Sentencia Penal Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 54/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

BARCELONA

Rollo nº 54/2021

Procedimiento Abreviado nº 423/2020

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas Magistradas:

Sra. Montserrat Comas d'Argemir i Cendra

Sra. María Vanesa Riva Aniés

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

En la ciudad de Barcelona, a 23 de marzo de 2021.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 54/2021 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 423/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de acoso y abuso sexual, siendo parte apelante el acusado Efrain y parte apelada la acusación particular ejerdida por Dª Adriana y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de diciembre de 2020 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva, y a los efectos de esta resolución, se dice:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Efrain como autor criminalmente responsable de

· Un delito continuado de abusos sexuales de los art. 181.1 y 74 del Codigo Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Adriana, su persona, domicilio, lugar de trabajo, centro escolar u otros que frecuente a una distancia inferior a 50 metros por tiempo de tres años, y la medida de libertad vigilada del art. 192 del Código Penal por tiempo de cuatro años, y que consistirá en la prohibición de apromarse a la víctima a menos de 50 metros y la de comunicarse con ella, una vez que haya finalizado el cumplimiento de la pena impuesta.

· Un delito de acoso sexual del art. 184.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del Art. 53 del Código Penal , y a la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Adriana, su persona, domicilio, lugar de trabajo, centro escolar u otros que frecuente a una distancia inferior a 50 metros por tiempo de un año.

En sede de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Sra. Adriana en la suma de 3000 euros por los daños morales sufridos, cantidad a la que se aplicará la consignación obrante en autos y que en todo caso devengará los intereses legales del art. 576 LEC . Y le condeno al pago de las costas procesales, que incluirán las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Efrain en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la misma, con el dictado de otra sentencia que absolviera a su defendido de los hechos que se le atribuían, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada las mismas en fecha 12 de marzo de 2021.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho, en todo lo que no contradigan lo dispuesto en la presente resolución.

SEGUNDO.-Invoca el recurrente como motivos de impugnación de la sentencia: a) infracción del principio de legalidad, prueba ilicitamente obtenida al ser construida sin las debidas garantías y control, vulnerando ello el derecho a la tutela judicial efectiva; b) infracción de la doctrina legal y jurisprudencial sobre los elementos del art. 181 del CP; c) infracción de la doctrina legal y jurisprudencial en relación a los delitos de abuso y acoso sexual, carga de la prueba y valoración del art. 184 del CP; d) infracción del art. 741 de la LeCRIM, doctrina sobre la motivación de la sentencia, presunción de inocencia, prueba diabólica y hechos negativos.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación alegados, se plantea por el recurrente la nulidad de la prueba documental obrante en autos, consistente en el CD que fue aportado por la denunciante en su comparecencia policial y que contiene archivos de video obtenidos de la cámaras de videovigilancia del local en el que se producen los hechos, así como el archivo de audio también aportado por esta, por considerar que constituyen una prueba ilícita al haberse infringido derechos fundamentales en su obtención y práctica al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la L.O.P.J y ello por entender que la denunciante sustrajo las indicadas cintas de video del sistema de videovigilancia del establecimiento sin permiso alguno para ello de su titular, y grabó al acusado, vulnerando con ello el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a un proceso con todas las garantías, extrayendo la información de los dispositivos sin cumplir los requisitos exigidos por el art. 588 sexies y 336 de la LECRIM y vulnerando el principio de legalidad por la aplicación que el juzgador hace de la Ley de Seguridad Privada.

El órgano de instancia deniega en la resolución recurrida la pretendida nulidad por entender que las grabaciones aportadas encuentran cobijo en el art. 42.4 de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada por considerar que las mismas estaban relacionadas con un hecho delictivo que permitía su aportación a la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para su investigación, tratándose además de imágenes obtenidas por el sistema de videovigilancia instalado en el establecimiento de autos, y que graban zonas comunes del mismo, sin afectar en ningún caso a espacios en los que se desarrolla la intimidad.

Criterios que hemos de confirmar en esta alzada, por cuanto conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo cabe declarar la nulidad de una prueba (en este caso las grabaciones de una cámara de videovigilancia) si se han obtenido con vulneración de derechos fundamentales. De este modo, el juicio de licitud o legitimidad constitucional en la obtención de las grabaciones implica comprobar que no se ha vulnerado el derecho de privacidad de las personas, que incluye el derecho a intimidad, a la propia imagen y a la autodeterminación informativa. Ello exige, en palabras de la STS de 23-02-17 realizar una tarea de ponderación que incluya todas las circunstancias del caso concreto, debiendo huirse de reglas o interpretaciones fijas y es que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha distinguido la singularidad de los distintos supuestos, porque no puede asimilarse, por ejemplo, la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (SSTS 1049-94, 184/94, 760/94 , 173/96 , 245/99 , 299/06 y 597/10 ), con aquellos otros casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/97, de videovigilancia ( SSTS 597/10 y 1135/04 ), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de cámaras videográficas ( SSTS 1154/11 , 2620/93 , 4/05, 1300/95 ).

Es necesario hacer un juicio de pertinencia que tome en consideración todos los datos que ofrezca el vídeo cuestionado. No pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro. Resulta ineludible, además, el análisis del entorno físico en el que las imágenes fueron grabadas, la actitud de los protagonistas y la naturaleza de la información -confidencial o no- que fue proporcionada.

Y en un segundo momento valorativo, habrá de ponderarse si concurre un fin legítimo que justifique la utilización en el proceso penal de esas imágenes y si su incorporación al proceso como prueba viene autorizada por los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad.

En el caso, estamos ante una grabación de una cámara de videovigilancia instalada por el dueño del establecimiento en el que trabajaba la denunciante y que por tanto, tenía pleno acceso a las mismas. En ningún momento se ha puesto de manifiesto que tales imágenes graben zonas en las que se desarrolle la intimidad de la persona, tales como el aseo y vestuarios de modo que pudiera verse afectado su derecho a la intimidad. Y en cuanto a las manifestaciones vertidas por el recurrente relativas a que la denunciante sustrajo tales grabaciones, ello no se corresponde con lo manifestado por aquella en su denuncia a folio 18 de las actuaciones, pues allí se recoge que la misma grabó un video de la pantalla del ordenador que controlaba el sistema de video-vigilancia del establecimiento, por lo que ninguna sustracción se afirma producida en su obtención.

Por ello, tratándose de una prueba aportada por un particular y no de obtención por la Policía en ejercicio de las funciones propias de investigación del delito y delincuente ( artículo 282 Ley de Enjuiciamiento Criminal ),nada obsta a su validez al no verse vulnerado el derecho a la intimidad de las personas.

La doctrina jurisprudencial lo ha venido estableciendo así, como recuerda la STS 1733/02: 'Esta Sala ha señalado que los supuestos en los que es preceptiva la autorización judicial para realizar grabaciones vídeo gráficas son aquellos en los que se proceda clandestina o subrepticiamente a captar imágenes de personas sospechosas en los lugares que deben calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima'.

Además, nada obsta a que un establecimiento decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, excluyendo aquellos espacios en que se desarrolla la intimidad -como los aseos- ( SSTS 1547/02 , 387/01 , 1631/01 y 188/99 , que se remiten a otras más antiguas).

A la vista de la anterior doctrina, la cámara de videovigilancia instalada en el interior del establecimiento, por el dueño que tenía por ello pleno conocimiento de su existencia, y abarcando la grabación espacios comunes en un local público, no invadiendo, por tanto, espacio privado alguno, no vulnera el derecho a la intimidad de las personas en general, ni del acusado en particular, de manera que la aportación por la denunciante de tales imágenes a la Policía para la investigación de los hechos, efectuada en su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva constituye una prueba válida, no procediendo la nulidad ni la exclusión de la misma del procedimiento.

Y en iguales términos hemos de pronunciarnos en relación al archivo de audio aportado por la denunciante, cuya validez proclama el juzgador de instancia al tratarse de una conversación en la que interviene la propia perjudicada grabada con su dispositivo móvil, sin existir visos de provocación en la conversación, lo que también excluye la pretendida nulidad en su aportación.

En efecto, como establece la STS 440/2017, de 19 de junio de 2017 al abordar la validez de los reportajes o conversaciones grabados con cámara oculta, entre quien graba y el otro interlocutor que ignora la grabación, resume su doctrina de la siguiente manera: 'La STS 1552/2003 declaró que la grabación de la propia conversación mantenida con otro interlocutor que lo desconoce, no supone una vulneración del art. 18 - 31 de la Constitución, porque dicho artículo protege la privacidad de las declaraciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso de comunicación, citándose al respecto las SSTS 1235/2002 ; 694/2003 , así como la STC 70/2002.

Más recientemente, la misma doctrina se encuentra en la STS 682/2011, con cita de otras anteriores, que reitera que la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas, no ataca ni el derecho a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones, lo que se reitera en la STS 298/2013 , que afirma que puede ser valorado o en la 45/2014 '.

Es abundante la jurisprudencia, tanto constitucional, como de esta Sala Segunda, que se ha ocupado de cuestiones relativas a la validez de comunicaciones, entre toda ella marca el rumbo algo que ya encontramos en la STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984 , en la que se decía que 'quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'.

A partir de esta referencia, se puede decir que, cuando el interlocutor de una conversación que mantiene con otro decide despojarse del secreto que ampara ese mensaje, el secreto deja de ser tal, y, por lo tanto, no hay derecho fundamental que proteger, por lo que no cabrá hablar de violación constitucional.

Como decimos, hay una abundante jurisprudencia en la materia, ya hemos tomado la cita de la STS 440/2017, y también se trata en la STS 116/2017, de 23 de febrero de 2017 , en la que, tras el repaso que hace por la jurisprudencia nacional e internacional, acaba admitiendo la validez probatoria de información obtenida por particulares en situaciones como la que aquí nos ocupa, con el siguiente razonamiento: 'Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior'. Esta Sentencia cita la 793/2013, en la que Sala hizo valer la regla de exclusión porque entendió que '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro'.

En resumen, no cabe cuestionar la constitucionalidad de la grabación realizada por la víctima, efectuada en el momento en que se cometía el presunto hecho, por cuanto carece de conexión instrumental con actuaciones investigatorias, como son las llevadas a cabo por autoridades con la finalidad de que surtan efectos en un proceso, que es en el contexto que tiene su juego el art. 11 LOPJ , y porque, por otra parte, no cabe ponerle reproche que pueda suponer quiebra o menoscabo alguno de algún derecho fundamental.

De manera que procede desestimar el primer motivo de impugnación alegado.

TERCERO: En segundo lugar se alega por el recurrente infracción de doctrina legal y jurisprudencial sobre los elementos del delito de abuso sexual del art. 181 del CP por entender que los hechos probados no describen el elemento subjetivo de dicho delito por lo que la valoración realizada por el juzgador de instancia carece de sustrato fáctico que pueda ampararlo, encontrándonos ante meras hipótesis o conjeturas, pero no ante hechos probados plenamente.

Sin embargo, en este punto hemos de recordar, como indica la STS de 8 de junio de 2017, siendo Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca que, 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre '. En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo'.

Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento.

En el caso, el órgano de instancia declara probadas toda una serie de conductas relativas a tocamientos en diversas partes del cuerpo de la víctima, tales como las nalgas, muslos, pecho, zona genital o trasero, que por su propia naturaleza, y las partes del cuerpo a las que afectaban, claramente suponían un atentado a su indemnidad sexual, y para las que la víctima no había ofrecido su consentimiento. Actos por tanto que tienen un inequívoco significado y contenido sexual y que son susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la denunciante. Y aunque esta clase de actos vienen generalmente acompañados del ánimo libidinoso, éste no es un elemento del tipo, por lo que no es preciso que conste en el relato de hechos probados y además no existe ninguna duda de que esa naturaleza de los hechos era percibida con claridad por el recurrente, por cuanto además realizaba proposiciones a la víctima para mantener relaciones sexuales con ella, que eran rechazados por esta. Por lo que el motivo debe ser igualmente desestimado.

Por otro lado se alude por el recurrente al concurso de acciones y al principio de especialidad, alegando que se ha producido una infracción del art. 8 del CP respecto a los hechos susceptibles de doble calificación, por cuanto se realiza una condena por el art. 184.1 y 184.2 del CP, refiriéndose el primero al tipo básico y el segundo al subtipo agravado del delito de acoso sexual.

Desconocemos cual es la infracción que se entiende cometida por el recurrente, por cuanto en efecto, los hechos tienen encaje en la conducta del delito de acoso sexual que recoge el art. 184 del CP en su apartado primero, y además concurriendo el subtipo agravado del apartado segundo, por cuanto los hechos se producen en el ámbito de un relación laboral y con el anuncio de causarle un mal en relación a las expectativas que la víctima tenía en el ámbito de dicha relación laboral, teniendo ello reflejo en los hechos probados de la sentencia que recogen que el acusado le hacía presente con su conducta y reiteración de sus propósitos de mantener relaciones sexuales, que si no accedia a ello no la contrataría legalmente y así no podría regularizar su situación administrativa en España, de manera que el juzgador aplica la pena prevista para el subtipo agravado, por lo que ninguna infracción se entiende cometida.

El motivo, pues, se desestima.

CUARTO: Por otro lado se alega por el recurrente infracción de doctrina legal y jurisprudencial sobre los delitos de abuso y acoso sexual. Así, en relación al delito de abuso sexual por cuyo tipo básico del art. 181.1 ha sido condenado el acusado, considera el recurrente que lo que caracteriza a dicho precepto es la incapacidad de consentir libremente que afecta a la víctima, y ello solo sucederá en las dos situaciones concretas que recogen los apartados segundo y tercero del art. 181, si la víctima se haya privada de sentido o si el acusado se ha prevalido de una situación de superioridad que coarte la libertad de decisión de la víctima, de manera que cualquier otro acto que atente a la libertad e indemnidad sexual y que no se haya realizado exclusivamente bajo estos dos parametros tan específicos, no se podrá calificar como abuso sexual.

No podemos compartir los alegatos del recurrente por cuanto el tipo básico del delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico ( art. 181.1º CP ), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( art. 181.2 CP ), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: sobre persona privada de sentido o con abuso de sus trastorno mental, o sobre personas a las que se haya anulado su voluntad mediante el uso de farmacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea para ello; Y la tercera ( art. 181.3 CP ) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento que coarte la libertad de la víctima.

De manera que en el tipo básico el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

En el caso de autos, la conducta descrita en los hechos probados se subsume en los elementos del tipo imputado pues posee la entidad suficiente para merecer un reproche mayor al que se apreciaría en el caso de una mera vejación, no resultando posible aceptar, a la vista de los hechos analizados que los mismos se realizaran de forma fugaz, por la continuidad delictiva apreciada, por lo que el motivo de impugnación ha de ser igualmente desestimado. Siendo así que la tesis proclamada por el recurrente llevaría al absurdo de entender que todos aquellos tocamientos realizados sobre personas que han manifestado su voluntad contraria a los mismos, y que no se encontrasen privadas de capacidad para decidir, deberían quedar impunes pese a la dicción literal del apartado primero del art. 181 del CP, plenamente aplicable al caso de autos, y que debe suponer el rechazo del motivo de impugnación alegado.

Y en lo que respecta al delito de acoso sexual, dicho tipo penal, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

Los elementos que ha de reunir una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999, son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una 'relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual'. El fundamento del denominado 'acoso ambiental' hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

En la STS 349/2012, de 26 de abril , se dispuso que 'El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas'.

Elementos que como ya se ha analizado anteriormente concurren en el caso de autos, por lo que el motivo de impugnación también debe ser desestimado.

QUINTO: Por último se alega por el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo que funde la inferencia condenatoria realizada por el juzgador de instancia, al contar unicamente con la declaración de la denunciante sin valorar los intereses espureos que la misma pudiera tener y sin explicar por que se otorga mayor fiabilidad a su declaración frente a la del acusado.

Alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que la STS de 23.12.03, recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , establece que dicha presunción 'da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'. Además, ambos tribunales entienden que para que pueda ser acogida la existencia de vulneración de dicha presunción es preciso que se aprecie un verdadero vacío probatorio en el procedimiento, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas las mismas de forma ilícita, debiendo decaer si existen pruebas de cargo directas o indiciarias con razonable y suficiente virtualidad inculpatoria.

A ello debe añadirse que, en el recurso de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

Partiendo de estas consideraciones el motivo de impugnación debe ser desestimado por cuanto el juzgador contó con suficiente prueba de cargo, que no se centró exclusivamente en la declaración de la víctima, sino que la misma, venía corroborada objetivamente mediante la prueba documental practicada en el plenario, y cuya validez fue proclamada por el juzgador de instancia y ratificada en esta alzada, además de la testifical del agente de Mossos d'Esquadra que realizó el visionado de las imágenes y audición del archivo aportados por la denunciante.

Así, la declaración de la víctima cumplía los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar a la misma valor incriminatorio y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Criterios que el juzgador de instancia, a quien correspondía la valoración de dicha declaración entendió concurrentes, negando cualquier ánimo tendencioso en la interposición de la denuncia, y valorando asimismo la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, carente de cualquier elemento corroborador, al no ofrecer credibilidad a las manifestacions del testigo aportado por la defensa, por lo que dicha versión exculpatoria no pudo excluir el valor de prueba de cargo de la víctima que ofreció, a criterio del juzgador de instancia, una versión completamente coherente, veraz y persistente, de manera que las valoraciones alcanzadas por el mismo acerca de dicha declaración, han de ser plenamente asumidas por la Sala, al no apreciarse error, arbitrariedad o incoherencia alguna en sus fundamentaciones.

En el presente caso, los hechos declarados probados se desprende de forma natural y lógica de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no albergando duda alguna el Magistrado de instancia sobre ninguno de los hechos declarados probados, dudas que tampoco tiene este tribunal en cuanto a los hechos probados de la sentencia, a la vista del examen ya efectuado sobre la prueba practicada y valorada en la sentencia, motivo por el cual debe ser desestimado el recurso de apelación en todos sus extremos.

SEXTO: En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, de fecha 21 de diciembre de 2020 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.