Sentencia Penal Nº 229/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 224/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo: 224/21-C APPEN

P.A.: 101/20

Juzgado de Procedencia: Penal nº 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A nº 229/2022

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 224/21, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado número 101/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de acoso, siendo parte apelante Juan Pedro, representado por la Procuradora doña Elena Hornos Turós y defendido por el Abogado don Marc Viltró Campí; y partes apeladas Abel, representado por el Procurador don Manuel Oliva Rossel y defendido por la Abogada doña Sonia Ricondo García; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 14 de junio de 2021 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : ' Fallo: Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Pedro, mayor de edad, con DNI nº NUM000, como autor de un delito de ACOSO previsto y penado en el art. 172 ter.1.1º y 2º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE MESES MULTA a razón de una cuota de seis (6.-euros) diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.Penal, para el caso de impago. Asimismo a prohibición de aproximación a distancia inferior a 1000 metros de la victima D Abel, a su domicilio, lugar de trabajo u otro cualquiera que frecuente o en que se encontrare, asi como de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo de dos años. Le condeno finalmente a que indemnice a D Abel en la cantidad de tres mil euros (3.000.-) por daños morales, con intereses del art. 576 LEC.Le impongo las costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Juan Pedro en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones al inicio del juicio oral para que se celebre otro por Juez distinto; y subsidiariamente que se revoque la sentencia y se dicte en la alzada sentencia absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la acusación particular y el Mº Fiscal se opusieron al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se designó Ponente. A continuación se señaló día para deliberación y votación.

QUINTO: No se admiten los Hechos Probadosdeclarados en la sentencia recurrida,por lo que se declaran:

Hechos

Juan Pedro, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental sin convivencia durante unos cuatro años con Abel. Ambos ocultaron su relación en su entorno social y familiar porque querían preservar su tendencia sexual.

La relación finalizó el día 30 de mayo de 2016 por decisión de Abel que le mandó un mensaje por whastapp a Juan Pedro comunicándole tal decisión y que tenía otra pareja.

En el periodo comprendido entre el día 31 de mayo de 2016 y el día 5 de junio de 2016 Juan Pedro remitió varios mensajes (en número no acreditado) de whatsapp a Abel en algunos de los cuales le decía que quería verlo y mantener relaciones sexuales. También realizó varias llamadas telefónicas a Abel (número no acreditado exactamente), pero como este no respondía e incluso le bloqueó el teléfono, Juan Pedro le llamó en un número no acreditado de veces por distintos teléfonos para hablar con él.

Abel trabajaba en una compañía seguradora y, por ello, Juan Pedro había suscrito durante la relación varias pólizas de seguro en las que era tomador y Abel el agente que tramitó tales pólizas.

El día 1 de junio de 2016 Juan Pedro, como había hecho en otras ocasiones por el tema de sus pólizas, se personó en la agencia en la que trabajaba Abel y mantuvieron una conversación en un despacho, no habiendo quedado probado el contenido de tal conversación. Tras ello, ambos salieron de la oficina y se dirigieron a la población de Calella, concretamente al faro de la localidad, donde estuvieron un tiempo indeterminado de tiempo hablando de su ruptura y en ese contexto mantuvieron relaciones sexuales.

Al día siguiente 2 de junio Juan Pedro llamó a Abel por teléfono y mantuvieron una conversación cuyo contenido no ha quedado probado. Los días 3, 4 y 5 de junio de 2016 Juan Pedro intentó conectar con Abel remitiéndole varios mensajes relativos a su relación y a su nueva pareja, diciéndole en alguno que le devolviera sus pertenencias y la cantidad de 5300€ que Juan Pedro entendía que Abel le debía por ciertas operaciones financieras con las que él había cargado en beneficio de Abel.

Abel no contestaba a los mensajes de whatsapp que le iba remitiendo Juan Pedro, unas veces a través del chat privado y otras a través de grupos de whatsapp. Juan Pedro también le llamó varias veces por teléfono durante esos tres días, pero como Abel no respondía y le había bloqueado, utilizó para entrar en comunicación con él otros números de teléfono, no atendiendo Abel a las llamadas.

No ha quedado probado que Juan Pedro intentara localizar a Abel llamando repetidamente a personas de su entorno, como sus padres o su nueva pareja.

El día 5 de junio de 2016 (domingo) Juan Pedro supo que Abel estaba con su nueva pareja en Blanes y le mandó un mensaje, pero no ha quedado probado que ese conocimiento se debiera a un seguimiento a Abel, pues Juan Pedro estaba por razones no acreditadas en esa población.

No ha quedado probado que durante esos cinco días Juan Pedro le hubiera dicho a Abel con la finalidad de retomar la relación que si no volvía con él desvelaría en su entorno familiar y laboral su homosexualidad.

No ha quedado probado que durante esos días Juan Pedro hubiera comunicado en el entorno laboral y familiar de Abel que era homosexual.

Tampoco ha quedado probado que en alguno de esos repetidos cinco días Abel hubiera desvelado a sus padres, hermana residente en Argentina o a alguna persona de su entorno laboral que era homosexual; y en, cualquier caso, no ha quedado probado que si lo hubiera hecho, se hubiera visto obligado a tal revelación debido a las llamadas y mensajes que le remitió Juan Pedro.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenó al acusado como autor de un delito de acoso del art. 172 ter CP a la pena de 12 meses multa (no aplicó lo dispuesto en el art. 172 ter.2 CP) por considerar probado que mantuvo una relación sentimental con Abel que finalizó el día 30 de mayo de 2016, que desde el día 31 de mayo al 5 de junio de 2016 le envió numerosísimos mensajes de whatsapp insistiendo en continuar la relación, en hablar con él, conminándole con difundir en su trabajo su condición de bisexual/homosexual, que le llamó en multitud de ocasiones con el fin de conseguir que Abel cogiera el teléfono, que se puso en contacto con la nueva pareja de Abel y con los padres del mismo, acudió a su centro de trabajo el día 1 de junio de 2016 pidiéndole explicaciones bajo la amenaza de montar un escándalo para que lo despidieran del trabajo y así mismo llamó a un total de cuatro agencias de su empresa hablando mal del mismo y de su labor comercial que desarrollaba en la misma, llegando a tener noticias de ello incluso su hermana que reside en Argentina, que ello motivó que Abel tuviera que bloquear su número de teléfono como de otros que utilizaba causándole ansiedad por el control de vigilancia sobre él, motivando que se viera forzado a explicar su condición sexual, cosa que no deseaba de forma alguna.

La representación del acusado interpone recurso de apelación contra la citada sentencia e invoca como motivos del recurso: 1) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías; 2) Error en la valoración de la prueba respecto del delito 172.ter, omisión de hechos probados. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 172 ter. Delito de estalking; 4) Falta de objetivación de los daños morales. Indemnización arbitraria, no motivada y desproporcionada; 5) no apreciación por omisión de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el presente procedimiento; 6) Procede la compensación vía artículo 59 del Código Penal de las penas de distinta naturaleza; y 7) moderación de la cuota de multa atendiendo a la capacidad económica del acusado.

Solicita de forma principal con base al motivo 1) la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al inicio del juicio oral y la celebración de nuevo juicio por Magistrado distinto; subsidiariamente la absolución del acusado; subsidiariamente que se declare que no ha lugar a la indemnización por daños morales o se aminore la cuantía; que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; subsidiariamente se procede a la compensación de la penas de distinta naturaleza conforma al art. 59 CP; y subsidiariamente que se aminore la cuota diaria de la pena de multa.

Planteada así la cuestión y en cuanto al primer motivo del recursola apelante invoca varias razones para sostener tal motivo con base a las que no solo interesa la anulación de la sentencia, sino también del juicio.

Alega la parte apelante que en el trámite de cuestiones previas la defensa instó de nuevo la nulidad del auto de acomodación al procedimiento abreviado, al igual que hizo en su escrito de defensa y en anterior escrito solicitando la nulidad en la fase intermedia. Que esa petición traía causa en una petición de sobreseimiento y archivo de las actuaciones que la defensa solicitó en sede de diligencias previas 270/2016, cuya constancia en autos se acredita por primera ocasión en autos por providencia de 30 de mayo de 2018 (folio 206) en la que se dice que no consta dicha petición como respuesta a su escrito interesando la nulidad del referido auto que tuvo entrada en el juzgado instructor el día 22 de mayo de 2018, folios 203, 204 y 205, en los que se pone de manifiesto la acreditación de la petición de archivo y sobreseimiento con fecha 6 de noviembre de 2017, adjuntando fax con ok y no atendida. En definitiva alega que el juzgado instructor no proveyó la petición de sobreseimiento, que el escrito se traspapeló y se impidió la obtención de una resolución por parte del Juzgado instructor, viéndose la parte impedida de un recurso ante la Audiencia Provincial.

Añade que la petición (se sobreentiende en el turno de intervenciones previas al juicio oral) se limitó a reproducir de nuevo la nulidad que se había anunciado y por eso no se pidió la retroacción de las actuaciones por no dilatar mas la causa aunque se solicitó que esa irregularidad se valorara a la hora de redactar la sentencia.

Ciertamente, como hemos comprobado, en el turno de intervenciones previas al juicio oral el abogado defensor hizo referencia a la nulidad de actuaciones que había solicitado en la fase de instrucción y en su escrito de defensa, pero no solicitó efectivamente la nulidad porque dijo que no era conveniente la retroacción del procedimiento para no provocar mas retraso y que significaba el vicio a modo de manifestación para que se tuviera en cuenta en la sentencia.

No dijo en aquel momento, ni tampoco en el escrito de recurso, lo que pretendía con esa petición de que se tuviera en cuenta en la sentencia, es decir no alega en que punto esa irregularidad procesal en la fase de instrucción o intermedia pudo haber afectado a alguna de las prueba practicadas en el juicio.

Es evidente que se produjo una irregularidad procesal en la fase de instrucción, pero debe atenderse a la naturaleza de la misma pues lo que sucedió es que se traspapeló un escrito presentado por la defensa pidiendo el sobreseimiento y archivo, por lo que al no constar unido a las actuaciones no se proveyó. Esa omisión en la respuesta no afectó a la validez de las diligencias practicadas y, además, la parte obtuvo de otra manera respuesta porque el juzgado instructor consideró que existían indicios de criminalidad contra el investigado y acordó la acomodación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado. La defensa tuvo la oportunidad de recurrir el auto transformador de fecha 14 de mayo de 2018 y no lo hizo en plazo puesto que presentó escrito el día 22 de mayo de 2018 manifestando que no se había resuelto su petición, interponiendo mas tarde -el día 6 de junio de 2018- recurso contra el auto de fecha 14 de mayo de 2018, que fue inadmitido a trámite por extemporáneo.

No existe relación entre la repetida irregularidad procesal y la prueba practicada en el juicio oral, por lo que al no existir razón para tenerla en cuenta en la valoración probatoria (la parte no alega en qué extremo pudo haber incidido), no existe motivo de anulación de la sentencia apelada ni del juicio.

El submotivo se desestima.

Se invoca también como vulneración de garantías procesales la utilización de una mampara en la declaración testifical de Abel. Se alega que ello debe quedar reservado a hechos de naturaleza mas grave.

No podemos compartir tales alegatos pues no se advierte ninguna irregularidad procesal en la decisión que adoptó el juez a quo(a petición de las acusaciones) de que se interpusiera una mampara entre el acusado y el testigo para evitar la confrontación visual con aquel.

Tal decisión tuvo amparo legal porque está prevista en el art. 707 LECr y los arts. 19 y 25.2 a) de la Ley 4/15 de 27 de abril -Estatuto de la Víctima-, por lo que apareciendo como víctima en el proceso Abel, atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento (acoso), la decisión fue ajustada en aras de evitar el riesgo de victimización secundaria y de daño psicológico.

Ninguna indefensión produjo al acusado y por ello no existe motivo de nulidad de la sentencia y del juicio

El submotivo debe ser desestimado.

Se alega también que se había impuesto la medida cautelar de prohibición de comunicación y que debía aplicarse el art. 59 CP compensando las penas de distinta naturaleza, lo que no se hizo en la sentencia.

Sin perjuicio de lo que se dirá mas adelante, basta recordar que siendo la sentencia de instancia condenatoria el juez debió imponer las penas previstas legalmente por el delito del que consideró autor el acusado.

El abono del tiempo de las medidas cautelares de la misma naturaleza que las penas impuestas corresponde a la fase de ejecución de una sentencia condenatoria, al igual que la aplicación de lo dispuesto en el at. 59 CP relativo a la compensación en el caso de resultar un sobrante de medida cautelar de distinta naturaleza a otras penas impuestas.

El submotivo debe ser desestimado.

Procede, por lo tanto, la desestimación íntegra del primer motivo del recurso por lo que no procede la pretendida anulación de la sentencia apelada y el juicio oral.

SEGUNDO: Los motivos segundo y tercero se van a resolver de forma conjunta.

Se invoca a través de unos extensos alegatos error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y omisión de hechos probados; además de infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 172 ter CP.

Por las razones que se dirán a continuación los motivos deben prosperar puesto que apreciamos una clara insuficiencia probatoria en algunos puntos; infracción, incluso, del principio acusatorio en relación a algunos hechos incluidos en el factumde la sentencia apelada; quedando reducidos los hechos probados a los que declaramos en esta sentencia, los cuales carecen de trascendencia típica.

Dadas las características de los hechos objeto de enjuiciamiento, lo primero que debe delimitarse es lo que ha quedado acreditado por la declaración del acusado y del propio Abel, puesto que son de máxima trascendencia no solo desde el punto de vista fáctico, sino también para la subsunción o no de los hechos en el delito de acoso del art. 172 ter CP.

No existe duda respecto de que ambos mantuvieron una relación sentimental sin convivencia durante unos cuatro años que ambos ocultaron en su entorno social y familiar porque querían preservar su tendencia sexual.

Tampoco existe duda alguna relativa a que la relación finalizó el día 30 de mayo de 2016 por decisión de Abel, que comunicó a Juan Pedro que cesaba la relación a través de un mensaje por whastapp y que tenía relación con otra persona.

No podemos obviar desde el punto de vista del principio acusatorio que la conducta de Juan Pedro, que las acusaciones califican como delito de acoso, se desarrolló en un corto periodo de cinco días, del 31 de mayo al 5 de junio de 2016 pues así consta en la imputación fáctica de los escritos de acusación. Por lo tanto, la prueba a valorar solo puede tener por objeto los hechos ocurridos en esos días y no en otros posteriores que, aunque pudieran haberse producido, no han sido objeto del procedimiento.

En esos cinco días el propio acusado reconoció que remitió varios mensajes de Whatsapp a Abel, que le llamó varias veces y como no le contestaba le llamó por otros teléfonos e incluso que el día 1 de junio de 2016 se presentó en el lugar de trabajo de Abel (dijo que solo fue para el tema de la cancelación de las pólizas de seguros que Abel le había hecho para aumentar sus incentivos y que él para ayudarle durante la relación había aceptado aparecer como tomador); y aunque lo cierto es, como luego se dirá, que no ha quedado probado el contenido de la conversación que mantuvieron en el despacho de la agencia, se produjo un hecho trascendente que no se valoró adecuadamente en la sentencia y que ambos admitieron, como fue que el día 1 de junio se fueron juntos a otra población (al faro de Calella) donde estuvieron hablando un tiempo indeterminado (el acusado dijo que fue mucho rato) y que en ese contexto mantuvieron relaciones sexuales.

No se puede prescindir de esos hechos probados para examinar la prueba relativa a los hechos de corte delictivo que se imputaron.

En el juicio oral se practicó el interrogatorio del acusado, la testifical de Abel, de Artemio (actual pareja de Abel) y de Bernardino (jefe de Abel en la fecha de autos propuesto exclusivamente por la defensa); se practicó también pericial informática (solo propuesta por la defensa) y documental.

El acusado, tras referir la relación que mantuvieron de forma discreta, declaró que días antes se celebró una fiesta en el club de básquet y Abel vino, estaba muy feliz (hay fotos) y que al cabo de nada cambió de actitud, le envió un whatsapp diciéndole que estaba con otra persona y quería acabar la relación. Hablaron por teléfono y quedaron en zanjar el tema de las pólizas que él le había hecho y una deuda que se había acumulado en años por gastos (préstamos a alto interés) que se los daban a él porque reunía mejores condiciones, pero el dinero era para Abel. Que cuando le dijo de acabar la relación él se comunicó con él porque había que zanjar cosas, que el denunciante le dio una mínima esperanza a él, que el día que fue a la oficina fue por lo de las pólizas. En cuanto a los mensajes que obran a los folios 27 no los negó, sino que dijo que no recordaba esa conversación, que han pasado cinco años y no recuerda. Que reconoce que le llamó por teléfono, que habían acordado que le devolviera sus pertenencias y como no había forma de hablar con él, le llamó desde otros teléfonos de familiares u ocultos. Él no sabía lo que estaba pasando. Abel no le cogía el teléfono y él intentaba comunicar con él. En cuanto a los mensajes del folio 36, 37, 39 dijo que no recordaba el mensaje ni el teléfono, que Abel le bloqueó. Que él no le dijo a Abel que si no volvía con él iba a revelar que era bisexual, que no recordaba haber contactado con la nueva pareja de Abel, que una vez habló con los padres de Abel porque los conocía, que el día que fue al trabajo no le dijo que le iba a montar un pollo que fue para dar de baja las pólizas, que fue Abel el que le dijo que había otra persona y que no le montara un pollo. Que él con la ruptura se quedó en shock, que conoció a Abel como homosexual y no sabe si se lo había dicho a sus padres. Que el día que fueron a Calella (1 de junio) él estaba destrozado, que estuvieron hablando mucho rato, él estaba derrumbado y Abel le dio esperanzas de retomar la relación, que tuvieron relaciones sexuales consentidas (activo Abel). Que al día siguiente llamó a Abel y hablaron, le preguntó si se lo había dicho a su nueva pareja y le contestó que le había dicho que él le había obligado, lo que le provocó mucha ansiedad porque se sintió amenazado por Abel. Intentó comunicarse después, pero ya no hubo mas contestación hasta la noche, que le mandó un mensaje muy tarde diciéndole que lo había contado todo a sus padres. Ya no hubo mas comunicación, intentó comunicarse con Abel, pero ya no pudo, puso la denuncia.

Por su parte Abel dijo que tras acabar la relación por decisión suya, el acusado hizo 'muchísimos' intentos de volver con él por vía telefónica, presentándose en el trabajo, en el pueblo...le llamaba por muchos números de teléfono, que él le dijo en 'muchísimas' ocasiones que no quería hablar con él, reconociendo los mensajes a los folios 27 a 29, el acusado quería que le devolviera los regalos, que no le dijo que quería cerrar las pólizas, que el acusado le había dejado dinero a él y las llamadas eran para volver con él, no para que le devolviera pertenencias. Que el acusado le chantajeó para que se acostara con él, le dijo que le dejaría en paz. Que su familia no sabía que era homosexual, que no lo quería contar y el acusado le dijo que si no volvía con él contaría a sus allegados que era homosexual, que se lo dijo 'muchísimas' veces. Que tuvo sexo con él para que le dejara tranquilo y reconoció que él tuvo posición activa. A preguntas claramente subjetivas del Ministerio Fiscal (en sentido afirmativo le pregunto usted se vio obligado a contarlo a su familia, trabajo) respondió afirmativamente, aunque a nuevas preguntas sugestivas en el mismo sentido, contestó que tenía miedo y que se duchaba con la ventana cerrada del baño que daba a un bosque, que tenía miedo porque el acusado le ha seguido; añadió que después de interrumpir la relación el acusado quiso volver con él durante cuatro o cinco semanas.

En la sentencia recurrida se da total credibilidad a Abel porque se entendió avalada su versión por la testifical de su actual pareja, aunque en la propia sentencia se expresan dudas sobre la fiabilidad del testigo por la relación que mantiene con el denunciante.

Lo cierto es que las afirmaciones de corte incriminatorio vertidas por Abel no han tenido corroboración alguna.

Se contó con la testifical de su nueva pareja Artemio que, como hemos dicho, en la propia sentencia se dice que hay que tomarla con reservas por la relación que le une con el denunciante. En si misma esa testifical no aportó datos sólidos objetivos de corroboración porque lo que manifestó el citado testigo fue en gran parte lo que Abel le había referido a él, utilizando la expresión 'su pareja estaba extorsionado por Juan Pedro', que él no paraba de llamarle y que le llamaba desde números desconocidos, que también le llamó a él y le bloqueó (no hay ningún elemento que corrobore que Juan Pedro llamó a Artemio), que Abel estaba muy nervioso, tenía mucho miedo y ahora está tranquilo, que sabe que Abel se acostó con el acusado porque este le chantajeó y le obligó.

Estas últimas manifestaciones evidentemente se refieren a hechos que le fueron transmitidos por Abel, no existiendo ningún elemento que corrobore la versión de que las relaciones sexuales las mantuvo obligado.

Artemio aportó un elemento que no se corresponde exactamente con lo que venía manteniendo Abel desde el inicio (denuncia), pues dijo que se dio cuenta el día 5 de junio que el acusado le estaba siguiendo y controlando porque le mandó un mensaje diciéndole que estaba con su pareja en Blanes y apuntó veladamente en la denuncia a la posibilidad de alguna manipulación de su teléfono para conocer sus movimientos. Pero en el juicio oral Artemio dijo que un día el acusado sabía que estaban en Blanes, se dieron cuenta que los estaba siguiendo, que lo vieron y sonaba el teléfono y vieron al acusado en Blanes dentro del coche.

Lo que manifestaron Abel y Artemio al respecto es mas bien una suposición de seguimiento por haber coincidido con el acusado en Blanes (con remisión de un mensaje), pero del simple encuentro sin mayores elementos no puede extraerse que el acusado estuviera siguiendo a Abel, pues no puede descartarse la casualidad al tratarse de un día festivo (domingo) en el que Juan Pedro pudo también haber decidido acudir a aquella población costera.

En la sentencia apelada se declaró probado que el acusado mandó a Abel 'numerosísimos' mensajes de whatsapp insistiéndole en continuar la relación, en hablar con él, conminándole a difundir en su trabajo su condición de homosexual/bisexual y que le llamó en 'multitud' de ocasiones con el mismo fin.

Ha quedado probado que el acusado remitió varios mensajes y llamadas a Abel desde su número de teléfono y otros porque le tenía bloqueado. Ahora bien, el número de mensajes y llamadas no ha quedado de ningún modo acreditado porque de la pericial informática de análisis de contenidos del teléfono de Abel practicada en el juicio (informe obrante a los folios 175 a 187 ratificado en el juicio por uno de los firmantes) solo puede extraerse que desde el número de teléfono del acusado constan 13 hilos de conversación de whatsapp (de los cuales 4 de son de grupo), 14 llamadas entrantes y 4 salientes; se recogen las conversaciones de los chats (hilos) pero solo los mensajes entrantes (lo que parece extraño si se tiene en cuenta que en las capturas de pantalla aportadas por Abel existen mensajes tanto recibidos como remitidos); se encontraron también mensajes y llamadas de otros números que pudieran haber sido utilizados por el acusado (no existe seguridad de todos ellos) desde los que se mandaron mensajes de whatsapp y escasas llamadas, pues consta una llamada perdida desde uno, dos llamadas perdidas desde otro y otras dos desde otro.

Además, tampoco existen elementos para afirmar que todos estos mensajes tenían como finalidad verlo y retomar la relación, puesto que en las capturas de pantalla existen algunos en los que Juan Pedro reclama su ropa y la deuda de 5000€. Es cierto que existe un mensaje del tenor 'sabes que ahora tienes todos los números de que te quedas en la calle', pero de ello no puede extraerse que le estuviera conminando a que si no volvía con él iba a decir en el trabajo que era homosexual, porque aunque en el entorno laboral se hubiera conocido esa circunstancia ninguna influencia podría tener en el mantenimiento del puesto de trabajo pues nadie puede ser despedido por su orientación sexual. No puede descartarse que esa expresión a muy pocos días de la ruptura pudiera tener otra interpretación porque el acusado relató que él se brindaba a que le hiciera las pólizas de seguro para que Abel cumpliera con los incentivos y, además, también le había ayudado en la obtención de dinero pidiendo él préstamos, por lo que no es descabellado que lo que quería decirle es que sin su ayuda perdería su trabajo.

No se ha practicado prueba objetiva que avale que el acusado también llamó a Artemio, pues ni siquiera consta su número de teléfono en las actuaciones, ni se ha practicado ninguna prueba para comprobar que en su teléfono constaban llamadas remitidas desde el teléfono del acusado o desde otros de los recogidos en el informe pericial. Tampoco existe prueba alguna que avale que el acusado llamó repetidamente a los padres del acusado, pues no fueron llamados como testigos al juicio, ni consta su número de teléfono. Lo mismo cabe decir de las llamadas a la hermana de Abel en Argentina.

Por otra parte, no ha quedado probado que el día 1 de junio el acusado se personara en el trabajo de Abel insistiendo en retomar la relación, pidiéndole explicaciones bajo la amenaza de montar un escándalo para que lo despidieran de trabajo. Se trata de una simple manifestación de Abel y negada por el acusado que dijo que fue a cerrar el tema de sus pólizas, lo que no es inverosímil porque el testigo Bernardino (jefe de Abel) manifestó que conocía a Juan Pedro porque era asegurado y había pasado algunas veces porque hacia muchas consultas por el tema de sus pólizas, por lo que no es totalmente descartable la versión ofrecida por el acusado. El mismo testigo dijo que no oyó la conversación, que solo la vio y apreció una conversación normal, aunque vio a Abel rojo, raro.

La apelante significa en su escrito que se declararon probados hechos que no habían sido imputados por las acusaciones. Y efectivamente en el factumde la sentencia apelada se declaró probado que el acusado llamó a un total de cuatro agencias de la empresa hablando mal de Abel y de su labor comercial.

Debemos efectuar una puntualización en relación a esos hechos, porque tal manifestación la hizo el testigo Bernardino respondiendo a preguntas del Mº Fiscal.

El referido testigo había sido propuesto exclusivamente por la defensa del acusado y manifestó a preguntas del Abogado defensor que el acusado tiene varias pólizas con la empresa, que fue a la oficina donde trabaja Abel, que pensó que la visita era por las pólizas, que no oyó la conversación, que vio una conversación normal, aunque Abel estaba rojo, raro; que él sabía que el asegurado venía por las pólizas porque había muchas consultas de las pólizas; Abel le dijo que se iba, pero no le dijo la razón para irse de la oficina; que Juan Pedro no dijo la condición sexual de Abel y que Abel no le comentó a él la conversación con el acusado; que luego cuando salió todo esto (se entiende el proceso porque señaló gestualmente al abogado defensor) se enteró, pero a él no le dijo Abel que se sentía acosado.

A preguntas del Mº Fiscal fue cuando respondió que Juan Pedro ha llamado preguntando por Abel y cree que porque era asegurado, y otros le dijeron que llamaba preguntando por Abel y que lo ponía verde en otras oficinas (cuatro agencias), le ponía verde y decía que era un mal comercial.

Al margen de que la realidad de esos hechos y el tiempo en que se produjeron no ha quedado probada porque el testigo Sr. Bernardino era de referencia, debemos recordar que el art. 708 LECr permite a las partes que no han propuesto al testigo (en este caso Mº Fiscal y acusación particular) dirigirle las preguntas oportunas en vista de sus 'contestaciones'. Es decir, lo que no puede hacer la parte que no ha propuesto al testigo es interrogarlo como si fuera una prueba propia para intentar acreditar hechos que no había referido al responder a las preguntas de la parte que le había propuesto (en este caso la defensa).

Por último, tampoco ha existido ningún elemento que avale que el acusado se vio obligado a contar a sus padres y a sus compañeros de trabajo que era homosexual.

En efecto, del entorno laboral solo depuso como testigo el citado Bernardino (jefe de Abel) y de sus manifestaciones no se infiere que el acusado le hubiera contado que era homosexual. No se han propuesto como testigo a otros compañeros de trabajo, por lo que no existe ningún elemento que avale la afirmación de que tuvo que desvelar su homosexualidad a los compañeros de trabajo.

Lo mismo cabe decir respecto de sus padres porque nunca fueron llamados como testigos, por lo que no consta acreditado que desconocieran que su hijo era homosexual y en caso de no saberlo, que en las fecha de autos Abel se lo hubiera comunicado.

Una conducta delictiva que se incardina en la violencia de doméstica tiene de entrada gran reprochabilidad. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no puede disminuirse el rigor con el que debe valorarse la testifical directa del miembro de la pareja que aparece como víctima del hecho y que realiza una declaración incriminatoria contra el otro.

El TC ha declarado reiteradamente que la presunción de inocencia comporta varias exigencias como son que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos del delito le corresponde exclusivamente a la acusación; que solo tiene el carácter de prueba la practicada en el juicio oral, salvo en los supuestos de prueba preconstituida; y que, correspondiendo al Juzgador la función de valoración conjunta de la prueba practicada, la argumentación debe ser lógica y racional de tal modo que permita corroborar la tesis acusatoria sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo condenatorio.

La prueba testifical de la persona que aparece como víctima de los hechos es, en principio, idónea para destruir el derecho de presunción de inocencia del acusado, pero ello no significa que con su declaración quede automáticamente desvirtuado tal derecho constitucional, ni que se invierta la carga de la prueba con el efecto de que el acusado deba demostrar su inocencia, puesto que el juez debe valorarla aplicando criterios de racionalidad teniendo en cuenta la especial naturaleza de la prueba testifical (Vid., entre otras muchas, STS 467/2020, de 21 de septiembre, SSTS 648/2020, 20 de diciembre ; 589/2019, 28 de noviembre).

Como se dice por todas en la STS 72/2004, de 29 de enero 'Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas de 1950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal'.

Consideramos que fue insuficiente la declaración del denunciante para declarar probado que en los cinco días de autos (tras la ruptura que él comunicó al acusado por medio de mensaje de whatsapp) recibió 'multitud' de llamadas y 'numerosísimos' mensajes insistiéndole para continuar la relación, porque solo se ha acreditado (pericial informática) que se realizaron varias llamadas por distintos teléfonos y se remitieron varios mensajes, pero no podemos declarar probado que el número hubiera sido tan elevado como para concluir que fueron multitud o numerosísimos. También ha sido insuficiente la prueba para declarar probado que todas las llamadas tenían por objeto presionarle para retomar la relación debido a que existen mensajes (capturas de pantalla) en que el acusado reclamaba sus pertenencias y una cantidad dineraria. Igualmente no existe prueba concluyente que avale que el acusado estuvo persiguiendo a Abel por lo expuesto en relación al día en que acudió al centro de trabajo de Abel y porque el conocimiento (con remisión de mensaje) de que el día 5 de junio Abel estaba con su actual pareja en Blanes pudo haber sido fruto de la casualidad.

La garantía de la presunción de inocencia implica un criterio objetivo que va mas allá de la pura estimación íntima de convicción pues como se dice en la citada STS 467/20 'la relación entre el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera 'impresión' producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide'.

En la función de control propia de esta segunda instancia, cuando lo que se invoca es infracción del derecho de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba (y error en su valoración), de lo que se trata es de analizar si el juez que no dudó debió haberlo hecho. En el presente caso ante la exigua prueba practicada, solo podemos concluir que los hechos probados son los contenidos en el factumde esta sentencia

TERCERO:Como ya hemos adelantado los hechos probados carecen de trascendencia típica.

Contamos con único dato objetivo como es que, tras la ruptura abrupta de la relación sentimental por parte del denunciante, entre los días 31 de mayo de 2016 y 5 de junio de 2016 el acusado envió a Abel varios mensajes de whatsapp en los que si bien en algunos le pedía volver y mantener relaciones sexuales, en otros le pedía que le devolviera sus pertenencias y le pagara una deuda; y también que le llamó en varias ocasiones por su teléfono (acreditadas 14 llamadas entrantes y 4 salientes desde el teléfono de Abel), que durante esos cinco días el acusado fue el trabajo de Abel sin quedar probado que fuera para presionarle para que volviera con él, manteniendo ese día relaciones sexuales, llamándole el acusado al día siguiente en el dijo que hablaron, y partir del otro día (que podemos situar en el 3 de junio) Abel ya no cogió el teléfono y bloqueó al acusado, por lo que este realizó varias llamadas no solo desde su teléfono, sino desde otros, sin obtener respuesta, remitiéndole un mensaje el día 5 de junio del que se desprendía que sabía que Abel estaba en Blanes con su actual pareja, sin que se haya podido probar que ese conocimiento fue fruto de una persecución.

El tipo de acoso descrito en el art. 172 ter CP no se comete simplemente por la remisión de varias llamadas y mensajes a otra persona porque ello pudo responder a diferentes motivos.

En el presente caso no existen suficientes elementos para inferir que las llamadas y mensajes remitidos por el acusado tuvieran la finalidad de restringir la libertad de Abel desde la perspectiva del delito de acoso del art. 172 ter CP.

En efecto, no podemos obviar las circunstancias que rodearon la acción del acusado, pues se había producido la ruptura de la relación sentimental de 4 años de duración de forma abrupta a través de un mensajes de whatsapp que le remitió Abel, siendo natural que la persona que se encuentra en una situación semejante quiera hablar con su pareja para obtener explicaciones, que quiera verlo y conocer las razones que le llevaron al cese de la relación, máxime cuando en uno de esos cinco días mantuvieron relaciones sexuales (el acusado dijo que albergó esperanzas tras ello) y existían lazos de tipo económico que era preciso resolver (pólizas, préstamos), incluso la devolución de pertenencias (en un mensaje se infiere que el acusado reclama la devolución de ropa y en otros dos la devolución de 5000€).

La conducta delictiva consiste en un comportamiento anómalo de hostigamiento al otro (se describe la acción típica como insistente y reiterada), por lo que no puede ser tolerada la persecución sistemática, pero en el caso que nos ocupa, circunscribiéndose los hechos a los cinco días siguientes a la sorpresiva ruptura de la relación por parte del denunciante, no puede tildarse de típica la acción del acusado al poder responder a otros fines ajenos a impedir la libertad de Abel.

En efecto, el delito de acoso del art. 172.ter del C.P., introducido por la L.O. 1/15 de modificación del C.P., ha sido definido de formas diversas por la doctrina científica, viniendo determinado por una conducta del sujeto activo reiterada e intencionada de persecución obsesiva respecto de una persona, en la que se incluyen diversos comportamientos; siendo el bien jurídico protegido la libertad de obrar del sujeto pasivo al afectar las acciones de acechamiento del acosador a la formación de su voluntad, viéndose obligado a cambiar sus hábitos de vida (sólo adquieren relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que la mera molestia sea punible).

Consecuentemente, para culminar el tipo se exige no solo la prolongación en el tiempo de los mensajes o llamadas, sino la voluntad de perseverar en acciones intrusivas idóneas para alterar las costumbres cotidianas del sujeto pasivo y, aunque el tipo no exige planificación, debe darse una secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única escapatoria, a variar sus hábitos cotidianos (Vid. STS Pleno 324/17, de 8 de mayo).

Nada de eso se ha probado, por lo que de las diversas llamadas y mensajes remitidos a Abel durante el corto periodo de tiempo al que nos venimos refiriendo no puede inferirse que tales actos fueran idóneos para obligarle a modificar su forma de vida porque, aunque se hubiera probado que comunicó a su entorno familiar y laboral que era homosexual, no hubiera existido nexo causal con las llamadas y mensajes que le remitió el acusado, puesto que la revelación se su orientación sexual no era escapatoria de las llamadas y mensajes de Juan Pedro, sino una decisión subjetiva personal de participarlo a sus allegados.

Por todo lo expuesto, procede estimar los motivos segundo y tercero del recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y absolver al acusado del delito de acoso por el que fue acusado.

CUARTO: Al recaer sentencia absolutoria no procede resolver el resto de los motivos del recuso.

QUINTO:Se declaran de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar en fecha 14 de junio de 2021 en Procedimiento Abreviado número 10/20 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Juan Pedro del delito de acoso por el que fue acusado; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 30/03/2022 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.