Sentencia Penal Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 167/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.006.43.1-2012/0201867
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 167/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 151/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Magistrados
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Carlos Alaiz Villafáfila (Ponente)
Don Antonio Antón y Abajo
SENTENCIA Nº 229/2019
En Madrid a trece de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 27 de junio de 2.018, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara, que Eliseo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales cancelables, como Administrador Solidario de la empresa NC CARAVANING SL, sita en la carretera de Burgos, punto kilométrico nº 27,500 de la localidad de San Sebastián de los Reyes, recibió de Fabio , en concepto de depósito para proceder a su venta, la Autocaravana BURSTNER i590 ELEGANCE, matrícula ....XYW , propiedad del Sr. Fabio , para que la referida empresa procediese a su venta por un precio de 33.000 euros, precio acordado en virtud de contrato de fecha 16 de mayo del 2011.

El acusado, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 13 de septiembre de 2011, procedió a vender la referida autocaravana a Ignacio por un precio total de 36.900 euros, sin que entregase la cantidad de 33.000 euros acordada al Sr. Fabio .

A día de hoy, el acusado no le ha devuelto los 33.000 euros al perjudicado, por los que reclama, teniendo además que abonar el Sr. Fabio 495 euros por gastos generados por uno de los tres pagarés, cuyo importe era de 11.000 euros cada uno de ellos, que no pudo ser cobrado al haberse librado por el acusado contra una cuenta de la mercantil sin fondos. El acusado ha realizado pagos a cuenta por valor de 15.000 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde julio de 2013, que se presenta escrito de acusación, hasta Providencia de 25 de junio de 2014; desde febrero de 2015 al 7 de marzo de 2016; y desde 26 de abril de 2017 que se dicta el Auto de Admisión de Prueba, hasta la celebración de juicio el 14 de junio de 2018'.

Llegó al siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eliseo como responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada, a la pena de CINCO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado y la empresa NC CARAVANING SL como responsable civil subsidiario, deberán indemnizara Fabio , en la cantidad de 18.495 euros; todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el procurador de Eliseo interpone recurso de apelación contra ella, alegando falta de voluntad apropiatoria en la conducta del acusado, y falta de motivación de haber rebajado sólo en un grado la pena, ante la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado, o la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal y la Acusación particular impugnan el recurso e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don Carlos Alaiz Villafáfila, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto al dolo del acusado, es cierto que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal vigente al tiempo de los hechos, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras, S.T.S. 622/2013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace, y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS 25-7-2018 ). Como se dice en S.T.S. 12-3-2019 , haciendo referencia a la S.T.S. de 22-6-2004, la constante jurisprudencia de esta Sala segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida: a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto - dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño ( STS de 28 de septiembre de 2000 ). La conducta del recurrente en el caso de autos, se dice en la citada sentencia, debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código penal pues, en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual, y el delito de apropiación indebida, hay que señalar que en la sentencia del Tribunal supremo 347/2009, de 23 de marzo , ya se expone que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida - ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004, de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En el presente caso, alega el recurrente que era Carlos Alberto , y no él, el que se encargaba de los pagos y de la parte administrativa de NC Caravaning S.L. No obstante, Eliseo firmó el encargo de venta de la autocaravana de Fabio , reconoce que la venta se llevó a cabo por precio superior al pedido por el propietario, y que él, Eliseo , entregó tres pagarés a Fabio , que resultaron no tener fondos.

Alega el procurador de Eliseo que éste intentó satisfacer su deuda con Fabio a base de pagos parciales, ya que la sociedad tenía problemas financieros y no podía entregarle los 33.000 euros pactados en un solo pago, pero que el querellante se negó a ello, exigiendo el pago total.

En ello quiere ver el recurrente una voluntad de pago incompatible con la apropiación del dinero que requiere el tipo penal.

La procuradora de Fabio opone que los pagos parciales (hasta 15.000 euros en total) se hicieron tras la interposición de la querella en marzo de 2.012 (la autocaravana se vendió en septiembre de 2.011).

Es decir, lo que resulta probado es que el acusado se comprometió a pagar a Fabio 33.000 euros 'cuando el nuevo comprador de dicho vehículo lo abone en su totalidad', tal como consta en el contrato de depósito del vehículo y encargo de venta; la venta se produjo y el acusado recibió el precio, pero no lo entregó inmediatamente al primer propietario, según se había pactado.

De ello deduce la Magistrada juez de lo penal que el acusado se hizo propietario del dinero recibido de la venta; del que dispuso, ya que el mismo Eliseo manifestó que 'con ese dinero... se va pagando a los vendedores'. Explicó el acusado que a veces los compradores entregaban su vehículo, y que había que venderlo también para hacer los pagos. En el presente caso el comprador de la autocaravana entregó su furgoneta, pero también 18.000 euros en efectivo, como declaró Carlos Alberto , y éstos no le fueron entregados a Fabio , de forma que la voluntaria apropiación para pago a otros vendedores, del dinero recibido para entregarlo al querellante, resulta correctamente incardinada por la Magistrada juez en el tipo del art. 252 C.p . vigente al tiempo de los hechos (Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.) También resulta razonable la deducción que hace la Magistrada de que no había una real voluntad de pago por parte del acusado, atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos sin que la deuda haya sido satisfecha.

Respecto a dicha apreciación, hemos de tener en cuenta que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.



SEGUNDO .- Respecto a la aplicación del art. 66.1.2ª del C.p .: Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias.

Para la rebaja en uno o dos grados se debe atender, pues, a la entidad de la dilación indebida, en el presente caso. El art. 21.6ª del Código penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la de haber ocurrido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Dice al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14-7-2011 que más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa de la dilación, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable, y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7 , 890/2007 de 31-10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la S.T.S. 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3-2-2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17-3-2009 ). En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada, esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3-3 y 17-3-2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31-3-2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Constata el Juzgado de lo penal que el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde julio de 2013, que se presenta escrito de acusación, hasta Providencia de 25 de junio de 2014; desde febrero de 2015 al 7 de marzo de 2016; y desde 26 de abril de 2017 que se dicta el Auto de Admisión de Prueba, hasta la celebración de juicio el 14 de junio de 2018, y observando lo prevenido en el art.

66.1.2ª citado, entiende procedente rebajar en un grado la pena base de seis meses a tres años de prisión, en atención a las circunstancias del caso.

Hemos de tener en cuenta que el delito se castiga con pena superior cuando se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

No entiende acreditado la Magistrada juez a quo el abuso de la credibilidad empresarial, pero resulta razonable, en atención a las circunstancias en que se produce la apropiación (establecimiento mercantil abierto al público), que la rebaja de pena se haya producido sólo en un grado en la sentencia recurrida.

Por lo anterior, debe ser desestimado también en este punto el recurso de apelación interpuesto. Y la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo , contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 151/2017 del Juzgado de lo penal nº 29 de Madrid, resolución que CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia advirtiendo de que contra ella NO CABE RECURSO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.