollo con el número 9/2014, turnándose la ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral el día 30 de Junio de 2014, en el que tuvo lugar con asistencia de las partes.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancias que causan grave daño a la salud) y 374 del Código Penal ; de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563; y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564. 1 y 2, todos ellos del Código Penal . Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Visitacion , Ángel Daniel , Domingo , Camilo , Encarnacion y Melchor , siendo de apreciar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal en los acusados Camilo , Encarnacion y Melchor , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad en el resto de los acusados. Y solicitó se les condenase a los acusados Visitacion , Ángel Daniel y Domingo , a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad caso de impago por el delito contra la salud pública y pago de las costas procesales.

A los acusados Camilo , Encarnacion y Melchor , la pena de tres años de prisión por el delito contra la salud pública, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, por el delito contra la salud pública, y pago de las costas procesales.

Al acusado Domingo , por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, la pena de un año y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Al acusado Camilo , por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego la pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales. Asimismo solicita el comiso del dinero, comiso de los objetos intervenidos en los registros efectuados, comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, comiso de las armas (bastón estoque y escopeta intervenidos) a los que se les dará el destino legal.

CUARTO.-Las defensas de los referidos acusados en sus conclusiones definitivas mostraron respectivamente su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus patrocinados con toda clase de pronunciamientos favorables, y además las defensas de Domingo , de Ángel Daniel y Visitacion , solicitaron con carácter previo la nulidad del Auto de entrada y registro y de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM008 , porque no se establece la Autoridad o Funcionario que va a intervenir, ni se hace mención a las circunstancias personales de los titulares de la vivienda, ni siquiera se hace mención a Visitacion , así como que carece de motivación el Auto, y que el Registro se practica sin la intervención del Secretario Judicial. Esto en cuento al delito contra la salud pública. Respecto del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputa a Domingo , el auto es nulo, ya que habla de armas en sentido genérico y relacionado con el tráfico de drogas, por lo que se tuvo que parar el registro al encontrar el arma y que el Juez en su casa lo volviera a autorizar.

Igualmente, la defensa de Domingo , solicitó que se apreciase la atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada o normal, y subsidiariamente se le aplicase el tipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal y se le impusiera la pena de 1 año y medio de prisión, multa y responsabilidad personal subsidiaria correspondiente.

También la defensa de Camilo , solicitó que con carácter subsidiario se condenase a su patrocinado como autor del tipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , ya que este reconoció que únicamente vendió marihuana y hachís, con la atenuante muy cualificada de drogadicción -por ser adicto a sustancias estupefacientes-, y se le condenase a la pena de tres meses de prisión.

También la defensa del acusado Ángel Daniel y Visitacion , solicitó con carácter subsidiario para Ángel Daniel , que considerase que cometió un delito del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , de sustancias que no causan grave daño a la salud, y que se le apreciase la atenuante de drogadicción como muy cualificada del artículo 21-7, en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , y se le imponga la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, por el delito contra la salud pública. Y subsidiariamente la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, por el delito contra la salud pública.

Y la defensa de Melchor y Encarnacion , con carácter principal al tipo del artículo 368.2 con la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de drogadicción a la pena de 8 meses de prisión y tres meses por el delito de tenencia ilícita de armas.

Este Tribunal considera probado y así lo declara que en el curso de una investigación que llevaba a cabo la Policía Judicial, comenzó a sospecharse que los acusados Visitacion , Ángel Daniel y Domingo , pertenecientes al clan familiar 'Los Mondongos', unidos por vínculos de sangre y amistad, tenían organizadas las funciones de adquisición, venta y distribución de droga, desde los domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 , NUM008 , C/ DIRECCION000 , NUM017 , C/ DIRECCION004 , NUM019 , C/ DIRECCION001 , NUM005 y C/ DIRECCION003 , NUM014 , ocupadas por ellos o por los acusados que a continuación se mencionan, dedicándose a la venta de estupefacientes tales como cocaína, heroína, hachis y marihuana a terceras personas, interviniendo también en dicha actividad de común acuerdo con los anteriores, los acusados Camilo , Encarnacion y Melchor , quienes reciban las sustancias de los tres primeramente citados y procedían a su venta a terceras personas en los domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 , NUM017 , el acusado Camilo , y en la C/ DIRECCION003 , NUM019 , los acusados Encarnacion y Melchor , constituyendo este último domicilio una 'Narcosala', lugar donde los compradores consumían la droga adquirida a los acusados a fin de evitar los controles policiales.

El día 13 de Febrero de 2013, agentes del Cuerpo Nacional de Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial, efectuaron una entrada y registro en el domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM008 donde se encontraban los acusados Visitacion y sus dos hijos también acusados Ángel Daniel y Domingo y a quienes se les intervino 18,05 gramos de heroína, valorados en 1.089 euros, y con una pureza del 8'8%, 53,94 gramos de cocaína valorados en 3.534 euros y con una pureza del 83,7%, y 105,1 gramos de resina de hachís valorados en 643 euros, con una pureza del 23,4 %. Igualmente se le intervino a Visitacion oculto en el cuerpo la cantidad de 5.840 euros, a Domingo la cantidad de 207,24 euros y a Ángel Daniel 50 euros, y en el interior de la vivienda 45 euros en una caja fuerte, 1875 euros en una hucha, 725 euros en la cocaína, 370 euros en una caja de cartón y 1050'50 euros en monedas en bolsas de plástico. También se intervinieron los siguientes objetos relacionados con la actividad realizada por los acusados, una báscula de precisión, cuatro teléfonos móviles (dos marca Samsung intervenidos al acusado Ángel Daniel , y otro marca Samsung y uno marca Vodafone en la vivienda), un intercomunicador tipo Walky con base y cargador, libreta pequeña con anotaciones, cuatro video juegos procedentes de una sustracción llevada a cabo en fecha no precisada en el Centro Comercial 'Carrefour' de Úbeda, un rollo de papel de aluminio y un cutter.

También se intervino en la referida vivienda que constituye la morada habitual de Domingo , un bastón estoque de 80 centímetros de longitud con un punzón oculto de 35 centímetros.

El mismo día 13 de febrero de 2013, se efectuó por agentes del Cuerpo Nacional de Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial una entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM017 , donde fue detenido el acusado Camilo a quien se le intervino 14,09 gramos de cocaína valorados en 974 euros y con una pureza del 62,2 %, 216 gramos de resina de cannabis valorados en 1.269 euros y con una pureza del 26,4 % y 478 gramos de cannabis valorados en 3.370 euros y con una pureza del 15,2 %, la cantidad total de 966,90 euros y diversos objetos relacionados con la actividad de venta de droga como botes de cristal, caja de caudales donde se guardaba las sustancias intervenidas, papeles y libretas con anotaciones de las operaciones de venta, cuchillos y cútter impregnados de sustancias estupefacientes, teléfonos móviles, navajas, machete, garrotas, diversas herramientas, etc.

También se le intervino una escopeta cal. 13 sin marca con número de fabricación NUM020 , de percusión central y sistema de disparo de cerrojo que se encuentra en funcionamiento y apta para abrir fuego, careciendo el acusado Camilo de la correspondiente licencia o permiso.

En la vivienda sita en la C/ DIRECCION004 NUM019 se llevó a cabo el mismo día por miembros del Cuerpo Nacional de Policía debidamente autorizados por un mandamiento judicial una entrada y registro que dio lugar a la detención de los acusados Encarnacion y Melchor y a la intervención de tres papelinas de cocaína con un peso de 1,18 gramos, valorados en 100 euros y con una pureza de 93,3 %, dos papelinas de heroína con un peso de 0'51 gramos, valoradas en 44 euros y una pureza de 12 % y una porción de hachís con un peso de 0'41 gramos, valorado en 2 euros y una pureza de 23,2 %, la cantidad de 220 euros intervenida a Encarnacion , un teléfono móvil intervenido a Melchor y diversos objetos relacionados con la actividad de venta de drogas como son una balanza de precisión, rollo de papel de aluminio, bolsa de plástico con recortes circulares, tijeras, librillo de papel de fumar.

Por último igualmente se efectuó una entrada y registro en la casa sita en la C/ DIRECCION001 NUM005 , domicilio del acusado Ángel Daniel , en el que se intervino una cajita de cartón que contenía 0,19 gramos de cannabis valorado en 1,60 euros, con una pureza de 4,96%, una placa de matrícula, un teléfono móvil marca SAMSUNG, un teléfono móvil marca NOKIA, unos grilletes, un cartucho de 765 mm. y un papel con diversas anotaciones y en la casa sita en la C/ DIRECCION003 NUM014 , donde se intervino una caja de 'CICLOFALINA 800' .

Camilo , Encarnacion y Melchor , son consumidores habituales de estupefacientes, lo que les influye en su capacidad cognoscitiva y volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, procede examinar la petición de nulidad de actuaciones formulada por las defensas letradas de los acusados Domingo , Ángel Daniel y Visitacion con carácter previo a la iniciación del juicio, conforme prevé el artículo 786- 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándola en que en el Auto de Entrada y Registro en el domicilio de la C/ DIRECCION000 , NUM008 , no se establece la Autoridad o funcionario que va a intervenir, ni hace mención a los titulares de la vivienda, ni menciona a Visitacion , así como que carece de motivación el citado Auto, y que el Registro se practica sin la presencia del Secretario Judicial.

Pues bien, las irregularidades que la defensa de los acusados citados denuncia en el Auto de Entrada y Registro no pueden en ningún caso dar lugar a la nulidad del mismo, ya que dicho Auto contiene las menciones mínimas que señala el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como son: -situación de los domicilios a registrar, -momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro, -identidad o identidades de las personas que resultan titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos; y en cuanto a la motivación del Auto, en el mismo se establece claramente que en el curso de la investigación que lleva a cabo la Policía Judicial, a través de las vigilancias practicadas, existen indicios que en dichos domicilios se llevan a cabo el tráfico de drogas o sustancias estupefacientes, estimando que la medida es idónea y necesaria en relación con el fin perseguido, que es el descubrimiento y detención de los autores del referido delito, siendo la medida proporcionada el fin perseguido, que es, el esclarecimiento y comprobación de un delito concreto, como es el tráfico de drogas, siendo suficientes los datos que la policía proporciona sobre el delito perseguido. De manera que el Auto habilitante se apoya en datos concretos y objetivos de que en los indicados domicilios pueden encontrarse efectos o instrumentos del delito mencionado, y de otros relacionados, como así resultó a la postre ( STS 77/2011 de 23 de febrero y STS 9/2005 de 10 de enero ). Por otro lado, también denuncian los citados recurrentes que la diligencia de entrada y registro se efectuó sin la presencia del Secretario Judicial ( artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que determina la nulidad de la diligencia, pero tampoco puede aceptarse este motivo de nulidad, ya que como manifestaron los Agentes de Policía actuantes, entraron primero ellos en el citado domicilio para asegurar la eficacia del registro y de que los presuntos responsables no tuvieran tiempo de deshacerse de la droga, como así, efectivamente, intentaron los acusados ( Domingo y Ángel Daniel ) en el momento de entrada en el domicilio de la Policía, que la estaban manipulando y preparando para su tráfico, e intentaron esparcirla por la habitación para deshacerse de ella. Pero es que además, como manifestó la Policía, el Secretario Judicial se hallaba en las cercanías dentro de un coche esperando el aviso de la Policía y se personó inmediatamente, aunque el testimonio de la Policía y de los acusados es contradictorio sobre el tiempo que tardó el Secretario Judicial en presentarse. En todo caso, el Registro se efectuó con la presencia del Secretario Judicial, y como señaló el Ministerio Fiscal en su informe oral, la actuación de la Policía, entrando primero en la vivienda tiene su amparo en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite adoptar la medida de vigilancia pertinente, como es la entrada en primer lugar de la Policía, de forma sorpresiva, para garantizar la eficacia del registro domiciliario.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados, empezando por el más grave, y con la participación que se concretará en el correspondiente fundamento de derecho respecto de cada uno de los acusados, son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, infracción formal o de mera actividad, consumación anticipada o de resultado cortado con el que se pretende coartar o impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ante el peligro que ello supone para la colectividad, y constituye una figura delictiva en la que la acción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, elemento que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir promover, favorecer o facilitar aquél ilícito consumo, siendo necesario que tal propósito se materialice en alguna de las modalidades comisivas que describe, es decir, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o de la posesión con tal fin, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína ( SSTS 11 de noviembre de 1983 , 13 de marzo de 1984 y 8 de julio de 1994 , entre otras muchas), o la heroína ( SSTS de 11-7-96 , 21-7-1996 , 19-1-1991 , entre otras muchas), sin que sea preciso para la perfección del delito la efectiva transferencia o cesión a terceras personas, al bastar, como delito de riesgo o de consumación anticipada con la tendencialidad característica del que alberga el propósito de disponer de la sustancia nociva para la salud a fin de hacerla llegar oneroso o gratuitamente a terceras personas.

Al igual que suele ocurrir con todos los delitos de tendencia, cuando de la posesión con destino al tráfico se trata, dado que el propósito finalista pertenece a la interioridad del ser humano, se hace difícil la constatación de tal elemento subjetivo condicionante de la antijuridicidad de la conducta, por lo que la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente declarando, que habrá de deducirse de los datos que, recogidos en el factum de la sentencia, lo exterioricen objetivamente.

TERCERO.-En el caso concreto ha de estimarse que las sustancias que se ocuparon en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM008 de Linares, donde se encontraban los acusados Visitacion y sus dos hijos también acusados Ángel Daniel y Domingo a quienes se le intervinieron la droga y efectos que se detallan en el hecho probado, estaban destinados al tráfico ilícito entre terceras personas, finalidad que se pone de manifiesto al poner en lógica y adecuada relación los distintos hechos objetivos que se recogen como probados: 1) cantidad y pureza de droga ocupada (heroína, cocaína y resina de hachís), ocupada, además cuando la estaban preparando para el tráfico; 2) abundante moneda que Visitacion llevaba oculta en su cuerpo, y en el interior de la vivienda y en monedas y en bolsas de plástico, y utensilios para pesar la droga (básculas de precisión, rollo de papel de aluminio y un cutter); 3) declaración de los policías actuantes en el Registro, de que cuando entraron, tanto Ángel Daniel como Domingo y Visitacion , estaban junto a un mesa manipulando y preparando la droga para su expedición; 4) la citada vivienda constituye la morada de Domingo .

Asimismo, ha de estimarse que el Registro del domicilio de la DIRECCION000 , NUM017 , de Linares, donde fue detenido Camilo , se hallaron droga y distintos efectos de los que se infiere que estaban destinados al tráfico ilícito entre terceras personas, finalidad que se pone de manifiesto por el propio detenido, y además al poner en relación los distintos hechos objetivos que se recogen en el hecho probado: 1) las previas sospechas de la Policía; 2) cantidad y pureza de la droga ocupada (cocaína y resina de hachís);3) diversos instrumentos y objetos relacionados con la venta o tráfico de la droga (libreta con anotaciones de venta de droga, cuchillo y cutter impregnados de sustancia estupefaciente).

Asimismo, ha de estimarse que en el Registro del domicilio de la c/ DIRECCION004 , NUM019 de Linares, donde fueron detenidos Encarnacion y Melchor , se hallaron también droga y efectos de los que se infiere que estaban destinados al tráfico entre terceras personas, finalidad que se pone de manifiesto al poner en relación los distintos hechos objetivos que se recogen en el hecho probado: 1) sospechas previas de la Policía tras la vigilancia del domicilio; 2) clase de droga intervenida (cocaína y hachís) preparada en papelinas; 3) diversos objetos relacionados con la actividad de venta de drogas (balanza de precisión, rollo de papel de aluminio, bolsa de plástico con recortes circulares, tijeras, librillo de papel de fumar).

CUARTO.-En segundo lugar, los hechos declarados probados constituyen un delito de Tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , tratándose de un delito permanente que se comete cuando se mantiene ininterrumpidamente mientras dura la posesión de un arma prohibida, sin la debida autorización; como es el bastón estoque de 80 cm de longitud, con un punzón oculto de 35 cm que se le ocupó al acusado Domingo , en su vivienda de la c/ DIRECCION000 NUM008 . El concepto normativo de armas prohibidas, a los efectos penales de su integración en el artículo 563 del Código Penal , nos lo suministra el artículo 4 del Reglamento de Armas de 29-01-1993 : es un delito de peligro, exigiéndose, además, que el arma en si constituye un peligro, como lo constituye en el caso el estoque ocupado al acusado que tiene una punto con una longitud de 35 centímetros, y cuyo uso puede originar sin duda la muerte de una persona, siendo realmente un arma peligrosa. Y se da además la circunstancia de que el mismo acusado ya fue condenado por la posesión de otro estoque similar que tenia en otro domicilio y que fue decomisado.

QUINTO.-En tercer lugar, los hechos declarados probados constituyen un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1 y 2 del Código Penal , por cuanto que el acusado Camilo , tenía en su poder, sabiendo que carecía del permiso necesario para ello, una escopeta calibre 13, sin marca, con número de fabricación NUM020 , de precisión central y sistema de disparo de cerrojo que se encuentra en funcionamiento y apta para abrir fuego, careciendo de la correspondiente licencia o permiso para ello.

SEXTO.-Del delito contra la salud pública primeramente expresado, son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Visitacion , Ángel Daniel , Domingo , Camilo , Encarnacion y Melchor , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos enjuiciados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , es responsable en concepto de autor Domingo , por su participación voluntaria, material y directa en el mismo, al ser poseedor titular de la misma, y en disposición de poder usarla.

Y del delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1 y 2 del Código Penal , es responsable en concepto de autor Camilo , por su participación directa y voluntaria, al ser el poseedor titular de la misma, y en disposición de poder usarla.

Por lo demás, la prueba de la autoría de los delitos antes expresada, resulta acreditada por las actas de vigilancia de la Policía, de las diligencias de entrada y registro en los domicilios mencionados en los hechos probados, de las declaraciones de los testigos que así lo expresaron en el acto del juicio oral, complementadas por las declaraciones de los Policías actuantes.

SÉPTIMO.-En la realización del delito contra la salud pública se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , en los acusados Camilo , Encarnacion y Melchor , tal y como resulta del hecho probado.

En cambio no se aprecia la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada ni como normal, invocada por la defensa letrada de los acusados Domingo y Ángel Daniel , por cuanto que la finalidad principal que dichos acusados perseguían con el tráfico de estupefacientes era el de obtener un lucro, y en tales casos no se le puede apreciar ninguna circunstancia de drogadicción. Amén de ello, cabe recordar aquí que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que los hechos en que descansan las circunstancias modificativas deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo que se incrimina, y que la adición a sustancias estupefacientes o la simple condición de drogadicto, por sí misma no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad, será posible apreciar alguna atenuación ( STS 17-Febrero-1989 , 6-Abril-1990 , 14-Mayo 1991 y 7-Octubre-1998 , entre otras), y en el caso, no consta que en el momento de los hechos los citados acusados padecieran el estado carencial que pudiera justificar la atenuación de responsabilidad solicitada por sus defensores.

OCTAVO.-En orden a la individualización e imposición de las penas a los distintos acusados, se hará en atención a las circunstancias concurrentes que han quedado examinadas y con sujeción a las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal .

NOVENO.-El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 10 , 19 , 22 , 27 a 30 , 39 , 44 , 56 a 61 , 72 , 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Audiencia Provincial pronuncia que no ha lugar a la nulidad de las actuaciones postulada por la defensa de los acusados citados y en su consecuencia

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Visitacion , Ángel Daniel y Domingo como autores de un delito Contra la salud pública,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ya definida, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad caso de impago por el delito contra la salud pública.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Camilo , Encarnacion y Melchor , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10.000 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses caso de impago por el delito Contra la salud pública.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Domingo , como autor de un delito deTenencia ilícita de armas prohibidasya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Camilo a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNen atención a lo dispuesto en el artículo 565 del Código Penal por el delito de Tenencia ilícita de armas de fuego.

Asimismo, se condena a los acusados al pago de las costas correspondientes a cada delito y se acuerda el comiso del dinero así como los objetos intervenidos en los registros efectuados en las viviendas de c/ DIRECCION000 nº NUM008 , c/ DIRECCION001 nº NUM005 y c/ DIRECCION003 nº NUM014 , así como los intervenidos en los registros efectuados en las viviendas sitas en C/ DIRECCION000 nº NUM017 y c/ DIRECCION004 nº NUM019 . Comiso y destrucción de todas las sustancias estupefacientes intervenidas. Comiso de las armas (bastón estoque y escopeta intervenidos) a las que se les dará el destino legal; siéndoles de abono a todos los acusados para el cumplimiento de las penas, el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del acusado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.