Sentencia Penal Nº 229/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 12/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000012/2022

NIG: 3501643220190028000

Resolución:Sentencia 000229/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000095/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Apelante: Benito; Abogado: Juan Carlos Gonzalez Diaz; Procurador: Lorenzo Olarte Lecuona

Apelante: Borja; Abogado: Sofia Carretero Millan; Procurador: Raquel Padron Guerra

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SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. EMILIO MOYA VALDÉS

Magistradas

D./Dª. OSCARINA NARANJO GARCÍA

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2022.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas , siendo partes, como apelantes y, apelados reciprocamente el encausado D. Borja representado por Dña. RAQUEL PADRÓN GUERRA y defendido por Dña. SOFÍA CARRETERO MILLÁN? y el denunciante , D. Benito, representado por D. LORENZO OLARTE LECUONA y asistido por D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ DÍAZ con intervención también del Ministerio Fiscal, habiendo sido Ponente la Magistrada de refuerzo Dª Mónica Herreras Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas , con fecha 7 de octubre de 2021 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así:

Que debo condenar y condeno a don Borja como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a don Borja a abonar a don Benito, en concepto de responsabilidad civil, el importe de CUATRO MIL EUROS (4.000 €), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

Que debo condenar y condeno a don Borja al abono de las costas procesales

SEGUNDO.-

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular de D. Benito con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado a la estimación del recurso.

Y, se interpuso recurso de apelación por la representación de la defensa del acusado Borja con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a la estimación del recurso.

TERCERO.-

Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que don Borja, con DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales, acordó con don Benito lacelebración de un contrato de compraventa de participaciones de la sociedad Mina 2018Gestión de Propiedades, S. L., por importe de 195.000 €, pactando una entrega inicial de 6.500€En fecha 9 de octubre de 2019, don Benito realizó, en cumplimiento delo acordado, una transferencia a la cuenta n.º NUM002 por importe de4.000 € como parte del precio convenido, que recibió don Borja.Con posterioridad a la realización de la entrega de tal importe, a don Benito le surgieron dudas sobre la solvencia y capacidad del Sr. Borja para cumplirsus compromisos contractuales resolviéndose el contrato por mutuo disenso de ambaspartes.2

A pesar de la extinción del contrato, el Sr. Borja, con ánimo de obtener un beneficiopatrimonial ilícito, en lugar de devolver al Sr. Benito la cantidad de 4.000 € recibida deforma anticipada al cumplimiento del contrato de compraventa de acciones, la incorporó a supatrimonio. El Sr. Borja ha hecho caso omiso a los requerimientos de devoluciónefectuados por el Sr. Benito, simulando incluso una transferencia al denunciantevaliéndose del ardid de cambiar la numeración de la cuenta bancaria de éste para que lamisma resultase infructuosa

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADO POR EL ENCAUSADO don Borja,

A) OBJETO DEL RECURSO - Alega el recurrente que la sentencia apelada incurre en errores en la apreciación de la prueba, puesto que sostiene nos encontramos ante un incumplimiento civil y no penal de las obligaciones contractuales derivadas del negocio jurídico valido que unía a las partes litigantes. Es más, el hecho de no haber clausula penal en el contrato no significa que dicho contrato no pueda ser rescindido por incumplimiento y solicitar, en vía civil, la resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios, si lo considera conveniente; siendo esta, y no otra, la vía competente para resolver la cuestión litigiosa, máxime cuando no ha quedado acreditada la existencia del elemento subjetivo del tipo penal imputado a mi representado, sin que exista dolo o engaño en la transacción realizada, siendo contratos absolutamente ponderados para las dos partes. 2.ºQue existía un concreto interés por parte de Don Benito en represaliar al acusado ante las sucesivas reclamaciones que éste había realizado al ahora denunciante con el fin de resolver, de forma fehaciente mediante documento escrito, el contrato verbal de compraventa en su día celebrado entre las partes. Consta en autos un requerimiento previo realizado por el denunciante (folio 7 de las actuaciones) mediante envió de Burofax al domicilio de la c/ DIRECCION001 nº NUM003, que mi representado nunca recibió puesto que su domicilio a efectos del contrato suscrito entre las partes es en la c/ DIRECCION001 nº NUM003, demostrándose con ello la mala fe con la que se ha actuado de contrario simulando la apariencia de la comisión de un delito para justificar su incumplimiento contractual. 3.ºQue el propio D. Borja, desde el primer momento, ha mantenido coherente y reiteradamente que no ha teido intención de apropiarse indebidamente de la cantidad entregada a cuenta en su día por el comprador, siendo lo cierto que, consta acreditado en autos no solo que es legítimo propietario de las participaciones objeto de compraventa, sino que con el fin de dejar constancia ante la administración tributaria, para justificar el asiento contable del citado ingreso, requirió al comprador, hoy denunciante, para plasmar por escrito dicho acuerdo verbal de compraventa y su posterior revocación, únicamente a efectos fiscales. Sin que dicha solicituds ea contraria a Derecho .No ha quedado igualmente acreditado que el ahora recurrente simulara una transferencia con el fin de no abonar la cantidad recibida a cuenta de la compraventa, siendo lo cierto que dicha transferencia fue realizada, como ha quedado acreditado, por AXXAM, no pudiendo imputarse, gratuitamente, al recurrente la comisión de error de trascripción en el númerode cuenta .En consecuencia, de la prueba practicada no cabe deducir como hace el Juzgador que D. Borja se haya apropiado de cantidad alguna de dinero, tal y como se le atribuye en la sentencia que se recurre y que fundamenta a su vez su condena como autor de un delito de apropiación indebida. Habiendo sido, por tanto, erróneamente interpretada la antedicha prueba,. Finalmente interesa de la Sala que con aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reo, ha de concluir que no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que Don Borja haya cometido infracción penal de clase alguna, motivo por el cual procede dictar nueva sentencia en la que se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

B) SOBRE LA ERRÓNEA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y LA INCORRECTA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Y LA PETICIÓN DE REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección 6ª de fecha 16/1/2016 : 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 #; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 # entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ) #. Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

Y, la SAP de Las Palmas, Sección 6ª, de fecha 16/1/2018 nos recuerda que: 'En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 # y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de

hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.'

Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Y, en la misma línea la STS de fecha 18/4/2012, respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria nos dice que 'Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere: con carácter general:

Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

Cuando se trata de prueba indiciaria:

La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'. Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ). ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre ).'

Por su parte, la STS de fecha 2/2/2017 nos recuerda los cánones de razonabilidad de la inferencia que debe cumplir la prueba indiciaria para poder desvirtuar la presunción de inocencia al subrayar que: 'Las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

A.- NORMTIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria del juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa apelante pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de la defensa recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, el Juzgador de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del titular del órgano 'a quo'.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno de apreciación.

Como ya señala la propia sentencia recurrida no es materia controvertida que el acusado recibió un importe de 4.000 € del Sr. Benito como entrega anticipada departe del precio de un contrato de compraventa de participaciones sociales de la mercantil Mina 2018 Gestión de Propiedades, tampoco es objeto de discusión que se produce un mutuo disenso por la suspicacia que el proceder del encausado había generado en el Sr. Benito. Pues bien, la consecuencia inmediata de la extinción del inicial acuerdo de compraventa de participaciones sociales no es otra que la exigibilidad de la devolución de la prestación realizada hasta ese momento por el Sr . Benito, esto es, la devolución o entrega del importe de 4.000 €. puesto que ni existió ni se plantea que el encausado tuviera derecho de retención de la cantidad entregada a cuenta. Ahora bien, el Sr. Borja reitera ahora en el recurso su principal argumento en la vista que no podía proceder por motivos tributarios a la devolución del importe recibido hasta que no le constase la firma del contrato de compraventa de participaciones sociales y su posterior extinción. Coincidimos así con la acertada valoración del Juez a quo en suys sentencia sobre la prueba documental aportada que evidencia tanto la existencia de acuerdo entre denunciante y encausado para resolver el contrato como la formal y fingida asunción por el encausado de la devolución del importe recibido. En efecto, asi resulta la conversación mantenida entre denunciante y encausado a través de Whatsapp desde el 31 de octubre de 2019 hasta el 17 de noviembre de 2019, pues en los diversos mensajes enviados el encausado no niega al Sr. Benito la devolución del dinero pero, le ofrece una sucesión de excusas para llevarla a cabo, ofrece toda una serie de pretextos relativos a problemas en la tramitación de la transferencia por el banco y a gestiones para solventarlos con el único fin de eludir la entrega del dinero (folios 42 a 46). Incluso aporta al denunciante el justificante de una transferencia por importe de 4.000 € a la entidad Reformas y Proyectos Lopsan S. L. pero modifica el orden de dos dígitos de la cuenta corriente del denunciante para frustrar la operación bancaria. (concretamente se modifica el tramo 6943 por 6493). La prueba documental aporta un nuevo ejemplo de la estrategia del encausado quien, tras la recepción del burofax de 19 de noviembre de 2019 y un correo electrónico del mismo contenido, responde que tanto el e-mail como el documento adjunto le parecen correctos y que la semana próxima se notificaría al denunciante una notaría de Las Palmas de Gran Canaria donde pudiera retirar el cheque correspondiente (folio n.º 23).Existe, por consiguiente, una clara aceptación por el encausado de la resolución del contrato y,como decíamos, una fingida asunción de la obligación de devolución de la prestación recibida. Compromiso de devolución que calificamos como fingido porque, en realidad, despliega una batería de excusas y argucias para eludir el cumplimiento de su obligación de devolución de ldinero y apropiarse del mismo. Se produce, desde tal momento, una transmutación de la inicial posesión legítima en ilegítima propiedad, con el consiguiente perjuicio en el patrimonio del Sr. Benito.Por todo ello, se estima que concurren en la conducta del encausado todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida, debiendo dictarse un pronunciamiento condenatorio.

La sentencia condenatoria impugnada da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, destacando toda una serie de inferencias que si bien no constituyen prueba directa de los hechos si permiten establecer un nexo lógico mediante prueba indirecta o indiciaria que justifica imputar la autoría de la apropiación indebida al acusado, más allá de cualquier género de duda razonable.Como también se comparte que el potencial de la prueba de la referida prueba de cargo - personal y documental- no venga prudentemente desvirtuado por la descargo que se menciona, pues las declaraciones a las que se hace especial mención están lógicamente afectadas de incredibilidad subjetiva y son razonablemente rechazadas con una argumentación encomiable.

Pese a los animoso esfuerzos de la defensa para exonerar al acusado de toda responsabilidad en la apropiación indebida cuando además las explicaciones ofrecidas para justificarlo no son minimamente satisfactorias ni convincentes, más allá de la simple y gratuita negativa carente del menor valor exculpatorio, pues entre otras cosas ni siquiera empaña la nitidez del curso causal.

Llegados a este punto, vemos que el juez de lo penal motiva de forma pormenorizada y cábal la valoración del material probatorio a su disposición y de la prueba indiciaria relacionada en la sentencia se infiere que ha podido formarse un criterio lógico-deductivo sobre la real participación de los recurrentes en los hechos que se les imputan, que es lo que conforma el núcleo de la discusión planteada por el recurrente. .

Pese a los voluntariosos alegatos de la defensa apelante, la Sala considera que el juzgador 'a quo' sí contó pues con prueba de cargo para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio y, en especial, con una pluralidad de indicios, suficientemente acreditados, respecto de la participación del apelante en el apoderamiento que se le imputa.

Luego y concluyendo, a la vista de la prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción ' iuris tantum ' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas - .

Y en este caso no puede considerarse que la valoración del Juzgador haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

SEGUNDO .- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR la acusación particular : Se basa el presente recursode apelación en declarar un error en la valoración de los hechos que encaminan al Juzgador a calificar los hechos como de un delito de apropiación indebida y no de estafa.

A) DIFERENCIA ENTRE LOS TIPOS DE ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA - Los elementos del tipo de delito de estafa ( artículo 248 del Código Penal), a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia son los siguientes:

Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, su?ciente y proporcional para la consecución de los ?nes propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se mani?este, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo e?caz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad su?cientes; la idoneidad abstracta se complementa con la su?ciencia en el especí?co supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Causación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o arti?cio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en de?nitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se re?ere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

- Una de las modalidades del delito de estafa es el denominado negocio jurídico criminalizado en el que concurren los requisitos anteriormente expuestos, si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya.

La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación.

Señala la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la con?anza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y plani?can prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y bene?cia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

Se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como arti?cio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor bene?cio.

- En el tipo de apropiación indebida se uni?can a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 del Código Penal, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción - la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la con?anza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial signi?cación.

Rati?cando esta doctrina, se ha de subrayar el distinto signi?cado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 del Código Penal en la de?nición del delito cuestionado. Apropiarse signi?ca incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la con?anza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han con?ado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya

tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a ?nes diversos de los que fueron enomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA AL PRESENTE CASO

- En el presente juicio se ha valorado toda la prueba relevante para el juicio y no se aprecia una valoración irracional o contraria a las máximas de experiencia, sino que, por el contrario, el juzgador analiza de manera racional y crítica el cuadro probatorio.

A partir del apartado B del Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida, el juez sentenciador realiza un análisis de los motivos por los cuales considera que no existe delito de estafa. Se realiza una referencia general al conjunto de la prueba ('de la prueba practicada'), invoca la documental obrante en la causa, las declaraciones del encausado y del denunciante.

El juzgador realiza un relato lógico de los motivos por los cuales considera que no existe delito de estafa: la negociación para adquisición de las participaciones existió existió pero fracasó porque el denunciante tuvo dudas a cerca de la solvencia del encausado, que Borja participó en la misma y no existió en ese contrato una maquinación insidiosa.

Al igual que el Juez de instancia esta Sala concluye que no ha existido engaño integrante de delito atribuible al acusado. Se propuso un negocio del que el acusado esperaba obtener importantes ganancias para sí , pero no se hizo creer a ninguno de ellos mediante aquellos arti?cios en un negocio que se sabía irreal o ?cticio ni, como no podía ser de otro modo, en una irrefutable conclusión exitosa del mismo, dependiente exclusivamente de la actividad del acusado, cosa distinta es que desistiendo ambas partes del contrato el encausado se apodero de la cantidad que como arras confirmatorias y no penitenciales debia haber restituido al comprador.

- Podrán cuestionarse los argumentos de la sentencia recurrida pero no se aprecia que los argumentos ofrecidos en la sentencia para cuestionar la su?ciencia de la prueba incriminatoria para declarar probados los hechos denunciados, resulten absurdos o arbitrarios.

TERCERO

COSTAS PROCESALES

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de o?cio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recurso de apelación interpuestos respectivamente por el encausado D. Borja representado por Dña. RAQUEL PADRÓN GUERRA y defendido por Dña. SOFÍA CARRETERO MILLÁN? y por la Acusación particular , D. Benito , contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas en el procedimiento abreviado 95/21, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella contenidos. Todo ello con expresa declaración de o?cio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última noti?cación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias ?rmes o para la impugnación de sentencias ?rmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para recti?car cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de noti?cación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales mani?estos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución mani?estamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modi?cación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la noti? cación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la noti? cación de la resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certi?cación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, de?nitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y ?rmamos.