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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 229/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 869/2020 de 30 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CASADO RUBIO, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 229/2021
Núm. Cendoj: 28079370152021100235
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5825
Núm. Roj: SAP M 5825:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
audienciaprovincial_Sec15@madrid.org
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051530
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
En Madrid, a 30 de abril de 2021.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por los delitos de ESTAFA, FALSEDAD DOCUMENTAL y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra:
María Angeles, con DNI NUM000, nacida en Madrid el NUM001.1981, y por tanto mayor de edad, hija de Teofilo y de Alejandra, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Senso Gómez, y asistida por el Letrado del ICAM D. Aurelio Aranda Alcocer, colegiado nº 28326.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido D. Jose Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Daria Sánchez Nieto, y asistido por el Letrado del ICAM D. Joaquín María Rivera Álvarez.
Antecedentes
Como responsabilidad civil se solicitó que la acusada proceda a la devolución de la cantidad de 7.300 euros respecto del caudal hereditario de D. Ángel Daniel con el interés legal del artículo 576 de la L.E.Criminal
- un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, descrito en el actual artículo 253.1º del Código Penal, en relación con el 250.6º del Código Penal (anterior 252 del C.P conforme a la Ley Orgánica 15/2003), especialmente con relación a los hechos descritos en las letras a y c del Punto III del anterior numeral, por el que solicitó la imposición de una pena conforme a las reglas del artículo 74 del Código Penal, en relación con el 253.1 del Código Penal de TRES AÑOS más una MULTA DE SEIS MESES
-un delito CONTINUADO DE ESTAFA, descrito en el actual artículo 248 a 250,5º 6º Y 7º del Código Penal, especialmente en relación a los hechos descritos en la letra b) del Punto III del anterior numeral. Y ello dado en que el valor de lo defraudado es superior a 50.000 euros, se hizo con abuso de la relación familiar existente y, además, con objeto de aprovecharlo dentro del procedimiento de división de herencia, por el que solicitó la imposición de una pena conforme a las reglas del artículo 74 del Código Penal, en relación con el 250.5º, 6º y 7º del Código Penal de TRES AÑOS, más una MULTA DE SEIS MESES.
-un delito CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL, en relación con los hechos descritos en la letra a) del Punto III, referido en el artículo 392 del Código Penal y otro, con relación a los hechos descrito en el letra b) del Punto III, referido en el artículo 395 del C.P, respecto del que no se solicita pena al entenderé que las falsedades son un medio para la realización de los otros delitos, por lo que concurre la norma del concurso medial del artículo 77.2 del C.P -texto original-
y reputando como autora responsable de todos ellos a María Angeles conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Como responsabilidad civil se solicitó que la acusada proceda a declararse la nulidad del contrato de donación de 12 de enero de 2015. (Folios 167 y 168) y declarar el derecho a ser indemnizados los herederos de DON Ángel Daniel en la cantidad de noventa y tres mil setecientos treinta euros (93.730 €)- consistentes en 13.730 euros por las cantidades indebidamente recibidas y 80.000 euros por la cantidad prestada por el causante-, cantidad a la que se deberá condenar a María Angeles.
Con los intereses legales desde las fechas de las disposiciones o del contrato.
Hechos
Cheque al portador nº NUM003 de fecha 20 de marzo de 2015 por importe de 5000 euros cobrado ese mismo día por la acusada.
Cheque al portador nº NUM004 de fecha 25 de marzo de 2015 por importe de 2000 euros cobrado el día 26 de marzo de 2015 por la acusada.
Cheque al portador nº NUM005 de fecha 7 de marzo de 2015 por importe de 300 euros cobrado el día 9 de marzo de 2015 por la acusada.
D. Ángel Daniel falleció en fecha de 28 de febrero de 2016.
Fundamentos
El acto de disposición patrimonial se realiza en Madrid pues la cuenta de D. Ángel Daniel con número NUM002 de los que se cobran los cheques del Banco Santander es de la entidad sita en la calle Oliva de Plasencia 1 de Madrid, C.P 28044, el dinero por tanto sale de dicha cuenta de Madrid, aunque se entregue en otra sucursal o se realice una transferencia. Los cheques cuestionados también son de dicha sucursal y alguno de ellos se ha extendido en Madrid.
En relación con la competencia planteada, tiene declarado el TS en autos de 1 de abril de 2004 , 20 , 21 y 15 de noviembre de 2013 , entre otros muchos, que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esa Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en los que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.
Así pues existiendo diversas jurisdicciones en las que se hubieren desarrollado elementos del tipo delictivo, debe entenderse competente para la instrucción de la causa el Juez que primero hubiera iniciado las actuaciones procesales, siendo Madrid donde se inicia y se realiza el desplazamiento patrimonial, por lo que la competencia es atribuible a la jurisdicción de Madrid.
Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en el interrogatorio de la acusada, D. Jose Augusto, D. Everardo, Dª. Josefina, Dª. Laura, D. Juan Pedro, Dª. Lucía, la pericial no impugnada consistente en el informe grafoscópico y documental obrante en autos.
La acusada María Angeles manifiesta que residió con su abuelo en Yeles desde agosto de 2014 a mayo de 2015, cuando empieza a estar más delicado e ingresó en una residencia que estaba enfrente de su domicilio, con anterioridad residía en Madrid, reconoce que figuraba como autorizada en las cuentas del abuelo (cuenta que terminaba en NUM002), sólo en esa cuenta junto con otro tío. Su abuelo le facilitaba cheques por cuidarle y a veces dinero, le daba casi lo que cobraba de pensión casi 800 euros, cuando se va a la residencia ya no le daba nada mensualmente porque está en la residencia.
Cuando va al centro de día se redujo la cuantía y en ese período cobraba 300 euros, le daba cheques, el extendía los cheques, ponía la cantidad y sus tíos eran conocedores, en el centro de día, el propio centro se cobraba de la cuenta del abuelo.
Los motivos por los que su abuelo le daba los cheques son varios, explica que una vez fueron a hacer una demostración de thermomix y como era goloso le dijo yo te la regalo porque eso es una maravilla y se la pagó, otra vez le arregló el coche siempre en cheques porque no tenía tarjeta y su abuelo no realizaba operaciones bancarias en internet
Respecto a los tres Cheques no firmados por su abuelo de fechas 20-3- 2015; 25 de marzo de 2015 y 7 marzo d 2015 estaba con ella, reconoce que en ese período vivía con ella y que cuando se fue a la residencia no se llevó el talón. Mantiene están firmados por su abuelo, nadie más que él los firmaba.
Por lo que se refiere al contrato de donación según el cual su abuelo le había donado 80.000 euros y se presentó en el procedimiento civil de herencia, indica que le dijo que el cheque era muy grande y que no quería tener problemas; dijo que sus hijos no le habían cuidado y ella sí, y que sus hijos apenas iban a verle y sólo le pedían dinero, para luego salir a comer fuera los domingos y decía, mira cinco minutos para verme y ahora comiendo. Señala que dicho documento lo redactó una gestoría, llamó le dijeron que se podía hacer y le avisaron cuando estaba y fueron y lo firmaron, les dijeron que lo suyo es hacerlo ante notario, no le dijeron nada a los tíos porque su abuelo no quería. Afirma que todo fue firmado por él y con su consentimiento
Se rescata un seguro de 50000 euros y otra de plazo fijo de 20000, llevó al abuelo a banco para recatar ese dinero, porque decía que no iba a dejar eso ahí para que se lo quedaran sus hijos, en instrucción dijo que es porque era para tener por sí tenía que ir a una residencia, es un añadido a lo que dijo anteriormente e inmediatamente le hace la donación. El cheque de 80000 se confeccionó en su casa o en el banco, la donación se hizo en una gestoría de Illescas un pueblo cercano.
El dinero de los cheque se los quiso dar su abuelo, estaba en pleno uso de sus facultades.
La transferencia de 17 de abril de 2015 se realizó porque su abuelo le quería dar el dinero.
No cobraba el dinero mensual en transferencias sino en cheques, luego hay dos transferencias de 1000 euros que excedían de los 800 serían para ropa, medicina, o pañales. En parte con el dinero ha pagado la hipoteca y ha montado un negocio.
En agosto de 2014 el día antes de llevarlo a su casa estuvo en urgencias, al día siguiente (cuando ya está en su casa) estaba fenomenal, iba a comprar pan, salía dar un paseo, luego deciden llevarlo al centro de día. Cuando se deteriora más optan por ingresarlo en la residencia. Tenía gastos el piso de Madrid que pagaba el abuelo, comunidad, agua IBI, el firmaba en el Banco Santander y no le ponían problemas, por norma general iban todos los meses, en el procedimiento hereditario está con negociaciones pues ha ofrecido indemnizar a sus tíos.
No sabe qué firmas se han considerado para hacer las periciales.
Por lo que se refiere a las testificales D. Jose Augusto explica que su padre estaba débil, les avisaron y se acordó que durante el día le atendiera su sobrina porque estaba en paro y por la noche que se quedara a dormir en su casa, una estudiante de medicina que tenía problemas de vivienda. Su sobrina iba todos los días a Madrid, a los 4 o 5 días les dijo que era un problema ir todos los días, que se lo llevaba a casa, les pareció bien, fueron unos 20 días de viajes y quedaron que se lo llevara a casa y se quedara con los 800 euros de la pensión. A su padre le pareció bien.
Se reunieron su hermano y ella en casa de su sobrina, a su padre le parecía mucho dinero pero le dijeron que era por el desayuno, comida y cena, después ella monta un lavadero de perros en garaje, y le buscó centro de día y costaba 700 euros y estaba muy contento por lo que redujeron a 300 euros lo que su sobrina percibía, pues estaba todo el centro de salud.
Un día le llama su sobrina y le dice que el abuelo ingresa tal día en una residencia de ancianos y dice que el abuelo está encantado. Fue ese día y había ingresado el día anterior, y estaba deprimido y decía que le había echado de casa, que necesitaba ir al banco, le dijo mañana vengo con la furgoneta para traer su D.N.I digital, y el director al día siguiente se lo prohibió porque dijo que ella había firmado como su tutora legal y que no lo podía sacar, fue a la Guardia Civil y dijo que si no estaba incapacitado podía sacarlo. Esto fue al día siguiente de ingresar su padre en la residencia de ancianos, no recuerda la fecha.
La relación con su padre era buena, su padre unos meses atrás estaba caído desorientado en su cartera llevaba su número y le llaman, cuando estaba en Yeles, no tuvo conocimiento contrato de donación.
Cuando fallece su padre dice su sobrina que ella se encarga y le dice que no, va al banco y sólo había 800 euros, no había nada, todo ridículo, fue al banco y pidió el extracto de los 2 últimos años, pidió información y le dieron fotocopias y quedó con su sobrina en un restaurante, se presentó con su pareja a quien le dijeron que se fuera y le comentó el problema con el dinero abuelo, le contestó me lo ha dado ante notario, y dijo que era suyo, pero no le dieron contrato, sólo una fotocopia al cabo de año y pico. No sabía que había rescatado la renta vitaliza, para él (su padre) eran sagrados, y decía que con el dinero que le estaba dando el fondo de inversión y su pensión vivía, jamás lo tocaba y no lo sacaba del banco bajo ningún concepto.
Su padre jamás se quejó de que no lo fueran a ver, ella no le dejaba ir a ver sólo a su padre, siempre tenía que estar ella o su pareja presente y le dijeron que no se lo podía llevar a comer por problemas de movilidad, ni estar con él solo.
No dejó testamento su padre. Su hermano tenía acceso a la cuenta corriente del banco de Santander, porque se reúnen un día su padre, su hermano y él y quería que se metieran todos, pero él (el testigo) se negó a entrar ahí, al día siguiente de fallecer se enteró que al día siguiente de dicha reunión a su sobrina también la autorizaron, su padre al ser pensionista no pagaba medicamentos.
Los gastos de su padre se pagaban con el alquiler de una casa de 1900.
Por su parte D. Everardo, depone que tuvo conocimiento del contrato de donación entre su padre y su sobrina donándole la cantidad de 80000 euros, y la denuncian a ella en el juzgado y tras ocho o nueve meses aparece con el documento.
Estaban autorizados pero él no tenía los cheques, los tenía su padre en casa de su sobrina, presenció cómo su sobrina rellenaba los cheques que luego él firmaba, los últimos cheques que hizo era así. Le dijo su sobrina a su abuelo yo te lo relleno que voy más rápido que tú, los rellenó y se lo dio a firmar, iba a verle cada 15 días tanto a la residencia como a su casa. Tuvieron una reunión en la que ella dijo que lo había metido en la residencia sin su consentimiento, pero luego dijo su padre les dijo que iba a la residencia y así no les daba la lata
No tenía conocimiento de que su padre quisiera darle a su sobrina dinero. En cuanto a la renta vitalicia y el plan de pensión, no sabe que tuviera voluntad de recuperarlo, dijo cuando yo fallezca os tocará un buen pellizco, nunca se metió en el banco pues se puso de esa forma, por si se le iba al cabeza.
Indica el testigo que él no tenía claves para acceder a la cuenta por vía electrónica. No dejó testamento, al dar beneplácito a la residencia no le sacaron porque dijo que se quedaba allí. Los gastos del piso de Madrid y las fincas de Camargo lo pagaba su padre
Por otra parte Dª Josefina, amiga de la acusada declara que conoció a Ángel Daniel en el 2014, estaba bien de la cabeza, iba a tomar café u decía que no se llevaba muy bien con sus hijos, pero no hablaba mucho con él de ese tema, ella lo sacaba a dar un paseíto. Nunca le dijo que su sobrina le engañaba con el dinero.
Igualmente Dª. Laura, amiga de la acusada, señala que es vecina de hace unos años. Conoció a D. Ángel Daniel habló alguna vez con él, se quejaba del trato de su hijos porque su hijos no querían saber nada de él, y de su nieta no se quejó, al revés que gracias a ella no estaba sólo
D. Juan Pedro, esposo de la acusada testifica que conoció a D. Ángel Daniel vivió en su casa durante unos 9 meses, tenía mal trato con sus hijos, decía que sólo iban a por dinero y les daba en metálico o efectivo
Él decía que su nieta era la única que le cuidaba y se preocupaba por él, con el tiempo se deterioró, por lo que al principio fue a un centro de día y luego ya cuando vieron que necesitaba requisitos físicos para cuidarle, ingresó en una residencia. No le tenían permitido estar en las reuniones familiares, se hacían en el patio si hacía sol, él no estaba porque decían que no era de la familia y se quedaba aparte, le daba cantidades pequeñas de su monederito y si eran más grandes era cheque, contrajo matrimonio en 2017, pero él ya convivía con su mujer antes. Sus hijos iban casi todos los fines de semana.
Por último, Dª. Lucía explica que era empleada del banco Santander en los años 2014 y 2015 en la sucursal de Illescas, conoció a María Angeles y al abuelo vagamente. A ella si la recuerda más. Tiene recuerdos vagos que iba con un señor mayor pero no sabía si era su abuelo o no. Era la subdirectora. No observó nada irregular de esos años y si lo hubiera detectado lo hubiera puesto en conocimiento de sus superiores.
Junto con todo ello consta obrante a los folios 258 a 280 el informe grafoscópico realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Documentoscopia del Cuerpo Nacional de Policía, no impugnado, por ninguna de las partes, en el mismo se concluye que D. Ángel Daniel realizó por sí mismo la firma de:
* El documento 195, el cheque extendido al portador por cuantía de dos mil ochocientos euros, en Madrid, el día 29 de diciembre de 2014
* El documento 196 el cheque extendido a nombre de María Angeles por cuantía de ochenta mil euros, en Madrid, el día 18 de enero de 2015
* El documento 199 el cheque extendido al portador por cuantía de cuatrocientos euros, en Madrid, el día 2 de marzo de 2015
* El documento 200 el cheque extendido a nombre de María Angeles por cuantía de trescientos euros, en Madrid, el día 21 de febrero de 2015
* El documento 201 el cheque extendido al portador por cuantía de trescientos euros, en Toledo, el día 7 de abril de 2015
* El documento 202 el cheque extendido a nombre de María Angeles por cuantía de trescientos euros, en Toledo, el día 4 de mayo de 2015
* El documento 204 el cheque extendido a nombre de María Angeles por cuantía de trescientos euros, en Toledo, el día 27 de febrero de 2015
* El documento 205 el cheque extendido al portador por cuantía de trescientos euros, en Madrid, el día 27 de febrero de 2015
Todos ellos obrantes a los folios 282 a 289 de las actuaciones.
Por otra parte determina que D. Ángel Daniel
* El documento 167 y 168, consistente en un contrato de donación en que se indica suscrito entre el mismo y la acusada María Angeles
* El documento 197 el cheque extendido al portador por cuantía de cinco mil euros, en Madrid, el día 20 de marzo de 2015
* El documento 198 el cheque extendido al portador por cuantía de dos mil euros, en Madrid, el día 25 de marzo de 2015
* Y el documento 203 el cheque extendido a nombre de María Angeles por cuantía de trescientos euros, en Madrid, el día 7 de marzo de 2015
(Folios 295 y siguientes)
El informe concluye indicando que no es técnicamente posible determinar la autoría de las firmas dubitadas a nombre de D. Ángel Daniel que obran en los documentos cuestionados nº 167, 168, 197, 198 y 203 respecto al material indubitado de María Angeles, por falta de analogías suficientes.
Por último consta obrante a los folios 347 a 352 el escrito de 10 de octubre de 2017 presentado por la Procuradora Dª Dolores Uroz Moreno, en nombre y representación de María Angeles aportando en del procedimiento de división de herencia 412/2017 seguido en ese momento en el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en el que inicialmente se conocía de la división de herencia, actualmente se sigue con el número 437/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Illescas.
No es cuestionado que María Angeles, se hizo cargo de su abuelo D. Ángel Daniel, estando de acuerdo la familia y se lo llevó a vivir a su domicilio sito en Yeles el 29 de diciembre de 2014, donde se trasladó y entre sus enseres se llevó su chequera con la que se hacía pago y se utilizaba de forma habitual para extraer dinero, permaneciendo en su domicilio hasta el 15 de mayo de 2015 en que ingresó en la Residencia de la Tercera Edad Cristo de la Salud (coincidente con su despatrimonialización, por las transferencias y cheques cobrados por la acusada). Durante ese tiempo el talonario permaneció siempre a disposición de María Angeles en su domicilio y en dicho período se extendieron los cheques reflejados anteriormente, como se ha indicado los primeros pertenecen la firma de los mismos al propio D. Ángel Daniel, no acreditándose que sufriera engaño para realizar su firma, incluido el extendido por cuantía de ochenta mil euros.
Respecto de los segundos cheques citados queda acreditado que la firma del mismo es falsa, estando en dicho período viviendo en casa de la acusada que era quien tenía acceso al talonario y quien se benefició de los mismos, pues las cantidades fueron ingresadas en su cuenta, cuestión que no se discute si bien, la misma mantiene que los firmó su abuelo, lo que ha quedado plenamente desvirtuado con la pericial caligráfica no impugnada por las partes. Es obvio que aun cuando no se pueda atribuir a la misma la firma, ella por sí u otra persona a su ruego realizaron la misma para acudir al banco y con dicho documento provocar que el mismo le entregara dicho dinero en perjuicio de su titular.
También constaba como autorizada en su cuenta y por ello realizó diversas trasferencias a su cuenta, o acreditándose que las mismas se realizaran sin conocimiento ni consentimiento de D. Ángel Daniel.
Por otra parte también consta la falsedad del documento privado de donación suscrito entre D. Ángel Daniel y su nieta María Angeles, realizado en Yeles a 12 de enero de 2015, que daría cobertura al cheque de 80.000 euros que también cobró la misma, debiendo reseñar que la explicación por la que indica que su abuelo rescató el dinero de sus seguros difiere, en instrucción indica que era por si necesitaba una residencia y en el juicio manifestó que se lo quería dar a ella por cuidarla, si bien, no existe prueba de que el mismo hubiera sido engañado para firmar dicho documento.
Señala la acusada que el documento falso de donación se realiza en una gestoría pero no indica cual, ni lo acredita de modo alguno. El contrato de donación falso, conforme a la citada pericial, aparece por vez primera en el tráfico jurídico no cuando está fechado, (el 12 de enero de 2015, seis días antes de la extensión del cheque por cuantía de ochenta mil euros) sino cuando se presentr en el juicio civil que se seguía en ese momento como procedimiento de división de herencia 412/2017 en el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid (actualmente se sigue con el número 437/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Illescas), como se acaba de indicar dando apariencia de cobertura de donación al cheque por cuantía de ochenta mil euros que había recibido (de un cheque firmado por su abuelo en este caso no es falso), a fin de obtener una resolución favorable en dicho procedimiento al aportar el citado documento, lo que no llega a producirse.
El delito de
Concurre dicho delito porque se ha probado que la acusada firmó por sí, o por otra persona con su consentimiento y conocimiento lo cheques a nombre de su abuelo, para acudir al banco y producir en éste engaño a fin de cobrar los mismos. En este sentido debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo 146/2005 de 7.2 (LA LEY 12341/2005) que señala '
En igual sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 320/2018 de 29 Jun. 2018, Rec. 2352/2017
Por otra parte los cheques son documentos mercantiles pues a estos efectos, se
Siendo incuestionable, es este caso, la participación de la acusada pues era ella quien disponía del talonario de cheques de su abuelo, y fue quien acudió al banco a hacer efectivos los mismos, conforme declaró la última testigo y es en su cuenta en donde se ingresaron las cantidades por las que se extendieron.
Por lo que se refiere a la estafa y como expone la STS de 10.07.08 'el delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Hemos dicho en sentencias como la núm. 57/2005, de 26 de enero, que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo'.
Para la STS de 26.12.2014 'tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.
María Angeles acude con los cheques falsos a la sucursal bancaria y engaña con ellos al banco, a fin de que se ingrese en su cuenta la cantidad de dinero de los mismos (un total de 7.300 euros) por los tres cheques con firmas falsas, realizándose el acto de disposición en su cuenta y en perjuicio de su abuelo.
No concurren los subtipos agravados previstos en el artículo 250. 5º y 6º de los que ha sido acusada, pues la cuantía defraudada por dicho método ascendió a 7300 euros, que es la correspondiente a los cheques falsos cobrados. Pese, a como ahora se motivará, se falsificó un documento privado para simular la donación de 80.000 euros de D. Ángel Daniel en favor de su nieta y acusada María Angeles, lo cierto es que el cheque por dicha cuantía que se extendió en Madrid, el día 18 de enero de 2015, y la firma que consta en el mismo su favor es auténtica, pues corresponde a su titular, sin que se haya acreditado la falta de voluntad o engaño en su abuelo para que lo firmara.
Tampoco existe abuso de las relaciones personales entre la víctima (el banco que es el engañado con los cheques falsos) y la acusada, ello no es óbice para que el perjudicado por el delito sea su abuelo, pues el acto de disposición la entidad bancaria efectivamente se realiza en perjuicio de D. Ángel Daniel. De hecho de no ser así concurriría la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, dado que en la fecha de los hechos no se exceptuaba de la misma el abuso de la vulnerabilidad de la víctima, por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad.
La continuidad delictiva viene determinada por la aplicación del art. 74 del Código Penal a las conductas sancionadas como estafa. Como establece la norma 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.
Como indica la STS de 9.07.12 'Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 465/2012, de 1-6, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.
En este caso se han producido una pluralidad de acciones, en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo los mismos preceptos penales
También son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO del artículo 395 del C.P en relación al artículo 390.1 del C.P, en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con la ESTAFA PROCESAL prevista y penada en el artículo 250.7 del Código Penal EN GRADO DE TENTATIVA, así es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras en las sentencias de laSala Segunda, de lo Penal, Sentencia 179/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 567/2018 y Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2016 de 18 May. 2016, Rec. 2072/2015.
Siendo aplicable la jurisprudencia citada anteriormente respecto de la autoría de la falsedad aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención, en este caso de la acusada en el previo concierto para llevar a la misma o haya dispuesto del dominio funcional del hecho
Por lo que se refiere a las transferencias realizadas en fecha 8 de octubre de 2014 por valor de 1000 euros; 15 de octubre de 2014 por cuantía de 100 euros; otra de 23 de octubre de 2014 de 30 euros, una transferencia de 27 de octubre de 2014 por valor de 200 euros, una de 10 de noviembre de 2014 por cuantía de 1000 euros y otra de 17 de marzo de por valor de 4000 euros, en ellas no consta que fueran realizadas sin conocimiento de su abuelo o que no tuviera la intención de entregarle dicho dinero, lo que excluye la apropiación indebida, lo mismo cabe indicar de todos los cheques auténticos, es decir, los que conforme a la pericial fueron firmados por D. Ángel Daniel, que fuera engañado, o se hiciera contra su voluntad no ha sido probado en el juicio.
Conforme a lo indicado, el delito de falsedad documental en documento mercantil, está castigado en los artículos 390.1.3º, en relación con el artículo 392, y respecto de la estafa en los artículos 248 y 249 del Código Penal todo ellos conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código penal, a lo que se debe añadir que siendo continuados es de aplicación igualmente el artículo 74 del Código Penal.
Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes lo que permite imponer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Sobre
. Desde que se cometen los hechos hasta la fecha del juicio, se han producido cambios legislativos que nos obligan a realizar una comparación para determinar qué regulación, en su conjunto, resulta más favorable.
No se ha modificado la penalidad de los tipos penales aplicables de falsedad en documento mercantil cometido por particular, falsedad en documento privado y estafa en la modalidad básica. La estafa se castiga con la pena de 'prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'; y la falsedad en documento mercantil cometida por particular de 'seis meses a tres años y multa de seis a doce meses' y la falsedad en documento privado con una pena de prisión de 'seis meses a dos años'. Tampoco se ha modificado la relevancia penal de la continuidad delictiva del art.74 del Código Penal.
Pero, estando en cuanto a la relación de ambos delitos de concurso medial, por cuanto la falsedad se comete para producir llevar a cabo la estafa, resulta muy relevante la modificación operada en el art. 77, resultando de aplicación la redacción vigente en este momento procesal, de conformidad con la jurisprudencia que la interpreta, por ser claramente más favorable a la acusada.
Uno y otra infracción penal se encuentran en relación de concurso ideal medial del artículo 77 del Código Penal, en su actual redacción,
Debe tenerse presente que, como fue difundido en su día mediante nota por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, 'la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ha abordado el nuevo régimen punitivo del concurso medial que se deriva del art. 77 CP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Se declara que, en el citado precepto, se establece una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, continúa la Sala de lo Penal, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día' ( Sentencia nº 863/2015, de 30 de diciembre de 2015, RC 10924/2014).
En el presente caso, la infracción más grave es el delito de falsedad documental en documento mercantil. Según el artículo 392 del Código penal, como se ha indicado la pena a imponer es de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que al tratarse de un delito continuado se debe imponer en su mitad superior, un año nueve meses y un día a tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Por otra parte en aplicación del artículo 77 al concurrir al ser la falsificación medio para cometer la estafa, al menos, deberá imponerse en un día más de los indicados para la prisión y la multa.
Teniendo en cuenta lo expuesto, que carece de antecedentes penales, pero también la gravedad los hechos, quebrando la confianza puesta en ella por su familia se considera ajustada a derecho imponer la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN y NUEVE MESES y QUINCE DÍAS MULTA
En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que María Angeles se encuentre en situación de indigencia o miseria, (al revés en el acto del juicio ha manifestado que tiene un negocio) para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.
Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 10 euros, como se ha indicado la misma reconoce tener un negocio.
Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, procede imponer para la pena de prisión la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Por otra parte, y por lo que se refiere al delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO del artículo 395 del C.P en relación al artículo 390.1 del C.P, en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con la ESTAFA PROCESAL prevista y penada en el artículo 250.7 del Código Penal EN GRADO DE TENTATIVA, debe aplicarse el delito más gravemente penado, siendo
Entendiendo que respecto a dicho delito no existen motivos para imponer una pena superior a la mínima legalmente prevista, se entiende ajustado a derecho, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.
Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio derivado del cobro de los cheques falso, acreditado conforme a lo anteriormente razonado, es procedente que María Angeles proceda a la devolución de la cantidad de 7.300 euros (SIETE MIL TRESCIENTOS EUROS) respecto del caudal hereditario de D. Ángel Daniel.
Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576LEC.
Igualmente conforme a lo solicitado por la acusación particular procede declarar la nulidad del contrato de donación de 12 de enero de 2015, suscrito entre D. Ángel Daniel y María Angeles
Por lo que en el presente caso procede imponer a María Angeles el pago de dos tercios de las costas causadas,
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
En concepto de
DECLARAMOS la nulidad del contrato de donación de 12 de enero de 2015, suscrito entre D. Ángel Daniel y María Angeles
Todo ello con expresa imposición de dos tercios las costas procesales incluidas la de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.
Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.
Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.
Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.