Sentencia Penal Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 77/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación Penales nº 77/2019-R
Procedimiento Abreviado nº 265/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000
S E N T E N C I A 229/19
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Jesús Ibarra Iragüen
D. María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 77/2019, dimanante del procedimiento Abreviado nº 265/2017,
del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 , seguido por delitos de robo con intimidación, en el
que se dictó sentencia condenatoria contra Marco Antonio ; siendo parte apelante el acusado, representado
por la Procuradora Dª. Susana Moreno García, y defendido por el Letrado D. Javier Holgado, y parte apelada
el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª María Carmen Hita Martiz quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona y con fecha 29 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS se dice:
PRIMERO.- Que sobre las 19:40 horas del día 24 de enero de 2017, el acusado D. Marco Antonio , con ánimo de enriquecimienot ilícito, y actuando con otras dos personas no identificadas, se aproximó al menor de edad D. Anibal (nacido el NUM000 /2002) mientras éste transitaba por la CALLE000 de DIRECCION001 , y le preguntó la hora. El menor D. Anibal la consultó en su teléfono móvil y se la dijo. Acto seguido el acusado le exigió la entrega de todo lo que tuviera o le pegarían. Ante esta situación, D. Anibal le entregó el teléfono móvil Huawei P8 LITE IMEI NUM001 .



SEGUNDO.- Queda probado que D. Eloy , padre del menor, tenía concertado un seguro con la compañía DIRECCION003 (en adelante DIRECCION004 ), en virtud del cual la citada compañía le abonó la cantidad de 252,13 euros. DIRECCION004 reclama por esa cantidad.



TERCERO.- Queda probado que el acusado D. Marco Antonio fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 3 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION002 en su Procedimiento Abreviado 240/2014, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, suspendida en esa fecha por un plazo de dos años.

Y en su parte dispositiva: Que debo condenar y condeno a D. Marco Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, ya definido, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA. Todo ello con el abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, D. Marco Antonio deberá de indemnizar a DIRECCION003 en la cantidad de 252,13 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sr. Marco Antonio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO .- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no solicitándose vista por las partes ni estimándose necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

H E C H S P R O B A D O S ÚNICO .- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aduce por el recurrente y como motivos del recurso: a) error en la valoración de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que, negando los hechos el acusado, existen versiones contradictorias y la dada por el único testigo , el perjudicado Sr. Eloy no reúne el requisito de persistencia exigido para enervar dicha presunción, siendo por demás que no se ha producido un verdadero reconocimiento de su persona que despeje cualquier tipo de dudas sobre su autoría, ya que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial no reúne los requisitos mínimos y el ulteriormente efectuado en rueda de reconocimiento judicial no ha sido ratificado en el plenario. En su virtud, se solicita como pedimento principal la revocación de la Sentencia condenatoria de instancia y el dictado de una nueva absolutoria; y b) subsidiariamente, de forma tácita, se invoca infracción de precepto legal respecto a la individualización de la pena impuesta, ya que , además de inmotivación sobre la pena a la que vino condenado, no se ha valorado que el delito de robo fuera de menor entidad dada tanto la cuantía de lo sustraído como la naturaleza de la violencia o intimidación ejercidas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso.



SEGUNDO.- Previamente a analizar los motivos invocados en el recurso, y en concreto el de error en la valoración de la prueba, hay que partir de la doctrina del TS y del TC que sostienen que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo. Ahora bien, ello es al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales -peritos, testigos, etc.- la ausencia de inmediación directa por el tribunal de apelación pueda -e incluso deba- determinar dar singularidad y protagonismo a la valoración del juez de primera instancia que sí presenció críticamente el modo de desenvolverse aquéllos, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación. Esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del tribunal de apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en éstos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

Es decir, las posibilidades o potestades de revisión fáctica de una sentencia por un tribunal de apelación son amplias o plenas, pero no debe suponer valorar prueba personal que no ha presenciado directamente, con la garantía de acierto que supone la inmediación y contradicción directa, también requisitos exigidos en el art. 24 CE , salvo que dicha valoración sea contraria al oportuno proceso lógico o se base en un craso error en el resultado material de la prueba practicada.



SEGUNDO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos, y siendo que la base probatoria sobre la que asienta su pronunciamiento condenatorio el Juez a quo, es esencialmente subjetiva. En concreto, la declaración del único testigo presencial y victima de los hechos, el menor Sr. Anibal , no se aprecia en el argumentario de la resolución impugnada inmotivación, incoherencia, o error alguno.

Así, pese a lo alegado por la defensa en cuanto resulta dicha prueba insuficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, quien niega los hechos, la misma reúne los presupuestos jurisprudenciales de persistencia en la incriminación y ausencia de incredibilidad subjetiva, si bien por la naturaleza de los hechos no ha lugar a prueba que corrobore periféricamente lo declarado. Visionado el plenario mediante el sistema ARCONTE, se evidencia que en esencia mantiene y reitera los hechos denunciados en su día, sin que concurra en el mismo motivo espurio alguno que justifique su deposición.

A saber, que fue abordado en la calle por tres jóvenes con los que se cruzó preguntándole la hora y tras decírsela una vez la había consultado en su móvil, inicio la marcha, siendo que éstos cambiando la dirección se le volvieron a aproximar, le rodearon y uno de ellos le dijo 'dame todo lo que tengas o te pegaremos', entregándoles el teléfono y marchando éstos del lugar. La declaración en el juicio oral básicamente reitera tales hechos, resultando plenamente justificadas y comprensibles dado el tiempo transcurrido entre los hechos y el juicio (casi 2 años) y la edad del mismo al ser abordado - 15 años- las pequeñas matizaciones o diferencias de detalle que su relato presenta. Más, éstas no repercuten en los hechos base de la denuncia, y determinan que los mismos sean subsumibles en un delito de robo con intimidación de menor entidad del artículo 237 en relación al 242.1 y 4 del CP , en cuanto, viniendo a exigirse para la apreciación de este subtipo atenuado la presencia de una doble condición: ' Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ' ( STS 207/2006 de 7 febrero ). Ambas concurren en el presente supuesto dadas la naturaleza de la amenaza y la cuantía de lo sustraído, 252,13 euros.

Respecto del cuestionamiento de la participación como autor del acusado en los mismos por entender la defensa que no se ha producido un verdadero reconocimiento de su persona que despeje cualquier tipo de dudas sobre su autoría, debemos desecharlo, partiendo de la doctrina recogida al respecto, entre otras por la STS nº 647/2014 de 9 de octubre de 2014 en la que literalmente se afirma respecto de los previos reconocimientos fotográficos en sede policial, y su afectación a la rueda judicial de reconocimiento ulterior: 'Dicho ello, y analizado este motivo del recurso, De la STS 1386/2009 , retenemos la doctrina de la Sala. En síntesis, la doctrina se puede sintetizar en: a) Los reconocimientos fotográficos por sí solo no constituyen prueba apta para declarar la presunción de inocencia. b) Tales reconocimientos fotográficos son meras actuaciones policiales que constituyen una vía de investigación policial auxiliar cuando se desconoce la identificación del sospechoso. c) El reconocimiento fotográfico no priva de validez el posterior reconocimiento en rueda en sede judicial de acuerdo con el protocolo del art. 369 de la LECriminal , en todo caso tales reconocimientos fotográficos sin cuestionar la validez de la rueda podrán, en su caso, tener incidencia en la credibilidad del testimonio de la persona que reconozca. Al respecto hay que destacar la total neutralidad con la que deben ser efectuados los reconocimientos en rueda, pues toda 'facilitación' de la identificación puede tener, en teoría, la capacidad de introducir una identificación equivocada, capaz de provocar un error judicial. En el presente caso se le exhibió una sola fotografía lo que constituye una irregularidad en la medida que se induce indirectamente a un reconocimiento, esta irregularidad hay que declararla pero se mantiene la naturaleza de acto de investigación policial, ciertamente esta irregularidad no vicia el posterior reconocimiento en rueda, pero sí puede afectar a la credibilidad del reconocimiento positivo que se haga, singularmente cuando como en el presente caso, la identificación en foto y la rueda se llevó a efecto en días consecutivos'.

Así, en el caso de autos, la afirmación contenida en el recurso en relación a la muestra de una única fotografía en sede policial correspondiente al acusado no responde a lo manifestado en el plenario por el testigo, quien afirmó que en la Comisaria le habían enseñado 'unas cuantas', '10 u 11', y que 'nada le indicaron cuando se las mostraban'. Lo que se corrobora a folios 9 y 10. Por tanto, no existe irregularidad alguna, - si bien en virtud de la antedicha doctrina jurisprudencial aun en el caso de habérsele mostrado una sola seria subsanable y no afectaría la validez de la ulterior rueda de reconocimiento judicial-.

Posteriormente, el testigo vuelve a reconocerlo sin 'ningún género de dudas en la rueda de reconocimiento que se llevó a efecto ante el Juez instructor con plenas garantías en fecha 2 de mayo de 2017, y sin que fuera impugnada por la Letrado del acusado presente en la práctica de la citada diligencia.

Ello se ha visto confirmado en el plenario ya que al ser preguntado el Sr. Eloy por el Ministerio Fiscal si la persona acusada presente en el acto era la que reconoció en la rueda de reconocimiento ha contestado afirmativamente.

Frente a tales evidencias decaen los motivos expuestos como causa principal en el recurso por la defensa.



TERCERO .- Por el contrario, el alegato subsidiario, prosperará, por cuanto si bien en la sentencia impugnada en su FJ 2ª se apreciaba la figura atenuada de robo con intimidación por menor entidad del artículo 242.4º del CP , ello no ha sido ponderado a la hora de individualizar la pena, si quiera para desechar la imposición de la rebaja en un grado de la prevista para el tipo básico, y ha sido omitido en la parte dispositiva.

En el caso de autos, no se aprecia motivo alguno que excluya la aplicación de la pena inferior en grado.

Así, siendo la pena de prisión inicialmente de 2 a 5 años de prisión para el delito consumado, la del subtipo atenuado, va de 1 a 2 años menos un día de prisión. Respecto de ella, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3º del CP , se condena al acusado a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, y no la mínima de la mitad superior- 1 año y 6 meses-, por cuanto el mismo actuó acompañado de otras dos personas.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio contra la Sentencia condenatoria dictada en fecha 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 265/2017, y en consecuencias debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en cuanto, condenado el acusado en tanto autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, se impone la pena de prisión de 1 años y 11 meses, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, manteniéndose inalterables el resto de sus extremos, declarándose las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr , a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Firme, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, debiendo dicho Juzgado proceder a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

Por esta, nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.