Sentencia Penal Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 801/2020 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 801/2020

Juicio Oral nº 37/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón

SENTENCIA N.º 229

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Doña RAQUEL ALCÁCER MATEU

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En Castellón a trece de julio dos mil veintiuno

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 801/2020, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 12 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en Juicio Oral nº 37/2016.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Martin, representado por Procuradora de los Tribunales: Dª M.ª Luisa Broch Candido y Letrado Sr. Vicente Esbri Portales; Octavio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Sánchez Bosquet y en su defensa D. Rafael Reolid Andreul. Porfirio y MUSSAT representados por la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª Jesús Margarit Pelaz y en su defensa el .Letrado D. Enrique Corujo Domínguez. Elvira, Rodolfo y Encarna representados por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Colón Gimeno y en su defensa el letrado D. Cesar Ortega Prades. Y herederos de Fátima representados por la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª Encarnación Alfaro Martínez y en su defensa el Letrado D. Carlos Marín Pérez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.Raquel Alcácer Mateu que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos: 'La empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', como constructora, fue contratada por la empresa 'QUERCUS, S.L.', como promotora, para la realización de los trabajos de la estructura y la cimentación de un edificio de garajes, locales y viviendas en la localidad de Almassora, (Castellón).

El día 30 de enero de 2007 Teodosio era trabajador de la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', y se encontraba en el centro de trabajo de dicha obra en construcción. Una vez realizados los pilares de hormigón armado de la cuarta planta de pisos, se procedió seguidamente a efectuar la formación, con tableros de madera, del encofrado horizontal receptor del quinto y último forjado de la obra. El trabajador Teodosio, en su calidad de encofrador, permanecía sobre la superficie del citado encofrado horizontal ocupándose del emboquillado de los pilares, tarea destinada a la ejecución de los remates o cuajado del encofrado alrededor de las cabezas de estos elementos y, en concreto, de un pilar de esquina recayente a un hueco rectangular de un patio de luces interior. En un momento de su cometido, Teodosio se precipitó al vacío por el borde del encofrado horizontal, cayendo por el hueco del patio de luces hasta el forjado de la planta baja, desde una altura aproximada de once metros, sufriendo lesiones que determinaron su fallecimiento.

El trabajador fallecido fue pareja sentimental de Marta, quien reclama en su propio nombre y en el de la hija común con el fallecido, Encarna, nacida el NUM000 de 1994.

Igualmente reclama en su propio nombre Elvira, pareja sentimental del fallecido en dicho momento, al igual que lo hace en nombre del hijo común y entonces menor de edad Rodolfo, nacido el NUM001 de 1996. También reclama la madre del fallecido Fátima.

El acusado Martin, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador de la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', con seguro de responsabilidad civil en la compañía 'AXA', y estaba obligado a facilitar las medidas preventivas colectivas e individuales. El acusado Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el encargado de obra de la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', y estaba obligado a vigilar el cumplimiento de dichas medidas preventivas colectivas e individuales. El acusado Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, con seguro de responsabilidad civil en la compañía 'MUSAAT', y estaba obligado a exigir la adopción de las citadas medidas preventivas colectivas e individuales, máxime cuando en el plan de Seguridad y Salud aprobado por el mismo se identificaba el riesgo de caídas de altura con indicación de las medidas preventivas y los equipos de protección individual. Los acusados incumplieron las respectivas obligaciones que tenían por razón del cargo que ocupaban, habida cuenta que la causa principal del accidente fue la realización de trabajos en bordes de encofrados en formación sin adoptar medida alguna de prevención contra el riesgo de caídas de altura.

Durante la tramitación de la causa, ha habido diversos periodos de tiempo en que la misma ha estado inactiva. Así, en fecha 5 de septiembre de 2007 se dictó Providencia acordando librar oficio a la empresa promotora sobre domicilio aparejador, (copia del oficio de 5 de septiembre de 2007), transcurriendo más de 7 meses hasta la siguiente actuación, la providencia de 24 de abril de 2008, sobre personación de perjudicados, requiriendo documentación. El 19 de agosto de 2010 se pidieron diligencias por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurriendo 5 meses hasta que se acordó por Providencia de 18 de enero de 2011. En su virtud se aportaron diversos oficios y documentos, siendo el ultimo de 8 de marzo de 2011 por la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', quedando unidos por resolución de 28 de julio de 2011, habiendo transcurrido casi 5 meses.

El 31 de julio de 2012 se pidieron nuevas diligencias por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándolas, tras transcurrir 7 meses, por Providencia de 25 de febrero de 2013. En fecha 4 de diciembre de 2013 se dicta Diligencia de Ordenación, (folio 121), sin otra actuación procesal hasta la nueva diligencia de Ordenación de 20 de mayo de 2014 (folio 122), habiendo transcurrido casi 6 meses.

Desde que la presente causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal el 1 de febrero de 2016, (folio 1.343), no se dictó el Auto de admisión de pruebas hasta el 21 de junio de 2018, (folio 1.351); todo ello sin que guarde proporción con su complejidad y por causas ajenas a la parte acusada.'

SEGUNDO.-El fallo de dicha sentencia dice lo siguiente: 'CONDENO a Martin por considerarlo penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 del Código Penal, y un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, cargo u oficio relacionado con la construcción, ambas durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Octavio por considerarlo penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal, y un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, cargo u oficio relacionado con la construcción, ambas durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Porfirio, por considerarlo penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 317 del Código Penal, y un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que debe ser sustituida por 3 meses de multa, más multa de 1 mes y 15 días, en ambos casos con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, Porfirio, Martin y Octavio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, y con la Responsabilidad Civil Directa de la aseguradora 'MUSAAT', hasta el límite establecido en la Póliza suscrita con Porfirio, y subsidiaria de la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', a la pareja sentimental del fallecido, en el momento de los hechos, Elvira, en la cantidad de 140.000 euros, a su hijo Rodolfo la suma de 60.000 euros, a su hija Encarna en la suma de 60.000 euros, y a la madre del fallecido Fátima en la cantidad de 12.000 euros. Dichas cantidades devengaran el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, para el caso de la entidad aseguradora, los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 12 de febrero de 2009.

Dictándose auto en fecha 20 de marzo de 2019 en el sentido de en el párrafo del fallo relativo a Porfirio incluir al final del mismo la expresión 'y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares'

TERCERO.-Contra la citada sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las defensas de Octavio ; Porfirio Y MUSSAAT; Elvira, Rodolfo Y Encarna; Fátima (sus herederos al haber fallecido); Martin; MINISTERIO FISCAL; con las respectivas oposiciones, remitiéndose posteriormente los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones , se turnaron a la Sección Primera, donde se tramitó el recurso, señalándose para deliberación y votación .

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos, con los siguientes cambios, .

El párrafo que dice 'El trabajador fallecido fue pareja sentimental de Marta, quien reclama en su propio nombre y en el de la hija común con el fallecido, Encarna, nacida el NUM000 de 1994', queda del siguiente tenor: 'El trabajador fallecido fue pareja sentimental de Marta, quien reclama en nombre de la hija común con el fallecido, Encarna, nacida el NUM000 de 1994 que tenía reconocida un grado de minusvalía del 65%, con carácter previo al fallecimiento de su padre.'

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan por reproducidos, excepto las modificaciones que se hacen en los presentes,

PRIMERO.- En primer lugar decir, y esto vale para todos los recursos, que hay prueba adecuada en tanto que obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y es bastante porque su contenido permite la construcción, sin grietas estructurales, de la secuencia histórica reflejada en la resolución de instancia.

Los Tribunales de Apelación actuamos como órganos de 'legitimación de la decisión adoptada en la instancia', en cuanto que nuestro cometido real consiste en verificar la solidez y racionalidad de la motivación fáctica y la corrección de la conclusión alcanzada ( SSTS 16/12/2003 y 13/11/2019). Por lo que habrá que confirmar el relato de hechos probados y desestimar formalmente la tesis del error facti propuesta en los escritos de apelación y acometer el estudio de los otras causas penales y civiles de impugnación.

Las aportaciones personales oídas en la sesión del juicio por acusados, Porfirio, Octavio, Martin, testifical de Fructuoso, y el informe de la inspección de trabajo (Folios 153 a 162), cuyo autor, Germán, lo ratificó en el acto de la vista, afirmando en el informe que, en cuanto a la causalidad del siniestro, fue debido a ' la realización de trabajos en bordes de encofrados en formación sin adoptar medida alguna de prevención contra el riesgo de caídas de altura', y, en el acto del juicio, que no se albergaba ninguna duda de que el fallecido 'se cayó porque no estaba la red como medida de protección colectiva, ni un arnés en línea de vida como medida de seguridad individual, asícomo la documental y reconocimientos efectuados en el lugar de los hechos acreditan que el día 30 de enero de 2007 se creó una situación de riesgo no tolerable para los trabajadores de la obra, al trabajar sin red (red que no estaba colocada en el momento del accidente como medida de protección colectiva) y sin arneses (que no llevaba Teodosio en el momento del accidente como medida de protección individual) y que comporto el fallecimiento de Teodosio, encofrador, al caer en altura, precipitándose al vacío por el borde del encofrado horizontal, cayendo por el hueco del patio de luces hasta el forjado de la planta baja, desde una altura aproximada de once metros, sufriendo lesiones que determinaron su fallecimiento.

SEGUNDO..- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL. Combate el Mº Fiscal la imputación a Porfirio, a título de imprudencia del art. 317CP y está Sala debe acoger dicha queja con los mismos argumentos esgrimidos por el Mº Fiscal, no se entiende la postura del Juez a Quo al rebajarle su responsabilidad a título de imprudencia sobre la base de no quedar acreditado tuviera conocimiento de la situación generadora del deber de actuar por infracción de las normas de prevención al no estar en la obra el día de autos para verificar que no se disponía de arneses ni de líneas de vida ni estaban colocadas las redes de seguridad.

Porfirio es el coordinador de seguridad, el máximo responsable de la ejecución del trabajo , obligado a dotar la obra de las medidas necesarias, exigiendo su implantación y uso, siendo indiferente el que no estuviera el día del accidente. Se habían iniciado los trabajos de encofrado, eran unos trabajos que estaban previstos y tenían un plan de medidas de seguridad para su ejecución y debía cerciorarse que estaba las redes, las líneas de vida y arneses y que se utilizaban, y sin embargo no lo hizo pues reconoció que si el trabajador se cayó es porque no estaban bien las medidas o se habían retirado sin su consentimiento, lo cual, como bien dice el Mº Fiscal, acredita la nula labor de supervisión en lo que al cumplimiento de las medidas de seguridad que el plan establecía no solo el día del accidente sino durante el largo tiempo de ejecución; de hecho se dijo que en la obra no había redes desde el comienzo. Su conducta omisiva no puede e incardinarse en el tipo penal del art. 317, pues la tarea de encofrado estaba prevista y con un plan de medidas de seguridad y se inicia sin dotar a los trabajadores de las necesarias medidas de seguridad. La responsabilidad del Sr. Porfirio es igual a la de los otros acusados, por un delito doloso, sin que el hechos de que no estuviese presente el día del accidente afecte a su imputación .

Del mismo modo debe aplicarse respecto del Sr. Porfirio el art. 142.1 CP pues se trata de una imprudencia grave y se desprende del propio relato de hechos probados en su condición de garante en materia de seguridad , tal y como se constata en el relato fáctico de la sentencia del siguiente tenor : 'El acusado Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, con seguro de responsabilidad civil en la compañía 'MUSAAT', y estaba obligado a exigir la adopción de las citadas medidas preventivas colectivas e individuales, máxime cuando en el plan de Seguridad y Salud aprobado por el mismo se identificaba el riesgo de caídas de altura con indicación de las medidas preventivas y los equipos de protección individual. Los acusados incumplieron las respectivas obligaciones que tenían por razón del cargo que ocupaban, habida cuenta que la causa principal del accidente fue la realización de trabajos en bordes de encofrados en formación sin adoptar medida alguna de prevención contra el riesgo de caídas de altura.'

Siguiendo la argumentación del juez a quo en referencia a los otros acusados que es de aplicación a la conducta omisiva del Sr. Porfirio como coordinador de seguridad, pues se ha producido un resultado material mortal subsumible en el correspondiente delito de homicidio cometido por imprudencia grave, producido por omisión, en la modalidad de comisión por omisión. Explicando el Juez a Quo los elementos que integran el tipo objetivo del delito de comisión por omisión, por el que debe ser también castigado el Sr. Porfirio por su posición de coordinador de seguridad y salud individuales, máxime cuando en el plan de Seguridad y Salud aprobado por el mismo se identificaba el riesgo de caídas de altura con indicación de las medidas preventivas y los equipos de protección individual.

Por lo que procede estimar el recurso y condenar a Porfirio por considerarlo penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 del Código Penal, y un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, cargo u oficio relacionado con la construcción, ambas durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

TERCERO.-RECURSO DE Octavio.

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón condenó a Octavio por considerarlo autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 del Código Penal, y un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal , todo ello en los términos que se expresan en la citada resolución , y por no estar conforme con la misma interponen sendos recursos de apelación la defensa de Octavio alega como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE. Pretende se dicte sentencia absolutoria a su favor

Alega en su descargo el recurrente que no era el encargado de la obra y no estaba obligado a vigilar el cumplimiento de las medidas tanto preventivas como individuales.

EL Mº Fiscal y acusación particular se oponen e interesan la confirmación de la sentencia.

Se alega como motivo de recurso error en la valoración de la prueba. Ya hemos dicho al inicio del recurso, y vale para todos, recordando la doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 1366/2004, de 29-11; 1411/2004, de 30-11 ó ATS de 5-10- 2006) que la revisión sobre la valoración de la prueba viene referida a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Pues bien, en el caso sometido a estudio de esta Sala el análisis de la actividad probatoria concurrente, tal como explicita la fundamentación de la sentencia impugnada, evidencia que concurre prueba suficiente acreditativa del modo de producción de los hechos, perfectamente motivada en la resolución recurrida.

Considera el Juez de lo Penal que el acusado Octavio, era el encargado de obra de la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', y estaba obligado a vigilar el cumplimiento de dichas medidas preventivas colectivas e individuales. Hecho probado que niega el recurrente y sobre la que basa su petición absolutoria.

Dice el Juez a Quo que era el oficial de primera en la obra de autos, empleado de 'LLOPIS GRUP, S.L.', y que desempeñaba la labor de encargado de obra, verificando el replanteo y los suministros de material y como tal debía verificar el cumplimiento de las normas de seguridad en la obra de manera continua y no puede eximirse de su responsabilidad alegando que era otro el encargado de la obra empleado de la promotora.

Elacusado era trabajador de la empresa constructora, oficial de primera, y además desempeñaba las tareas de 'encargado de la obra' y ello porque no había otro operario que fuese más responsable . Nose descarta la posibilidad de que otros responsables de la obra debieran también haber sido imputados, en caso de haber encargado de obra por parte de la promotora, pero ello no afecta a la participación del recurrente, tal como ha quedado reflejada en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia. Él estaba a pie de obra, aun cuando llevase tres obras a la vez, según manifiesta, era el que verificaba los planos, el replanteo, traía el material que faltaba, y precisamente por estar a pie de obra y ejercer las funciones dichas, debía conocer el estado en que se encontraba el desarrollo de los trabajos y comprobar si las medidas de seguridad adoptadas eran suficientes para garantizar que el desarrollo de las tareas encomendadas, a cada uno de los trabajadores , se realizasen en condiciones que garantizasen su vida y su integridad física. La sentencia afirma que le correspondía colocar y controlar las medidas de seguridad, precisamente por su inmediación y estancia en la obra. No desplegó todo el deber de cuidado, que le exigía que se pusiera la red, más si la misma se retiro para subir material, que él era el encargado de ir trayendo, sabía de sobra que se retiraba la red al subir el material y no podía volverse a reanudar la faena hasta en tanto no se colocaba de nuevo esa red de caídas. Su conducta se encadena con la de los otros acusados y todas constituyen la causa desencadenante de la precipitación al vacío del trabajador y, como consecuencia, su fallecimiento.

Conforme lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Octavio.

CUARTO.- RECURSO DE Martin, alega error en la valoración de la prueba, afirma que no puede concluirse que incumpliera su obligación de facilitar las medidas preventivas colectivas e individuales , a las que alude el art. 316 CP. Asimismo alega la inexistencia de la comisión de delito de homicidio imprudente .

Considera el recurrente que, en calidad de administrador de JL LLOPIS GRUP SL facilitó los equipos y medios de protección individual y colectivo, añade que el accidente se produce cuando los trabajadores, sin conocimiento ni consentimiento suyo, elimina y retiran la red de seguridad para subirmaterial y luego no la vuelven a colocar.

Debemos recordar que en el ámbito laboral, por la actividad de riesgo que desarrolla el trabajador en beneficio de la empresa, obliga a esta a extremar su protección inclusive frente a su propia conducta imprudente ( TS SS 17 Oct. 2001 y 5 Sep. 2001) También es cierto que en este ámbito la diligencia exigible a todos los responsables de su seguridad es mayor que en otro ámbito.

Martin era el empresario-constructor que debía haber facilitado al trabajador a su cargo de todos y cada uno de los elementos de seguridad preceptivos para que desarrollase con seguridad el trabajo encomendado, y que , como dice el Juez a quo, ha resultado probado que no hizo, por cuanto el trabajador a su cargo se precipitó desde altura sin llevar arnés ni existir red de caídas, no facilitó arnés como equipo de protección individual, y si lo facilito no comprobó que los trabajadores lo utilizasen, ni supervisó la instalación de los equipos de protección general como las líneas de vida o las redes, y sin que pueda exonerarse de su responsabilidad con base en la delegación que en esta materia pudo haber efectuado en los otros coacusados ni mucho menos puede hacer recaer la responsabilidad a los propios trabajadores

Tal y como dispone el Juez a Quo Martin tenía entre sus funciones el dotar a los trabajadores de los medios necesarios para desarrollar su labor con seguridad y que los usen, y no lo hizo. La seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo.

El empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado, por así decirlo, principal al facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen. Mantiene el recurrente que facilito los medios de seguridad pero fueron los propios trabajadores los que retiraron la red para caídas. Al respecto podemos señalar la ST de la AP. Burgos 3 sep. 2010 que declaró: que 'además, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima; sin embargo, el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna -- sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Enero de 2.003 -- ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral -- artículo 14 L.P.R.L .-- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2.001 ; 5 de Septiembre de 2.001 ; 31 de Enero de 2.000 ; 10 de Mayo de 1.994 ; 15 de Julio de 1.992 ; 12 de Mayo de 1.980 ; etc., indicando que 'el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional '; y de la Audiencia Provincial de Teruel de 27 de Septiembre de 2.002)'.

En segundo lugar, considera el recurrente que los hechos no constituyen un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP, al respecto es sólida y correcta la argumentación del juez a quo, se ha producido un resultado material mortal subsumible en el correspondiente delito de homicidio cometidos por imprudencia grave, producido por omisión, en la modalidad de comisión por omisión. Explicando los elementos que integran el tipo objetivo del delito de comisión por omisión, castigando al recurrente por su posición de empresario obligado a proporcionar los medios a los trabajadores de los que responde, aparte de su posición de garante por su obligación legal y contractual, siendo responsable de la seguridad y salud de los trabajadores, o de la ley y del contrato, al haber aceptado contractualmente asumir esas obligaciones establecidas por la ley, viniendo obligado a evitar ese resultado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Martin.

QUINTO.-La apelación de Porfirio Y MUSAAT viene limitada a la solicitud de revocación de determinados pronunciamientos accesorios a la condena impuesta al Sr. Porfirio , y a determinados aspectos de la condena de MUSAAT .

--Alega errores facticos en los que incurre la sentencia y que es imprescindible subsanar para evitar la nulidad de la sentencia y de actuaciones . Estos errores fueron objeto de una petición de aclaración que el Juez a Quo rechazó. Se refieren a los antecedentes de hecho, alegando que hay un relato inexacto e incorrecto de las acusaciones formuladas, sus modificaciones, y el momento procesal en que fueron efectuadas. Los errores facticos alegados no tiene trascendencia en el fondo y en el resultado en cuanto a que el Mº Fiscal retiró la acusación de AXA al inicio del juicio , a la cual nada le pedían las acusaciones particulares, por eso abandono la sala el letrado de AXA al inicio del juicio.

--EN cuanto al pretendido error en el hecho probado único cuando se dice que Marta reclama en su propio nombre y en el de su hija, afirmando el recurrente no ser cierto, que nunca ha reclamado en su propio nombre. Procede estimar dicha queja pues consta, durante la tramitación y en el escrito de conclusiones provisionales, que Marta actúa y reclama en nombre de su hija y favor de ella ha interesado la indemnización y se le ha concedido. Por lo que se corrige dicho error en el relato de hechos probados, en nada afecta a la parte dispositiva..

--Alega incongruencia omisiva de la sentencia por infracción de ley en la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP, sobre la base que en algunas partes de la sentencia refiere la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada y en otros como muy cualificada y pretendiendo el recurrente quede claro se trata de atenuante muy cualificada y que se rebaje la pena en dos grados, y dentro de ella el mínimo, no en un solo grado como se ha hecho en la sentencia recurrida.

La atenuante puede considerarse como simple o cualificada, el termino muy cualificada se refiere a su consideración como cualificada. Es cierto que desde que ocurrieron los hechos (enero de 2007) , se tomó declaración como investigados (marzo de 2007) hasta la fecha de celebración del juicio , han transcurrido 13 años, período que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante, como cualificada o muy cualificada, es indiferente, y que aquí no se combate y a partir de tal cualificación ha sido factible la degradación penológica impuesta en la sentencia, y no puede acogerse la degradación penológica que el recurrente postula, dos grados, pues no se aprecian en el presente supuesto retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial que hagan merecedora de la rebaja en dos grados pretendida, no se trata de dilaciones verdaderamente clamorosas y superextraordinaria. Su pretendida rebaja esta reservada para supuestos de extremada intensidad, que no ocurre en el presente supuesto.

--Alega la recurrente infracción de Ley por no resolver todas las cuestiones oportunamente deducidas respecto de la limitación de la cobertura de MUSAAT. Pretendiendo que se fije en sentenciaque el límite máximo de la cantidad a indemnizar por MUSAAT es de 130.000 euros, límite marcado y fijado en la póliza de seguro libremente contrata por el Sr. Porfirio y sobre el que se le pregunto en el acto del juicio.

Al respecto decir que en el fundamento jurídico ya se constata que la Responsabilidad Civil Directa de la aseguradora 'MUSAAT', es hasta el límite establecido en la Póliza suscrita con Porfirio, (Folios 689 y siguientes) donde consta que el límite es de 130.000 euros. También en la parte dispositiva se dice que la Responsabilidad Civil Directa de la aseguradora 'MUSAAT' es hasta el límite establecido en la Póliza suscrita con Porfirio. Para evitar cualquier confusión se constatara el quantum del limite en el fallo que es 130.000 euros.

-Infracción de Ley ( art. 218 LEC) en aplicación de la responsabilidad civil e incongruencia extra petita . Alegando que concede a los perjudicados lo peticionado por el Mº Fiscal sin tener en cuenta lo interesado por cada una de las acusaciones. Tampoco han tenido en cuenta lo que cada perjudicado ha percibido de AXA lo que da lugar a que son cantidades excesivas y carentes de motivación. Careciendo el Ministerio público de legitimación activa para solicitar indemnización a favor de dichos perjudicados que superelo que éstos individualmente solicitaron. Incongruencia extra petita por haberse concedido a los perjudicados más de lo solicitado. Debiendo descontarse las cantidades pagadas por la aseguradora AXA

Añade que no constan los criterios para fijar el quantum indemnizatorio, no se ha utilizado el baremo del automóvil, siendo desproporcionadas las cantidades .

En primer lugar decir que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, conocido por baremo, introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados, rige única y exclusivamente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial derivada de daños a las personas en accidentes de circulación, pero no es vinculante en hechos ajenos como el presente.

En segundo lugar, el fallo si es congruente con lo pedido por la representación de Elvira y Rodolfo en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo y coincidente con el Mº Fiscal. No siendo cierto que se haya concedido más de lo pedido. Así consta en su escrito de conclusiones provisionales (f.1193) interesando: para Elvira como pareja sentimental del fallecido y con quien convivía en el momento del accidente y a su vez madre del hijo de ambos Rodolfo la cantidad de 140.000 euros , y habiendo percibido la suma de 62.614'42 de AXA, por la póliza. A Rodolfo 60000 euros, habiendo percibido 41.342,79 de AXA. A Encarna la suma de 120.000 euros dada su condición de minusvalía y habiendo percibido de AXA la suma de 41.342,79 euros.Es de ver que son las mismas cantidades que las pedidas por el Mº Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, excepto la referente a Encarna, y este último incluía como responsable civil solidario a AXA. Por lo que queda claro, tanto del escrito de acusación provisional de la acusación particular, como del Mº Fiscal, que deberán descontarse las cantidades ya pagadas por AXA.

El fallo de la sentencia condena , en concepto de responsabilidad civil, Porfirio, Martin y Octavio a indemnizar, conjunta y solidariamente, y con la Responsabilidad Civil Directa de la aseguradora 'MUSAAT', hasta el límite establecido en la Póliza suscrita con Porfirio, y subsidiaria de la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', a la pareja sentimental del fallecido, en el momento de los hechos, Elvira, en la cantidad de 140.000 euros, a su hijo Rodolfo la suma de 60.000 euros, a su hija Encarna en la suma de 60.000 euros, y a la madre del fallecido Fátima en la cantidad de 12.000 euros. Dichas cantidades devengaran el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, para el caso de la entidad aseguradora, los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 12 de febrero de 2009

No se aprecia, en la determinación de las cantidades ningún error, ni exceso en lo concedido respecto de lo pedido, tampoco falta de proporcionalidad, dentro de la facultad que corresponde al Juez a Quo. En cuanto a la indemnización a favor de la hija del trabajador fallecido , Encarna, si considera esta Sala, que debido a su discapacidad del 65% que presenta, debe incrementarse la cantidad ante las necesidades a las que se verá abocada a lo largo de su vida , conforme se dispone al resolver el recurso por su representación presentado.

--Respecto del principal sobre el que han de calcularse los intereses que deberá abonar MUSAAT, deberá ser sobre 130000 euros que es el límite establecido en la póliza. Lo cual queda claro en la sentencia, pero apra evitar confusiones se constatará la cantidad en la aprte dispoitiva.

--error en la apreciación de la prueba y del derecho respecto a la impsoición de intereses del art. 20 LCS a Musaat. Sobre la base que MUSAAT como aseguradora de la responsabilidad civil profesional del Se. Porfirio no estaba obligada per se a abonar ninguna indemnización, dado que el accidente laboral pueden haber una diversidad de posibles responsables penales civiles, por lo que esa obligada a pagar sino desde la sentencia, y subsidiariamente desde la notificación del auto de apertura del juicio oral , 02-07-15, en que tuvo conocimiento.

La necesidad de culminar un procedimiento judicial no puede estimarse sin más como causa determinante de la inexistencia de la mora del asegurador, pues obviamente entonces bien fácil sería eludir ésta, conocía la aseguradora la existencia del seguro, la cobertura, y la responsabilidad del asegurado. No se ha pagado porque no se ha querido, no ha sido laboriosa ni complicada la fase de investigación, ni discutidos y defendibles los alcances de las distintas responsabilidades, tanto en el orden penal como en el civil. Por lo que no puede admitirse su pretendida excusa para no pagar.

- Ha sido correcto el criterio del Juez a Quo que no ha fijado como fecha de inicio de devengo de intereses el día que ocurrió el siniestro sino la providencia de fecha 12 de febrero de 2009 en la que se llama como imputado a Porfirio, asegurado por MUSAAT, fijando como tal la fecha en que esta tuvo conocimiento del siniestro, por no resultar prueba de conocimiento anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.6 de la Ley, por este motivo se acogió tal día como inicio del cómputo de intereses.

-Se queja el recurrente que no se haya indicado el porcentaje en que deben pagarse als costas procesales , sobre la base que la intensidad y gravedad de los delitos no han sido apreciada por el Juzgador en igual intensidad en los tres condenados por lo que la condena en costas será de forma desigual.

Se ha dirigido la acusación contra Martin y Octavio, y Porfirio y se ha dictado condena contra los tres y el Juez a Quo, conforme el artículo 123 del Código Penal que dispone que las costas procesales se entienden impuestas por ley a todo responsable criminalmente de un delito; complementado con lo dispuesto en el artículo 240 LECRIM cuando especifica que nunca se impondrán las costas a los procesados que fueren absueltos a impuesto las costas, incluidas las de la acusación particular, a los tres acusados que han sido condenados. Contra el Sr. Porfirio se formuló acusación tanto por el Mº Fiscal como por la acusación particular y ha sido condenado, aun cuando se degradado su actuación a imprudente por el Juez a Quo, dicho pronunciamiento ha sido revocado por esta Sala al considerar su actuación como dolosa, por lo que la condena en costas será a partes iguales por los condenados. . Las costas deben ser satisfechas por quienes las hayan generado, entre ellos el recurrente y en igual proporción que los otros acusados.

SEXTO.- La defensa de Elvira, Rodolfo y Encarna alega error en la apreciación de la prueba, incorrecta aplicación de la indemnización concedida a Encarna, hija del fallecido, por no aplicar factores de corrección dada su condición de minusvalía, 65%.. Incorrecta aplicación de la Ley de contrato de seguro.

- Queda probado que Encarna, tiene reconocida una minusvalía del 65% según resolución de la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de fecha 23-11-1998, lo cual deberá constar en los hechos probados y tiene su consecuencia en el quantum indemnizatorio que le corresponde, dadas las necesidades que tendrá a lo largo de su vida, cuando ocurrieron los hechos tenía 12 años. Tratándose de un perjuicio especial que se fija en 40.000 euros. Por lo que se acoge la pertición del recurrente aun cuando el quantum indemnizatorio se fija en 40.000 euros

- Respecto de la queja en la determinación del día de inicio del cómputo de intereses , como hemos dicho en el párrafo anterior ante la queja de la aseguradora, ha sido correcto el criterio del Juez a Quo que no ha fijado como fecha de inicio de devengo de intereses el día que ocurrió el siniestro sino la providencia de fecha 12 de febrero de 2009 en la que se llama como imputado a Porfirio, asegurado por MUSAAT, fijando como tal la fecha en que esta tuvo conocimiento del siniestro, por no resultar prueba de conocimiento anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.6 de la Ley, por este motivo se acogió tal día como inicio del cómputo de intereses. Por lo que no puede acogerse este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-Recurre la defensa de Fátima, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y art. 142 LECRim al no exponer los motivos por los que se concede la cantidad de 12000 euros en concepto de indemnización. Vulneración del art. 109 CP al no concederle la cantidad de 25000 euros por la muerte de su hijo. Por aplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas valorada como muy cualificada. Por infracción de normas del ordenamiento jurídico , vulneración del art. 20.6 de la Ley de Contrato de Seguro, al no haber señalado como la fecha del accidente ocurrida el 30-01-07 como día inicial del cómputo de los intereses especiales moratorios impuestos a la aseguradora. Suplicando , que estimando como simple la atenuante de dilaciones indebidas se impusiera a Octavio Octavio Y Porfirio la pena, a cada uno, de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de cien euros /día e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o cargo relacionados con la construcción durante el tiempo de condena.

Se queja el recurrrente de la cuantía de 12.000 euros concedida como indemnización a Dª Fátima. La fijación de la indemnización corresponde al Juzgador de Instancia que es quien aprecia la prueba en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción , sin que en el presente caso concurra ningún error grave y manifiesto en la apreciación de la prueba. Respecto a la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del tribunal de Instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad, pudiendo revisarse la bases de su cuantía siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización , sin embargo en el presente caso es de apreciar que la cantidad reconocida para Fátima, como madre no conviviente del fallecido , no es despropocioanda con la cuantía fijada por el baremo de accidentes de circulación previsto para el año 2007 y también el año 2008, por lo que no se aprecia discordancia grave, tratándose de una cantidad proporcionada . No pudiendo acogerse la queja del impungnante.

En cuanto a la pretendida aplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas valorada como muy cualificada. En los hechos probados se ha constatado que ' Durante la tramitación de la causa, ha habido diversos periodos de tiempo en que la misma ha estado inactiva. Así, en fecha 5 de septiembre de 2007 se dictó Providencia acordando librar oficio a la empresa promotora sobre domicilio aparejador, (copia del oficio de 5 de septiembre de 2007), transcurriendo más de 7 meses hasta la siguiente actuación, la providencia de 24 de abril de 2008, sobre personación de perjudicados, requiriendo documentación. El 19 de agosto de 2010 se pidieron diligencias por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurriendo 5 meses hasta que se acordó por Providencia de 18 de enero de 2011. En su virtud se aportaron diversos oficios y documentos, siendo el ultimo de 8 de marzo de 2011 por la empresa 'J.L. LLOPIS GRUP, S.L.', quedando unidos por resolución de 28 de julio de 2011, habiendo transcurrido casi 5 meses.

El 31 de julio de 2012 se pidieron nuevas diligencias por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordándolas, tras transcurrir 7 meses, por Providencia de 25 de febrero de 2013. En fecha 4 de diciembre de 2013 se dicta Diligencia de Ordenación, (folio 121), sin otra actuación procesal hasta la nueva diligencia de Ordenación de 20 de mayo de 2014 (folio 122), habiendo transcurrido casi 6 meses.

Desde que la presente causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal el 1 de febrero de 2016, (folio 1.343), no se dictó el Auto de admisión de pruebas hasta el 21 de junio de 2018, (folio 1.351); todo ello sin que guarde proporción con su complejidad y por causas ajenas a la parte acusada.'

En la presente causa, la aplicación de la atenuante como muy cualificada es correcta y ajustada al exceso de demora producido en la tramitación de la causa, explicando el Juez a Quo las consecuencias del trascurso del tiempo en los acusados y en el significado de la pena refiriéndose a la doctrina recogida en la sentencia del TS de de 28 de febrero de 1992. Ocurriendo el accidente el 30 de enero de 2007, han transcurrido más de 13 años hasta que ha recaído sentencia por lo que se considera una demora excesiva que debe calificarse como muy cualificado atendido los parámetros utilizados por el Tribunal Supremo.

En cuanto a la consecuencia penológica, el Juez a Quo baja en un grado la pena , de acuerdo con art. 66.1.2º, aplicando correctamente el tipo penal del artículo 142.1 que castiga el homicidio imprudente con la pena de prisión de uno a 4 años, y bajando conforme o con lo dispuesto en el artículo 66.1.2º, se queda en 6 meses de prisión.

Procediendo, por consiguiente, no acoger el motivo de impugnación.

-En tercer lugar , se queja el recurrente de no fijar como inicio del cómputo del devengo de los intereses moratorios a cargo de la aseguradora la fecha del accidente, enero de 2017. Al respecto la sentencia acuerda que las cantidades fijadas devengaran el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, para el caso de la entidad aseguradora, los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 12 de febrero de 2009, sobre la base que fue por providencia de fecha 12 de febrero de 2009 en la que se llama como imputado al acusado asegurado por la Responsable Civil Directa, fijando como tal la fecha en que esta tuvo conocimiento del siniestro, por no resultar prueba de conocimiento anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.6 de la Ley, por este motivo se acogió tal día como inicio del cómputo de intereses.

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO-En atención a las razones que anteceden se declaran las costas de oficio al no apreciar méritos para su imposición.

Finalmente, como magistrada ponente de la presente resolución, expreso mis sinceras disculpas a las partes procesales por el retardo involuntario pero desde luego imputable solo a mí, en el dictado de la presente sentencia.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por el Mº Fiscal , con la adhesión de la acusación particular,contra la sentencia de 12 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en Juicio Oral nº 37/2016 se revoca parcialmente en cuanto la condena a Porfirio y en su lugar se acuerda : ' CONDENAR a Porfirio por considerarlo penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 del Código Penal, y un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, cargo u oficio relacionado con la construcción, ambas durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Elvira, Rodolfo y Encarna , revocando la misma en el sentido de fijar, en concepto de responsabilidad civil a favor de la hija, Encarna, la suma de 100.000 euros.

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Porfirio y MUSSAT, en el sentido concretar en el fallo que la responsabilidad civil de MUSSAT lo es hasta el limite establecido en la Póliza suscrita con Porfirio, que es de 130.000 euros y en cuanto a intereses serán los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 12 de febrero de 2009 y sobre la cantidad de que responde. Asimismo deberan descontarse de las cuantías indemnizatorias fijadas en el fallo las cantidades recibidas por cada perjudicado de la compañia AXA.

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Martin; Octavio y herederos de Fátima

Permaneciendo invariable el resto de la resolución.

Sin hacer expresa imposición de costas causadas en el recurso.

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe recurso, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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