Sentencia Penal Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 641/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA Nº 229/16

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz.

PENAL

Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba

Procedimiento Abreviado 7/2013

Rollo 641/2015-ML

En la ciudad de Córdoba, a 9 de mayo de 2016.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delitos de estafa o apropiación indebida continuados contra Coral , con D.N.I. número NUM005 , natural de Córdoba vecina de Daya Nueva (Alicante) nacida el día NUM006 /1962, hija de Alejo y Enriqueta , cuyos antecedentes penales no constan, solvente, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mª INÉS GONZÁLEZ SANTA-CRUZ y asistida del Letrado D. MANUEL RAMÍREZ CAÑUELO y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como Acusación Particular Gracia , Jose María , Luis Pedro , Marina Y Victor Manuel , representados por el Procurador Sr. AGUAYO CORRALIZA y asistidos por el Letrado Sr. DEL CASTILLO DEL OLMO y, como responsable civil subsidiaria la entidad CAJASUR Banco, S.A.U. representado por el Procurador Sr. ROLDÁN DE LA HABA y defendido por el Letrado Sr. MENDOZA ÁLVAREZ . Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fueron acusados Coral y Fidel . Por el Ministerio Fiscal calificó los hechos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto en el artículo 248.1 del Código Penal , artículo 250, apartado 1, 1 º y 4 º y apartado 2 del Código Penal ; en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo texto legal . Alternativamente, un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el art. 252 del C. Penal en relación con el art. 250, apartado 1, 1 º y 4 º y apartado 2 del art. 250 del C. Penal ; en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo texto legal .

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de 6 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros para el caso de condena por cualquiera de los dos delitos por los que se acusa de forma alternativamente. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas. Aplíquese, en caso de dictarse Sentencia condenatoria a más de 5 años de duración, el periodo de seguridad en el cumplimiento de la misma de conformidad con lo establecido en el art. 36.2 CP .

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de los dos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en las siguientes cantidades, que devengarán el interés previsto legalmente:

- A D. Victor Manuel y Dª Marina en la cantidad de 51.000 euros.

- A D. Luis Pedro en la cantidad de 30.520 euros

- A D. Jose María y Dª Gracia en la cantidad de 31.075,29 euros.

Tales cantidades serán satisfechas SUBSIDIARIAMENTE en caso de impago por parte de los acusados , por la entida bancaria CAJASUR (actualmente BBK BANK CAJASUR) .

La Acusación Particular presentó por su parte escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, del art. 248 y 250.2 y 74 del CP., concurriendo las circunstancias 1 ª y 6ª del art. 250.1 de la citada Ley Sustantiva Penal. Alternativamente, de no ser considerados los hechos constitutivos de un delito de estafa, serían constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252, en relación con el art. 250 ambos del CP . Un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del art. 392 en relación con el art. 390.1, de los que consideró criminalmente responsables aD. Fidel Y Dª Coral y RCSUBSIDIARIO CAJASUR Banco S.A.U.. En consecuencia pidió las siguientes penas: por el delito continuado de estafa la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con cuota diaria de 30 euros. Alternativamente, de considerarse los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con cuota diaria de 30 euros. Por el delito continuado de falsedad documental la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 4 meses, con cuota diaria de 30 euros. Y pago de las costas.

Indemnizarán a D. Victor Manuel y Dª Marina con 51.000 €, más el importe de la comisión por intermediación que ascendía a 3.000 €. Y 102.000 € en concepto de responsabilidad civil.

A D. Luis Pedro con 30.520 €, más el importe de la comisión por intermediación que ascendía a 3.000 €. Y 61.040 € en concepto de responsabilidad civil.

A D. Jose María Y Dª Gracia , en 31.075,29 € más el importe de la comisión por intermediación que ascendía a 3.555,29 €. Y 62.150,58 € en concepto de responsabilidad civil.

El acusado Fidel , se encuentra en rebeldía declarado por Auto de 2/6/15 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba .

SEGUNDO: Por la defensa de la acusada Coral se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra ella dirigida, en el que solicitaba la libre absolución de la misma al no haber cometido delito alguno, no procede imponerle pena alguna y no proceder el pago de ninguna indemnización.

Y por la defensa del Responsable Civil Subsidiario de CAJASUR BANCO SAU, presentó escrito de calificación de disconformidad con los de la acusación contra él dirigido solicitando la libre absolución de su mandante de toda responsabilidad en los hechos objeto de imputación y acusación, por considerarse ajena y extraña a los hechos de imputación y controversia, por lo que en modo alguno ha incurrido en responsabilidad alguna, ni subsidiaria.

TERCERO:Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, entendiendo que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida; suprimió la mención al delito de estafa continuado, así como a la agravación por versar sobre cosas de primera necesidad y, en cuanto a las penas, concretó las solicitadas para la acusada en cuatro años de prisión y diez meses de multa, a razón de diez euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago.

La Acusación Particular, al modificar las suyas, estimó que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa continuada, cualificada por las circunstancias contempladas en los apartados 1 º y 4º del artículo 250, 1 del Código Penal o constitutivos de una estafa impropia, tipificada en el artículo 251, 2 del mismo texto legal . Alternativamente, mantenía la petición de condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250, 2º del Código. Para el caso de que recayera condena por el delito de estafa impropia interesó que la pena ascendiera a cuatro años de prisión, ratificando en todo los demás sus restantes peticiones.

La Defensa mantuvo sus conclusiones provisionales. Informaron las partes a continuación, quedando el juicio visto para Sentencia, tras serle concedida la última palabra a la acusada.

El 4 de marzo de 2005 se constituyó, mediante el otorgamiento de escritura pública, la entidad Thorkil Promotores S.L, dedicada, entre otras finalidades, a la promoción de venta de viviendas, figurando entre sus socios fundadores la acusada Coral , que se encargaba de todo lo relativo a la gestión de contratos formalizados por la promotora, así como la de préstamos al promotor, valiéndose de su condición de subdirectora de la oficina de Cajasur (hoy CAJASUR Banco, S.A.U.), sita en la calle Sagunto nº 21 de Córdoba, hasta el 13 de junio de 2007, y, a partir de ese momento, de la de directora, hasta que fue despedida en noviembre de 2008 a raíz de irregularidades en su actuación profesional relacionadas con los hechos por los que viene acusada. El domicilio social de Thorkil Promotores S.L. radicaba en el propio domicilio particular de Coral .

En el curso de la actividad de promoción de viviendas llevada a cabo por Thorkil Promotores S.L, Coral , actuando con ánimo de ilícito beneficio y de común acuerdo con Fidel , otro acusado que se encuentra en rebeldía, también socio fundador de dicha empresa, intervinieron en las operaciones de venta de viviendas que a continuación se relacionan, operaciones en las que Coral se encargó de redactar en su despacho los contratos privados de compraventa, con la información facilitada por el otro acusado, que se había puesto en contacto con los compradores, quienes entregaban las cantidades que a continuación se dirán bien a uno u o a la otra, en ocasiones en su despacho de la oficina bancaria donde trabajaba, de modo que daba a los adquirentes la impresión de solvencia empresarial asociada por entonces a dicha entidad de crédito.

1- Victor Manuel e Marina concertaron el 11 de diciembre de 2006 con Coral , con la intermediación de la entidad Grupo Inmobiliario Andalusí suscribieron un contrato con Thorkil Promotores S.L, de compra sobre plano de la vivienda letra nº NUM007 del nº NUM008 del DIRECCION001 (posteriormente identificada como finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Posadas), en Almodóvar del Río (Córdoba), por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,71 euros) lo que hacía un total de 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose abonar el resto a la firma de la escritura pública de compraventa.

La firma de dicho contrato vino precedida de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo, habiendo abonado por ello los compradores 3000 euros por gastos de intermediación.

Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3000 euros por gastos de intermediación. Con posterioridad a la firma del citado contrato, el 1 de febrero de 2008, Fidel solicitó a los compradores un nuevo abono de 30000 euros a cuenta del precio de venta, cantidad que le fue entregada por los mismos, aunque no había sido expresamente pactada por las partes.

Por todos estos conceptos los compradores abonaron a los acusados un total de 51000 euros.

2- El 8 de enero de 2007 Luis Pedro , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirió a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION001 NUM008 , vivienda nº NUM010 (posteriormente identificada como finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 150253 euros, más un 7% de IVA (10517,71 euros), lo que totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura de compraventa. Además de las cantidades referidas, el comprador abonó 3000 euros por gastos de intermediación, pago precedido de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo.

Con posterioridad a la firma del contrato de compraventa Fidel solicitó al comprador un nuevo abono de 9520 euros cuenta del precio de la venta, cantidad que le fue entregada por el mismo, aun cuando no había sido expresamente pactada entre las partes.

Por todos estos conceptos Luis Pedro abonó a los acusados un total de 30520 euros.

3- El 13 de diciembre de 2006 Jose María y Gracia , con la intermediación de la entidad Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirieron a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION001 NUM008 , vivienda nº NUM011 (posteriormente identificada como finca registral NUM012 del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 144243 euros, más el 7% de IVA (10097,01 euros) lo que totalizaba 154340,01 euros, de cuyo importe 18000 se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa.

Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3555,59 euros en razón de la reserva de la finca, en función del precio de la venta, por honorarios de intermediación.

Con posterioridad a la firma del contrato, el 17 de enero de 2008, se les exigió un nuevo abono a cuenta del precio de compra, 9520 euros, cantidad que fue entregada por los adquirentes aunque no había sido expresamente pactada por las partes.

Por todos estos conceptos Jose María y Gracia abonaron a los acusados un total de 31075,29 euros.

4- El 18 de diciembre de 2006 Pascual y Penélope , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí adquirieron a Thorkil Promotores S.L. el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION001 NUM008 , vivienda nº NUM013 , por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,1 euros), lo que totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 6000 euros por gastos de intermediación.

Por todos estos conceptos Pascual y Penélope abonaron un total de 24000 euros.

A los compradores se les dijo que la obra correspondiente a las viviendas adquiridas se efectuaría en función de un Proyecto de Ejecución confeccionado por el arquitecto Carlos Ramón , así como que existía expediente de licencia de obras de dicha promoción tramitado ante el Ayuntamiento de Almodóvar del Río, siendo la entidad de crédito con la que se financiarían las obras y donde quedarían depositadas las cantidades entregadas a cuenta del precio (con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que solo se podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas) la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), oficina urbana de la calle Sagunto 21, donde debían acudir para tramitar, si esa era su intención, la subrogación hipotecaria para pago del resto del precio pactado.

Así lo hicieron los mencionados compradores, entregando toda la documentación pertinente a Coral , que actuaba en su condición de subdirectora o directora de la sucursal, para dar a las operaciones de venta una apariencia de solvencia y legalidad, al tiempo que encargaba las tasaciones de las viviendas. Llegó a ofrecer incluso un mayor importe del préstamo con cargo a la vivienda adquirida.

Ninguna de las cantidades entregadas por los compradores anteriormente reseñados fueron depositadas en cuenta alguna de la oficina bancaria mencionada o de cualquier otra, habiendo hecho suyas las cantidades los vendedores, sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , que obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, a garantizar la devolución de las cantidades entregadas (más el 6% de interés anual) mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas (autos de Ejecución Hipotecaria 768/2008) y posteriormente en pieza separada del procedimiento concursal 320/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba) la entidad BBK BANK CAJASUR instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores, siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante.

Coral no ha devuelto cantidad alguna de las entregadas a cuenta del precio pactado en su día en las operaciones referidas.

Thorkil Promotores, S.L. fue declarada en concurso necesario en el procedimiento concursal necesario tramitado con el nº 320/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba.

Fundamentos

PRIMERO.-De los tres delitos por los cuales se ha pedido la condena de Coral , solo el continuado de apropiación indebida de las cantidades entregadas a cuenta por los querellantes para la adquisición de algunos de los inmuebles que han sido construidos en el nº NUM008 del DIRECCION001 , del municipio de Almodóvar del Río (Córdoba), ha de dar lugar a la condena de la acusada, pues hemos de descartar tanto la estafa continuada a los mismos, como la llamada 'estafa impropia' (ilícitos ambos por los que solo la interesa la Acusación Particular).

A fin de facilitar el ordenado tratamiento de las distintas cuestiones suscitadas abordaremos en primer término el del delito por el cual hemos de dictar Sentencia condenatoria, analizando al propio tiempo la prueba que determina dicha decisión, para, ulteriormente, expresar los motivos de la desestimación de las restantes acusaciones.

Apropiación indebida de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas que aún no habían sido construidos.

Estima el Ministerio Público con todo acierto (la Acusación Particular lo hace con carácter alternativo a su petición principal) que los actos consistentes en la distracción por el vendedor (condición que concurre en la acusada, en atención a la posición que ocupaba en Thorkil Promotores S.L., según aclararemos oportunamente) de las cantidades anticipadas por los compradores para la adquisición de viviendas a que este procedimiento se refiere han de tipificarse como apropiación indebida. En efecto, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3755/2014 ), entre otras muchas, considera que la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán (según dicha doctrina jurisprudencial) en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Así pues (sigue diciendo la Sentencia indicada, acotando fragmentos de otras anteriores) cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del artículo sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 del Código Penal ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 del Código de Comercio y 1720 del Código Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción.

Por consiguiente, lo determinante, a la hora de encuadrar lo ocurrido en el ámbito del derecho penal es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del Código Penal (en su redacción vigente cuando ocurren los hechos objeto de este juicio) quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor, dice el Tribunal Supremo en la Sentencia 605/2014 (y en las numerosas que cita), tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

El principal obstáculo para atribuir a la acusada la comisión del delito radicaría en su condición formal de mera partícipe de Thorkil Promotores S.L., la entidad vendedora; pero no podemos olvidar que, lejos de haber concurrido solamente a la constitución de la sociedad en 2005, según apunta ella en el plenario, para 'fidelizar' a un buen cliente, el cuatro de enero de 2006 adquirió por escritura pública (folio 143 y ss.) al mismo (el coacusado Sr. Fidel , actualmente en situación de rebeldía) un crecido número de participaciones en relación a las que constituían el capital social de la misma, precisamente en la misma época en que estaban siendo suscritos los contratos de reserva y adquisición de las viviendas, según puede colegirse de las fechas de los documentos que acompañaban ya al escrito de querella.

Sin perjuicio de que al analizar en profundidad la prueba expresaremos en el siguiente fundamento jurídico de esta resolución los motivos por los cuales lo entendemos acreditado, debemos desde ahora señalar ya que consideramos, compartiendo en este punto lo sostenido por las acusaciones, que la Sra. Coral desempeñaba, más allá de su condición de socia, una preeminente función en el organigrama de la empresa promotora de la cual derivaba una posición de dominio funcional que conduce a que haya de responder penalmente como autora de todos los actos en que ocupase la misma.

La relación limitativa que el artículo 31 del Código Penal vigente cuando los hechos ocurren en el sentido de que hubiera de ser administrador, de hecho al menos, el autor a quien se imputen los actos de una persona jurídica, resulta compatible con la jurisprudencia constante que lo aplica cuando responsabiliza como autores a quienes ostenten dicha posición de dominio, al menos de hecho, de la entidad, en la organización de la misma. Así lo considera, con nutrida cita jurisprudencial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de julio de 2015 (SAP GC 2144/2015), al apuntar que cuando dicha norma jurídica se refiere a representante o administrador lo hace también a las personas físicas que posean facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (lo que constituiría el dominio de hecho), considerando que el control y dirección de las actividades de una empresa en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión, de modo que resultaría por completo aplicable a la acusada, por las razones que, a continuación, pasamos a exponer.

SEGUNDO.-El que el proceder de la Sra. Coral coincida con el de una verdadera administradora de hecho, y no solo a los efectos penales propios de esta resolución, no ha pasado desapercibido a las diversas personas y organismos que en relación con el funcionamiento de Thorkil Promotores S.L. han tenido que expresar su parecer. Podemos traer a colación a este respecto lo que concluye, en informe emitido conforme a lo establecido en el artículo 74 y siguientes de la Ley Concursal , en el Concurso necesario tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba (autos 320/2008), la Administración Concursal.

Así se refiere a Coral como 'socia de la entidad y quien además realizaba labores de Administradora de hecho' (folio 410, tomo 1º de la causa), hasta el punto de que el administrador de la entidad había aducido dicha condición para justificar que no pudiera aportar a la Administración concursal parte de la contabilidad de la empresa, pues seguiría en manos de la ahora acusada.

A continuación efectúa una exposición de su actuación en la promoción realizada en el Veredón de los Mochos que puede servir como introducción a las siguientes consideraciones acerca de su papel en el funcionamiento de la empresa promotora. Señala que ostentaba el cargo de directora de una de las oficinas de Cajasur, habiendo sido en tal condición quien gestionó los distintos préstamos que necesitaba la sociedad concursada para llevar a término la compra de los suelos, financiación truncada cuando afloró el grado de implicación con la empresa de quien era empleada de la prestataria.

Compromiso que iba mucho más allá del que podría haber contraído por su mera condición de socia partícipe de Thorkil Promotores S.L., habida cuenta de que, por ejemplo, el domicilio de dicha firma estuvo en todo momento fijado, desde su constitución y durante los hechos que son objeto de este procedimiento, en su propio domicilio particular. Resulta de todo punto insuficiente para explicar dicha circunstancia la explicación que en el juicio ha facilitado la acusada, que fue 'la condición que le puso el Sr. Fidel ' o que un testigo de descargo, el Sr. Obdulio , empleado de una notaría, afirme que en una fecha tan tardía con respecto a las actividades de la presente promoción como fines de 2008 estuviera preparada una minuta que incluía un cambio de domicilio de la promotora que, en cualquier caso, no llegó a materializarse por motivos que el testigo no aclara.

Más conciliable parece la fijación de dicho domicilio social con una situación en la que la empresa, que, según ha expresado el asesor laboral y contable de la misma, el Sr. Fidel , no tenía más empleado que el propio administrador, pues era la única nómina que tramitaba, debía contar con una persona, de absoluta confianza, que se ocupase de todas y cada una de las gestiones administrativas y contractuales propias de su funcionamiento, labor que asumió, pues el administrador decía ser casi analfabeto, la Sra. Coral , para lo que resultaría esencial que recibiera (como es lógico, en su domicilio) todas las comunicaciones propias del tráfico de la entidad.

Por mucho que insista en lo contrario, la demostración de su implicación absoluta en el devenir de la empresa se encuentra en lo que el mismo asesor contable y laboral declara en el juicio, pues dice que la documentación que para su tarea precisaba se la llevaba aquella a su oficina, normalmente en persona, pues, para él, era quien manejaba la cuestión administrativa, acudiendo regularmente, cada cierto tiempo, a la asesoría.

Implicación que exteriorizó en fecha tan avanzada como el 5 de marzo de 2008, cuando, yendo mucho más allá de lo que, en su calidad de socia partícipe de Thorkil Promotores S.L., cabía exigirle, abonó en la cuenta de la misma nada menos que 20.000 euros para hacer frente a un descubierto. Pagar de su bolsillo una deuda, que como ha reconocido en la vista, no ha llegado a recuperar y que fue calificada por la Administración Concursal (folio 373) como crédito subordinado por la especial relación con el deudor de la pagadora, implica la asunción como propio de un cuantioso débito, lo que rebasaría la conducta esperable incluso de un administrador formalmente nombrado como tal; solo se explicaría razonablemente por el grado máximo de implicación con la actuación de una sociedad que solo fuera el instrumento formal del desarrollo de negocios por empresarios individuales, 'socios' en el sentido más amplio de la expresión.

Protagonismo que demostraba también cuando el arquitecto técnico, Sr. Luis Alberto , según ha manifestado en el juicio, le remitía todas y cada una de las certificaciones de obra, al fax de la oficina bancaria.

Además de estas actuaciones, fundamentales para el funcionamiento de la firma, jugó la acusada un papel esencial en la apropiación de las cantidades entregadas por los querellantes para hacer frente al precio de las viviendas adquiridas en la promoción desarrollada en el nº NUM008 del DIRECCION001 , pues, aunque no ha podido ser oído en declaración en el plenario, dado que se encuentra en situación de rebeldía, fue dada lectura en el mismo, a instancia de las acusaciones, de lo que manifestó en su momento, en el Juzgado de Instrucción, el Sr. Fidel .

En la primera de las comparecencias dice (folio 217, tomo I) que con la Sra. Coral formó una sociedad, en la que ella, en su calidad de directora de Cajasur llevaba todo el tema de contratos, préstamos, etc. Sugiere así que había un reparto de funciones entre los 'socios', en pie de mayor igualdad que el que comportarían sus respectivas participaciones. En la segunda (folio 222 y 223) afirma no solo que ella estaba al corriente de todo, sino que el dinero que él recibió de los compradores 'se lo daba a Coral , para que lo ingresara, todo para la construcción de la obra'.

La fuerza de dicha declaración proviene de su condición de prueba preconstituida, pues en la misma concurren todas las condiciones exigidas para ello por nuestra doctrina jurisprudencial ya que: a) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido; b) el subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del Juez de instrucción; c) el objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y d) el formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba.

Es cierto que se trata de las declaraciones de un coacusado, pero ello no impide que pueda ser tenida en cuenta a la hora de dictar sentencia condenatoria. Así lo entiende una constante jurisprudencia (recogida por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.011, ROJ STS 9000/2011 ), según la cual las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad, porque una especial cautela debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente.

Sin embargo, contamos con corroboración, a través de otras pruebas practicadas en nuestra presencia, de hechos que serían compatibles con lo que el coacusado sostiene. Se trata, por ejemplo, de lo declarado por los testigos, Sres. Jose María y Gracia , quienes aseveran en el plenario que, al menos la última cantidad pagada por ellos, 9520 euros, fue entregada en la oficina de la entidad Cajasur, dejando el dinero, en presencia de la acusada, sobre la mesa del despacho donde les había recibido y también se encontraba el Sr. Fidel .

Al tiempo que se confirma que el efectivo acababa llegando, como por otra parte resultaba razonable en virtud del reparto de funciones entre los socios, a poder de quien se encargaba de la gestión de los asuntos administrativos y contractuales de Thorkil Promotores S.L., esta declaración confluye con las de los otros querellantes en relación con el relevante papel persuasorio que, para el desembolso de las diversas cantidades, tenía que contaran con el respaldo de quien, como la Sra. Coral , desempeñaba un puesto relevante en una entidad de crédito cuyo respaldo tranquilizaba a los pagadores acerca de la financiación de la promoción, hasta el punto de que el Sr. Jose María señala en su declaración que su confianza provenía de que 'Cajasur estaba detrás'.

El Sr. Victor Manuel compartió esa misma impresión, puesto que, según asevera en el juicio, en un momento en que la promoción parecía haberse paralizado le tranquilizó la acusada, a quien les había remitido su socio, acerca de trámites, como el de la obtención de la licencia municipal, que solo podía conocer quien estuviera al tanto del día a día de la empresa. De hecho, el acusado ahora en rebeldía les remitió a dicha oficina de Cajasur, según el testigo, para que les confirmara que los papeles estaban allí y la promoción avalada por la entidad de crédito, hasta el punto de que entendió que estaba garantizado que las casas se iban a construir a través de la Sra. Coral .

A pesar de las dificultades, propias de su avanzada edad, para rememorar determinados detalles de lo ocurrido, otro de los adquirentes, el Sr. Luis Pedro , lo que sí que ha dejado claro es que quien le ofrecía la garantía del respaldo de Cajasur era la intervención de una empleada de la misma; algo en lo que el Sr. Pascual coincide, hasta el punto de que dice que, en su caso, llegó a abonar en mano a la acusada, en la oficina de la caja en la calle Sagunto, una cantidad de dinero que había tenido que pedir previamente prestado, que cifra en 18.000 euros, aunque en este caso no haya ejercitado acción en reclamación de la misma.

Todo ello conduce a la convicción de que, según sostienen las acusaciones, Coral dominaba funcionalmente el flujo de dinero que, desde los compradores de viviendas llegaba a la empresa promotora de las mismas de la que era socia y, al no haber atendido a las obligaciones legales que en tal concepto le incumbían, de las que era conocedora, como demuestra el que, al responder a las preguntas del Fiscal, admita que no se acuerda de si había aval o seguro que diera cobertura a las cantidades entregadas en concepto de pago anticipado del precio, aunque, al propio tiempo, asevera que 'supone que sí', sin que, tampoco, hubieran abierto, su socio o ella, una cuenta aparte para las sumas anticipadas, demostró la voluntad de distracción tipificada penalmente.

De este modo (conforme a la doctrina legal referenciada en la Sentencia de 8 de abril de 2014, ROJ: STS 1453/2014 ) vulneró la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Al haberlas empleado, incumpliendo su obligación de garantía, las estaba distrayendo, aún cuando las dedicase a la construcción, pues la ley le obligaba a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbía disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Como, pese a que las viviendas se terminaron, otras circunstancias impidieron que, al cabo, llegaran a hacerlas suyas los compradores, que tampoco han recuperado las cantidades anticipadas por ellos, está la acusada incursa en el delito de distracción de dinero del artículo 252 del Código Penal vigente cuando ocurren los hechos objeto de este procedimiento, según la jurisprudencia que lo interpreta.

Ahora bien, la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 74 , y 2 del Código Penal , puesto que la apropiación indebida se materializó en una pluralidad de acciones, tantas como entregas de efectivo realizaron los querellantes para su aplicación al pago anticipado de una compra de vivienda sobre plano, con una elevada cuantía total del perjuicio causado a un conjunto de personas obliga a tener presente, a los efectos del castigo del proceder de la acusada, el concepto de delito continuado

TERCERO.- Estafa.No consideramos, sin embargo, que pueda atribuírsele la comisión de este otro ilícito penal, ni siquiera en su variante impropia, prevista en el artículo 251, 2, del Código, introducida esta última por la Acusación Particular al modificar sus conclusiones al finalizar la vista, pese a que no estaba contemplada en las provisionalmente formuladas.

En lo que respecta al tipo genérico, haciendo abstracción de otros pormenores que no resultan esenciales, en este caso, para la calificación jurídica de lo que, según ha quedado probado, sucedió, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (entre otras en la Sentencia de 10 de febrero de 2015, ROJ STS 442/2015 ) tiene reiteradamente señalado que el delito de estafa exige la voluntad, inicial e impulsora de la actividad del acusado, dirigida a producir error en el perjudicado.

Sin embargo, lo cierto es que la entidad promotora, a través de la actividad de sus socios, los acusados, emprendió las actuaciones encaminadas a la construcción de las viviendas comprometidas con los querellantes y otras personas, hasta el punto de que, pese a que infringieron deberes legales fundamentales que deben ser sancionadas penalmente, conforme a lo que hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, lo cierto es que, ya en la querella en su momento presentada, la representación procesal de los querellantes admitía, no solo que las viviendas habían sido construidas, sino hasta que habían podido acceder a las mismas.

Así lo refleja el escrito con el que se origina el procedimiento, cuyo apartado séptimo reconoce que las viviendas a dicha fecha estaban prácticamente finalizadas y que, de hecho, todos tenían la posesión de sus inmuebles. Algo que en el juicio ha quedado confirmado por alguno de los compradores, como el Sr. Victor Manuel , que ha admitido en el juicio que el Sr. Fidel les entregó las llaves de la casa.

Consideramos que ello es demostrativo de que cuando, años antes, habían celebrado los respectivos contratos de compraventa, el propósito de los vendedores, aun habiendo incurrido en diversas irregularidades en el desarrollo de la relación con los adquirentes, no era el de fingir lo que declaraban, aparentando cumplir lo que les incumbía para dejar de hacerlo al obtener de los querellantes su dinero, en relación con la obligación fundamental a la que se habían comprometido, que, según los contratos privados que acompañan a la querella, no era otra que transmitir unas viviendas adosadas que por aquel entonces estaban aún solo en el plano, sino hacérselas llegar después de construirlas.

Debemos recordar que si algo ha de caracterizar a un comportamiento que esté en la órbita del derecho penal cuando se trata del cumplimiento de un negocio jurídico es que el contrato mismo integre desde el inicio el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, siendo preciso, para su relevancia a los efectos que nos ocupan, que fuere el engaño inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial perjudicial (así lo indicaba esta misma Audiencia Provincial, haciéndose eco de constante doctrina, en la Sentencia de 13 de febrero de 2013, ROJ: SAP CO 624/2013).

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (ROJ: STS 1520/2014 , con cita de otras anteriores) se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla (tal como ocurre en el caso que nos ocupa), de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Aunque existieran, después, determinados comportamientos falaces, debemos considerarlos ajenos a lo que constituiría la base necesaria de la estafa, puesto que el contratante desarrolló una actividad dirigida a la culminación de la construcción. El que, al final, se hubiera producido un incumplimiento por parte del vendedor no estimamos que pueda considerarse abarcado en el momento de contratar, según la prueba practicada, por quien contraía el compromiso de promover la construcción de las viviendas vendidas.

En el procedimiento de concurso necesario de Thorkil Promotores S.L., al que ya hemos hecho referencia, el informe de la Administración Concursal refleja una efectiva actividad propia de su objeto social, a lo largo de varios años, en la cual se incardina la promoción que da lugar a este procedimiento, aunque, sobre la misma, careciera de suficiente información dada la situación en que se hallaba ya la entidad.

Por lo demás, el núcleo esencial de lo pactado fue cumplido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria. Lo cierto, sin embargo, es que la que hubiera podido afectar al dolo antecedente exigido por la estafa, en la medida en que su conocimiento hubiera podido disuadir de la adquisición, era una hipoteca distinta, cancelada por la que finalmente se ejecutó y que garantizaba el préstamo para la adquisición del solar, lo que constituía un gravamen sobre el cual cada comprador debía, ante la trascendencia de la operación que iba a realizar, haberse informado, al menos en lo concerniente a los datos que figurasen ya en un registro público. Al no haberlo hecho, la figura de la estafa no sería aplicable al caso, pues protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria (así lo señala la jurisprudencia, por ejemplo, en la Sentencia de 19 de noviembre de 2014, ROJ: STS 4974/2014), sin que pueda ser tildado de delictivo un incumplimiento determinado por hechos posteriores a las ventas en documento privado, al ver la empresa promotora cegada la fuente de financiación de la que, hasta entonces, se había venido valiendo para sus actividades, abstracción hecha de las consecuencias patrimoniales civiles, algunas de las cuales han integrado los créditos sobre los que versó el procedimiento concursal de la entidad Thorkil Promotores S.L..

CUARTO.- Estafa impropia.Se opone a la condena de la Sra. Coral por razón del tipo penal previsto por el apartado 2º del artículo 251 del Código Penal , al que se refirió la Acusación Particular al modificar sus conclusiones, inmediatamente antes de su informe final, el que, como es sabido, toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de este año (ROJ: STS 347/2016 ) de la que está tomada la cita, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquellas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario.

Por ello, si no realizó la Acusación Particular modificación alguna en el relato fáctico que en sus conclusiones provisionales se contenía, hemos de tomar éstas, a tales efectos, como obligado punto de referencia; pero en las mismas no hay elemento alguno que pueda identificarse con alguna de las conductas tipificadas en el citado artículo 251, 2º, que atañe al 'que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero'.

Solo hay, al final del relato, una mención a los autos de ejecución hipotecaria 768/2008 del Juzgado de Posadas nº 1, posteriormente en pieza separada en el procedimiento concursal 320/2008 del Juzgado de lo mercantil, en el que la entidad BBK CAJASUR ha instado la ejecución de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas que habían sido adquiridos por los querellantes, pero dichas referencias están aisladas de cualquier mención a cuándo se contrajo dicha obligación por la promotora, o, lo que resulta más importante, a que hubiera ocultado quien las pactó (persona que tampoco consta), la existencia de la misma a los compradores o que el gravamen se hubiera efectuado con posterioridad, antes de la definitiva transmisión a los adquirentes.

De hecho, la prueba practicada no ha versado en momento alguno sobre tales aspectos fundamentales de la infracción de que se acusa a la Sra. Coral , a la que ninguna pregunta se le efectuó acerca de tales pormenores, por lo que no sabemos en qué medida pudo haber intervenido en la formalización de tales obligaciones a cargo de Thorkil Promotores, S.L.

En la medida que se trata de los aspectos fundamentales previstos en el tipo penal que se pretende considerar cometido por la acusada, debemos considerarlos sustanciales y, por tanto, su omisión del relato de hechos de la Acusación Particular (con independencia de que pudiera haber alguna mención incompleta en el del Fiscal, que no solicitaba la condena por dicho ilícito en sus conclusiones provisionales, ni lo ha hecho en las definitivas) genera una imposibilidad de condena, si no queremos vulnerar el principio acusatorio, pues el Tribunal (según una constante jurisprudencia de la que es buena muestra la Sentencia de 28 de diciembre de 2011, ROJ: STS 9336/2011) queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el acusado que podría ser condenado por hechos distintos de los que le atribuían, y, obviamente, de los que no pudo defenderse.

Ello determina necesariamente la absolución respecto de tales imputaciones, también.

QUINTO.-Establecimiento de las penas.Por el delito de apropiación indebida tipificada en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción vigente cuando los hechos enjuiciados tienen lugar, caracterizada como está la conducta de la acusada por el hecho de que la propia denominación de los contratos celebrados sea la de compraventa de vivienda, el factor cualificatorio más determinante radicaría en la elevada cuantía del total del perjuicio irrogado a una pluralidad de afectados, lo cual, en el marco de un conjunto de apropiaciones indebidas cometidas aprovechando idéntica ocasión, ha de ser, en obligada aplicación de la regla penológica contemplada en el primer y segundo apartados del artículo 74 del mismo Código a las más genéricas del delito de referencia para el castigo de dicho ilícito (que es el de estafa), la de cuatro años de prisión y diez meses de multa que el Fiscal expresamente ha solicitado en sus conclusiones definitivas, en una solicitud que estimamos prudentemente ajustada a la entidad de lo acontecido.

Porque, al fin y al cabo, la individualización ha de atender, según el artículo 66, 1 , 6ª del Código Penal , a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate y, en el que nos ocupa, sin olvidar la ausencia de cualquier circunstancia agravante y, sobre todo, el tiempo transcurrido desde que los hechos acontecieron, pero sin olvidar la considerable cuantía conjunta de lo apropiado.

Lleva aparejada la prisión la pena accesoria, al amparo del artículo 56 del Código Penal , de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A la hora de establecer la cuota diaria de la multa para la acusada, con arreglo a la aplicación de los criterios de proporcionalidad previstos en el artículo 50, 5 del Código, hemos de tener en cuenta una concreta situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, para cuya valoración el punto de referencia más objetivo proviene de lo que la pieza de responsabilidad pecuniaria ha puesto de manifiesto.

Así pues, si la Sra. Coral , pese a que durante el año 2013, el último del que se cuenta con datos, percibió prestaciones o subsidios de desempleo, tal como pone de manifiesto la información facilitada por el Punto Neutro del Consejo General del Poder Judicial, mantenía en el último trimestre un saldo en su cuenta bancaria de casi cuatro mil euros y era titular de un vehículo Mercedes Benz y un ciclomotor, la cuota diaria de diez euros es la apropiada, por estimar la sala que su situación económica lo justifica, habida cuenta de que sus depósitos bancarios no están en consonancia con los que serían esperables en una persona que solo subsistiera con una ayuda por desempleo. No podemos olvidar que la insuficiencia de datos acerca de las otras fuentes de ingresos no debe llevar a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo, según señala la jurisprudencia, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

El impago de la multa llevará consigo la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria que, conforme al artículo 53 del Código Penal , consistirá en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEXTO.- Responsabilidades civiles.La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a la cuantía de lo abonado por los querellantes a la empresa en cuyo funcionamiento en dicho aspecto la acusada detentaba el dominio del hecho, según se ha declarado probado, pues, a tenor del artículo 110 de dicho texto legal la responsabilidad civil derivada de dichos delitos lleva aparejada la restitución y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

La recepción de todas y cada una de las sumas, en función del reconocimiento efectuado por el coacusado, en la declaración de la instrucción, a la que se ha dado lectura, apoyado además por el reflejo documental de los recibos unidos a las actuaciones y, claro está, lo declarado por quienes, en tanto que perjudicados, han comparecido también como testigos en el juicio, confirmando las entregas y su cuantía, deben traducirse en su reembolso por quien ha sido declarada responsable criminal de su distracción.

Nos referimos exclusivamente a las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal, en atención al estricto importe de lo entregado y no devuelto, toda vez que la pretensión, sostenida por la Acusación Particular en su escrito de conclusiones, de obtener el doble, por razón de graves daños y perjuicios morales que habrían sufrido sus mandantes, no ha sido objeto de prueba alguna en el acto del juicio y, por muy defraudadas que se hayan visto las expectativas de los querellantes al abonar determinadas sumas para la adquisición de unos inmuebles, el sufrimiento suplementario que sería preciso para justificar un capítulo distinto y de tan elevado montante hubiera precisado, al menos, de alguna prueba, no ya documental, pues la afectación de dicha naturaleza puede ser objetivada a través de las repercusiones en la salud (siempre que estén debidamente acreditadas), sino al menos alguna testifical que hubiera refrendado la especial relevancia de la misma. Ante su ausencia, no podemos suponer, sin más, la existencia de un daño moral determinable en el asunto que nos ocupa y, por consiguiente, no podemos incluirlo en la indemnización.

Importes, los reconocidos, que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la Sentencia hasta su completo pago.

Por último, en lo que concierne a la responsabilidad civil subsidiaria reclamada frente a la entidad CAJASUR BANCO S.A.U., pues la acusada actuó, al cometer el delito continuado, valiéndose de su condición de empleada de la citada mercantil, a la que acudían los perjudicados y en la que, incluso, se efectuó alguna de las entregas de efectivo, obedece a la aplicación del artículo 120, 4º del Código Penal , con arreglo al cual hará frente, si bien solo con carácter subsidiario, a la indemnización derivada de un delito cometido por sus empleados en el desempeño de sus obligaciones o servicios, en los términos en que han sido declarados responsables aquellos, algo especialmente relevante en un asunto, como el que nos ocupa, en el que la apariencia de solvencia que ofrecía la oficina de la Caja, al menos ante los compradores de las fincas, a modo de pretendido centro de operaciones de la sociedad, tuvo gran importancia.

El hecho de que hubiera sido autorizada por el departamento de recursos humanos (según aseveró, por ejemplo, su compañera Sra. Flora ) para desempeñar sus funciones en la entidad de crédito la Sra. Coral al tiempo que desarrollaba, en misma oficina, actividades en concepto de cliente una sociedad con la que, como hemos señalado, su relación iba más allá de una mera participación accionarial es algo que no hubiera debido pasar desapercibido a su empleadora. La analista de riesgos de Cajasur, Mercedes , ha declarado que lo sabía. La razón, probablemente, de la tolerancia frente a dicho estado de cosas se hallaría en que la entidad consideraba que la relación de confianza de un buen cliente con la oficina beneficiaba la cuenta de resultados de ésta; la propia acusada ha declarado que las operaciones anteriores con el Sr. Fidel habían sido muy rentables.

Por tanto, el principio básico en que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria de una organización por la conducta delictiva de una persona empleada por la misma hemos de convenir que concurre en este caso, pues quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro en determinadas condiciones debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio tradicionalmente resumido en la fórmula latina 'cuius commoda, eius est incommoda').

No cabe duda de que la comisión por la acusada de delitos en el curso de dicha relación laboral no estaba contemplada por sus superiores, pero, como señala, entre otras, la Sentencia de 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 3177/2015) son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Algo especialmente predicable de un caso, como el que nos ocupa, en el que, además de la posición de empleada de Cajasur, jugó un papel muy relevante en lo acaecido el que se emplearan las instalaciones de la oficina bancaria para distintas gestiones de la acusada (incluida la recepción allí de algunas de las cantidades), que favorecía la comisión del delito, al contribuir a vencer la lógica reticencia que, en otro caso, sentirían los compradores al entregar elevadas cantidades de dinero a una empresa que carecía por completo de infraestructura física, incluida la inexistencia de oficinas propias.

El que ocupara durante una época el puesto de subdirectora, para pasar luego a la dirección de la oficina la Sra. Coral resulta casi equiparable cuando, como dijo con gran llaneza Doña. Flora , un despacho en una oficina lo podía utilizar hasta ella.

Consideramos, por consiguiente, que concurren en el presente asunto, a la hora de reconocer la responsabilidad civil subsidiaria de CAJASUR Banco, S.A.U. la totalidad de los requisitos exigidos doctrinalmente: la infractora y la responsable civil subsidiaria se hallan ligados por una relación jurídica en virtud del cual aquella se hallaba bajo su dependencia onerosa y duradera, en este caso, y de otro lado, el delito que genera la responsabilidad se encuentra inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

La doctrina de la apariencia (enunciada, entre otras, por la Sentencia de 28 de mayo de 2004 , ROJ: 2689/14 ) también puede respaldar la atribución de responsabilidad civil subsidiaria en el caso, puesto que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial busacado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal, lo que permite descartar los argumentos que, al respecto, se expusieron por la Defensa de la entidad bancaria en su informe.

SÉPTIMO.- Costas.Las costas procesales han de ser impuestas a la condenada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la Acusación Particular, puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014 ) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular, ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones 'sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia'. En este caso, en lo que respecta al delito de apropiación indebida, su participación no ha sido disonante con la del Ministerio Público.

Por otra parte, el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prevé que, caso de absolución (como ocurre aquí con las acusaciones por los delitos de estafa y estafa impropia), las costas habrán de declararse de oficio.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Coral como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de diez meses de multa, con cuota diaria de diez euros; en caso de impago de la multa, hará frente a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Deberá abonar, en concepto de indemnización, a Victor Manuel e Marina la suma de 51.000 euros, a Luis Pedro la de 30.520 euros y a Jose María y Gracia la de 31.075,29 euros, todas ellas con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CAJASUR BANCO S.A.U., cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia hasta su completo pago.

Absolvemos a Coral de los delitos de estafa y estafa impropia de que también se la acusaba.

Con imposición a la condenada del pago de un tercio de las costas procesales generadas, incluidas las de la acusación particular, en tanto que declaramos los otros dos tercios de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos