Sentencia Penal Nº 229/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 218/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0177518

Procedimiento Asunto penal 218/2022 (Recurso de Apelación 178/2022)

Materia:Estafa

Apelante:AIRBEL FACILITY SERVICE, S.L., Dña. Emilia y D. Augusto

PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SMI FACILITY MANAGEMENT, S.L.

PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA Nº 229/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a catorce de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 3 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 1048/2021 sentencia número 118 de fecha 4 de marzo de 2022 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'El acusado, Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto con la mercantil italiana VENTANA, S.R.L en el año 2004. Dicha empresa tenía por objeto la gestión y ejecución de proyectos de acondicionamiento y mantenimiento de inmuebles y locales en España. Ante el elevado número de encargos que recibía, el Consejero Delegado de VENTANA decidió constituir una filial en España que denominó SMI FACILITY MANAGEMENT SL, nombrando al acusado Consejero Delegado de ésta última y accediendo al 14'3 % de su accionariado. Además, SMI celebró dos contratos con Augusto con fechas 18-3-2011 y 1-7-2012 para disponer de un salario fijo.

La acusada Emilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, era la compañera sentimental del primeramente citado. Con fecha 8-10-2007, constituyó la mercantil AIRBEL FACILITY MANAGEMENT SL, de la cual era administradora única y de la que Augusto suscribió 15 de sus participaciones sociales. Dicha entidad tenía el mismo objeto social que la mercantil SMI FACILITY MANAGEMENTS SL.

La mercantil SMI contrató para el desarrollo de sus encargos a la empresa GELMAN, quien facturaba a ésta los trabajos realizados cuya cuantía ascendió a 313.157 euros entre los años 2008-1016.

Los acusados en ese periodo de tiempo simularon la subcontrata de AIRBEL por parte del GELMAN, facturando a esta segunda la cantidad de 188.487 euros, extremo que no se ajusta a la realidad; siendo ficticios los trabajos que documentaron en facturas como realizados por dicha mercantil, causando un perjuicio económico a la entidad SMI por el importe citado al haber incorporado a su patrimonio dicha cantidad.

No ha quedado acreditado que los aparatos de aire acondicionado que se encontraban en el domicilio social de SMI y adquiridos en el año 2005 hayan sido incorporados al patrimonio del acusado'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Condenamos a Augusto y a Emilia como responsables en concepto de autos de A) Un delito continuado de Estafa y B) Un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros a cada uno de ellos por el delito A) y a la pena de prisión de 21 meses, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de tres euros a cada uno de ellos por el delito B), abono de 1/4 parte de las costas a cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente a SMI FACILITY MANAGEMENT SL en 188.487 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el ad 576 de la LEC y de la que responderá subsidiariamente la entidad AIRBEN FACILITY MANAGEMENT SL.

Absolvemos a Augusto del delito de Apropiación Indebida por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Augusto, doña Emilia y Airbel Facility Service SL, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación de SMI Facilty Management SL

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 19/05/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de fecha 23/05/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 14/06/2022.

Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Augusto, Doña Emilia y Airbal Facility Service S.L se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Expone el recurrente en cuanto a la testifical practicada, que el despido de su representado fue lo que motivó la querella que dio lugar a las presentes actuaciones ya que, desde esa fecha, la actitud del Sr. Leovigildo es de absoluta hostilidad, como entiende lo prueba el hecho de que interpuso otra denuncia al Sr. Augusto por supuesta apropiación de enseres, que fue archivada, así como el que habiendo manifestado que tuvieron conocimiento de los hechos el día 7 de marzo de 2017, el poder especial para interponer la querella es de fecha anterior, constando además en el documento n° 2 que se adjunta con la querella nota simple de la entidad AIRBEL que se solicita el 24 de enero de 2017, 42 días antes del 'descubrimiento de los hechos'. Lo que entiende refleja que las testificales del Sr Leovigildo y de la Sra. Amanda indican una fecha de conocimiento de los hechos que parece orquestada para culpabilizar a sus representados, tratando probablemente de justificar el despido. Apunta además que las afirmaciones de la querellante sobre que ignoraba cualquier actividad ilícita hasta el día 7 de marzo de 2017 resultan incongruentes por cuanto un supuesto desvío de fondos desde el año 2008 hasta el 2015 y por las cantidades que refiere, hubiera sido fácil de averiguar sí como se sostiene fueron por trabajos no realizados, considerando que era el Sr. Leovigildo y no el acusado el que hacia los pagos.

A su vez respecto a la declaración del Sr Rodrigo, representante de GELMAN en la que señala se fundamenta en gran medida la condena de sus representados, dado que según se indica en la sentencia, al Sr. Rodrigo, le hicieron creer que Airbel Facility 'Management' era otra empresa del Grupo Ventana, al igual que lo era SMI Facility Management, añadiéndose que no parece casual la plena coincidencia de la denominación de ambas, apunta muy relevante indicar que se está cambiando el nombre de la entidad querellada, dado que se denomina Airbel Facility Services S.L. y por lo tanto no puede inducir a confusión, habiendo constituido además su representada dicha entidad en fecha 7 de diciembre de 2007 cuatro años antes de la constitución de SMI, siendo su constitución anterior al contrato de su representado con SMI y a la contratación de Gelman. Añade que no se indica en la sentencia que la entidad SMI le debe a Gelman una cantidad de más de 30.000 euros, lo que hace dudar de la objetividad de su representante legal. Refiere que en todo caso es difícil sostener una acusación con base a la declaración de una persona que supuestamente diciendo la verdad reconoce cobrar por trabajos no realizados durante años y que cómo necesitaba el trabajo no quería incordiar, cuando además dicha persona tiene o ha tenido dependencia económica de la querellante y está a la expectativa de cobrar unos trabajos de esta.

Asimismo, en cuanto a la prueba documental, señala que dicha parte ha aportado documental con los trabajos realizados durante los años en los que la querella basa el supuesto desvío de fondos, que han sido reconocidos por el Sr. Leovigildo y por el testigo aportado por la defensa, como son los partes habituales de los servicios realizados por SMI. Incide en que si estos no se hubieran realizado los clientes hubieran manifestado dicha situación a la querellante.

Finalmente, respecto a la pericial practicada, refiere que esta lo único que ha podido acreditar es que se han realizado pagos por parte de GELMAN a AIRBEL de 148.971 euros, que no niega dicha representación, sin que pueda demostrar si dichos trabajos han sido o no realizados.

B). Error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad civil, esgrimiendo que se ha condenado a una cantidad de 188.487 euros, cuando la cantidad tendría que ser máximo 148.971 euros porque dicha suma es la acreditada cómo cobro por parte de AIRBEL de la entidad GELMAN. Apunta que en todo caso el hecho de establecer una condena por responsabilidad civil supone un enriquecimiento injusto para la querellante que ha cobrado por la realización de unos trabajos y ahora pretende que esos trabajos ya cobrados, además se los abonen sus representados. Incide en que se ha aportado un bloque documental con el escrito de defensa, con los partes de los trabajos realizados y firmados por los clientes no habiéndose acreditado por tanto ningún perjuicio económico.

C ) Error en la aplicación de la pena y en concreto de los artículos 74, 77, 248, 250, 390 y 392 del Código Penal, esgrimiendo que indicando la Sala que se va a aplicar el mínimo, por las razones que expone en el fundamento jurídico sexto, no lo hace, considerando que el delito de estafa tiene una extensión de la pena de entre seis meses a tres años según el artículo 249 del Código Penal ,indicándose expresamente en la sentencia que no se aplica el agravante del artículo 250.5 .Y el delito de falsificación en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, idéntica pena, de entre 6 meses a tres años de prisión. Por lo que la pena a imponer seria siguiendo la argumentación de la Sala en cuanto a la aplicación del mínimo, seis meses por cada uno de los delitos para el caso de que exista condena.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina Jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o ?nalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, tras apuntar que los hechos declarados probados han quedado acreditados en la vista oral tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, consistente en las declaraciones prestadas por los acusados, testigos abundante prueba documental y pericial, describe en primer lugar la declaración en el plenario del acusado don Augusto , quien señala manifestó desconocer si GELMAN recibía facturas de AIRBEL, si ésta empresa tenía trabajadores ni donde tenía su domicilio social, afirmando que no ha intervenido en la gestión de esta empresa.

A su vez, recoge la declaración de la otra acusada doña Emilia pareja y conviviente de Augusto, administradora única de AIRBEL y única trabajadora, quien señala manifestó que su empresa tenía el mismo objeto social que SMI y facturaba trabajos a GELMAN, siendo sus funciones las de recoger materiales, partes de obras, subcontratar a terceros y suplir trabajos cuando GELMAN no podía hacer todo el trabajo demandado ,indicando que a las subcontratas se les pagaba en metálico y con la correspondiente factura.

Por otra parte, se remite a la declaración del consejero delegado de VENTANA y de SMI FACILITY MANAGEMENT, S.L, Leovigildo indicando como este relató que de las actividades irregulares y denunciadas como llevadas a cabo por los acusados se enteraron tras el despido por causas objetivas del acusado, ya que al entrar en el local donde se encontraban domiciliadas las empresas, encontraron carpetas y mucha documentación mezclada de AIRBEL y SMI, creyendo que los acusados la dejaron allí olvidada, tomando conocimiento de los hechos que dieron lugar a la presentación de la querella.

También a la declaración Rodrigo representante legal de GELMAN, prestada en la fase de instrucción (folios 93-95) y ratificada en su totalidad en la vista oral, que señala pone de manifiesto que Augusto y Emilia le hicieron creer que AIRBEL FACILILTY MAGEMENET SL era otra empresa del grupo VENTANA, al igual que lo era SMI FCILITY MANAGEMENT SL , indicando que para él Augusto y Emilia eran lo mismo porque ella trabajaba en el domicilio social de SMI, en una mesa con su ordenador por lo que veía que también trabajaba para SMI, ya que le pedía los partes de trabajo por e-mail. Que nunca subcontrató a AIRBEL, que un momento dado cuando le dijo a Augusto que se había equivocado porque había emitido más facturas del trabajo que GELMAN había realizado, éste le dijo que no y entonces pensó que era una filial del grupo. Que, si él pasaba 5 facturas a SMI, había otras 4 facturas que eran de AIRBEL, pero 'que necesitaba el trabajo y no quería incordiar'.

Declaración que entiende revela la falsedad cometida en las facturas, el engaño de que era objeto SMI y por tanto la apropiación de dinero por trabajos no realizados, valiéndose del engaño, encontrándose avalada por el abundante documental obrante en las actuaciones, que además fue objeto de prueba pericial, ratificada en el acto del juicio por quien elaboró el informe (folios 1040-1061).

En este sentido señala como el perito que llevó a cabo el examen de la facturación cruzada de SMI, GELMAN y AIRBEL entre enero de 2008 y junio de 2016 concluye que GELMAN facturó a SMI un total de 313.157 euros (IVA no incluido) y AIRBEL a GELMAN un total de 188.487 euros (IVA no incluido), cantidad de la cual por extractos bancarios consta el pago efectivo de GELMAN a AIRBEL de 148.971 euros. Apunta como obra al Tomo II (folios 509 y siguientes) las operaciones declaradas ante la AEAT con terceros ante AIRBEL Y GELMAN, los movimientos bancarios de GELMAN (FOLIOS 538-578) y los movimientos de la cuenta corriente abierta a nombre de Emilia (folios 608 y siguientes), así como de AIRBEL (folios 684-726), todos ellos analizados por el perito para emitir el informe ya aludido.

Indica como para consumar el plan de engaño urdido a través de la constitución de la sociedad AIRBEL FACILITY MANAGEMENT SL, se añadió a la palabra AIRBEL, el 'apellido' FACILITY MANAGEMENT SL, a semejanza del utilizado por la mercantil SMI, de tal forma que el propio representante de GELMAN pensó que era una empresa del grupo. Dato que además entiende reforzado por los formularios y plantillas empleadas en la emisión de presupuestos y facturas. Apareciendo también en los folios 55 y 60 el domicilio social de ambas empresas en la C/ Alonso Heredia, con el mismo número de teléfono y de Fax. Incide en que llama además la atención la parquedad de datos en las facturas que emite AIRBEL (folios 232 y 233 a simple título orientativo) y las que emite GELMAN con todo detalle de conceptos y de importe por cada uno de ellos (folios 214-220 a simple título de ejemplo), dato que ahonda en la falsedad de sus contenidos.

Finalmente, en cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil apunta, que la documental realizada por los propios acusados, constituye una contabilidad fraudulenta que fue además presentada ante organismos oficiales como la AEAT.

Con dicho acebo probatorio concluye en la forma que recoge en los hechos declarados probados, que los acusados durante el periodo de tiempo que describe ,simularon la subcontrata de AIRBEL por parte del GELMAN, facturando a esta segunda la cantidad de 188.487 euros, extremo que no se ajusta a la realidad; siendo ficticios los trabajos que documentaron en facturas como realizados por dicha mercantil, causando un perjuicio económico a la entidad SMI por el importe citado al haber incorporado a su patrimonio dicha cantidad.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado, testificales y pericial ratificada en el plenario constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, como se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, adecuadamente valorada, sin omisión esencial alguna, suficiente para enervando la presunción de inocencia de los acusados, sostener los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan adoptar un criterio distinto al seguido por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, el recurrente no cuestiona el que como recoge la sentencia impugnada el acusado, Augusto, entró en contacto con la mercantil italiana VENTANA, S.R.L en el año 2004. Empresa que tenía por objeto la gestión y ejecución de proyectos de acondicionamiento y mantenimiento de inmuebles y locales en España. Ni el que ante el elevado número de encargos que recibía, el consejero delegado de VENTANA decidió constituir una filial en España que denominó SMI FACILITY MANAGEMENT SL, nombrando al acusado consejero delegado de ésta última y accediendo al 14'3 % de su accionariado. Firmando además SMI dos contratos con Augusto con fechas 18-3-2011 y 1-7-2012 para disponer de un salario fijo.

Tampoco el que la acusada Emilia, compañera sentimental del Augusto con fecha 8-10-2007, constituyó la mercantil AIRBEL FACILITY SERVICE SL, de la cual era administradora única y de la que Augusto suscribió 15 de sus participaciones sociales. Entidad que tenía el mismo objeto social que la mercantil SMI FACILITY MANAGEMENTS SL.

Ni finalmente que la mercantil SMI contrató para el desarrollo de sus encargos a la empresa GELMAN, quien facturó a ésta los trabajos realizados cuya cuantía ascendió a 313.157 euros entre los años 2008-1016. Ni que a su vez la entidad AIRBEL, que carecía de trabajador alguno facturó a GELMAN la cantidad de 188. 847.Extremos ampliamente acreditados por las declaraciones testificales, documental, pericial e incluso por el propio reconocimiento de la acusada.

Lo que viene a alegar es que GELMAN subcontrato sus servicios a AIRBEL, y que esta efectivamente realizo los trabajos a través de otras subcontrataciones, aludiendo a supuestos motivos espurios en los testigos, a la documentación remitida por dicha parte, así como a la falta de acreditación de que los trabajos no se realizaran por parte de AIRBEL. Extremos que no pueden prosperar.

En este sentido aun cuando el acusado don Augusto negó cualquier implicación en la actividad de la empresa Airbel Facilty Service SL, constituida en fecha 8/10/2007 (que aparece con el mismo objeto social de la empresa SMI Facility Management SL constituida el día 9 de febrero de 2004) cuya administradora única era su pareja sentimental, la acusada doña Emilia, suscribiendo el mismo 15 participaciones. Y doña Emilia refirió la ausencia de implicación de Augusto en la empresa que ella dirigía, aludiendo a la supuesta subcontratación que de los servicios que SMI encargaba a su proveedor habitual GELMAN, esta última entidad efectuó a AIRBEL, afirmando que su representante el Sr Rodrigo le pedía ayuda, por falta de tiempo para abarcarlos, dichas alegaciones exculpatorias han quedado claramente desvirtuadas por las siguientes pruebas:

A ) Por las declaraciones tanto de don Leovigildo, consejero delegado de la entidad Ventana y de su filial en España SMI, como de la contable de dicha entidad doña Amanda, quienes vinieron a coincidir en la absoluto desconocimiento así como en la falta de constancia en la contabilidad de la entidad de la existencia de la entidad AIRBEL, ni de que esta hubiera realizado servicio alguno para SMI, apuntando como se encontraron la contabilidad paralela de aquella, con la facturación a GELMAN, mezclada con la de SMI, cuando acudieron a las instalaciones de esta última en la calle Alonso Heredia numero 31 bajo, que hacía las veces de sede social, sin que se aprecie móvil espurio alguno ni en esta última, ni en el primero, quien por el contrario vino a apuntar a la absoluta confianza que depositó en el acusado, quien llevaba la gestión de la entidad SMI, filial en España de la entidad Ventana ,siendo consejero delegado de la misma llegando a formar parte del accionariado de la entidad, manteniendo incluso una relación de amistad hasta que se descubrieron los hechos. No desprendiéndose de las actuaciones relación entre el despido y la presentación de la querella, produciéndose aquel con anterioridad debido a la supuesta reducción de ingresos ante la pérdida de un cliente importante, para racionalizar recursos, no constando se aludiera a los hechos origen del procedimiento como causa de tal despido, ni lo alega el acusado.

B ) Por la declaración testifical de Rodrigo, representante legal de Gelman, proveedora de SMI, quien en contra de las manifestaciones de los acusados en un relato que efectivamente el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar sincero y espontaneo, manifestando extremos que también le podían perjudicar a él, mantuvo con claridad y coherencia lo que ya había declarado en la fase de instrucción, viniendo a afirmar como ambos acusados le hicieron creer que la entidad Airbel Facilty Service SL, al igual que la entidad SMI Facility Management SL, era otra filial de la empresa Ventana, estando convencido de que era lo mismo, motivo por el que cuando empezó a apreciar discordancias entre el trabajo realizado y el cuadrante que el acusado le remitía sobre lo que había que facturar a SMI, recogiendo este un importe superior al que correspondía al trabajo realmente realizado, le pregunto al acusado si se había equivocado y este le indico que no se preocupara que el excedente lo facturarían a través de AIRBEL que era una empresa del grupo, entendiendo que se trataba de un tema fiscal entre dichas entidades y que no existían problemas Aludiendo que si el pasaba por los servicios 5 facturas a SMI, otras cuatro eran de AIRBEL, negando tajantemente que efectuara subcontratación alguna con esta última empresa, indicando que los trabajos los realizaban ellos. Manifestaciones que resultan verosímiles, teniendo en cuenta que los formularios y plantillas empleados en la emisión de presupuestos y facturas eran casi idénticos a los empleados por SMI, la similitud del nombre de la entidad Airbel Facility Sevice SL con la de la filial del grupo SMI Facility Management, aun con la matización que efectúa el recurrente, el que ambas entidades estaban domiciliadas en la misma calle, con el mismo número de teléfono y fax , así como con el hecho de que el acusado Augusto fuese socio, consejero y trabajador de esta última y que la otra acusada Emilia fuera pareja de aquel y utilizara en su actuación las instalaciones de la entidad SMI.

C )Por la copiosa documentación obrante en las actuaciones, incluyendo extractos bancarios, liquidaciones de impuestos, facturas cruzadas entre las compañías SMI, GELMAN y AIRBEL, tablas de Excel aportadas como documento 11 con la querella identificada en esta como contabilidad B, información de la Tesorería general de la Seguridad Social sobre AIRBEL, reflejándose efectivamente como señala la sentencia impugnada la parquedad de los datos recogidos en las facturas emitidas por AIRBEL frente a las que emitía GELMAN a SMI.

D ) Y especialmente por la pericial ratificada en el plenario, en la que los peritos analizaron la documental obrante en autos, efectuando el examen de la facturación cruzada entre SMI, GELMAN y AIRBEL, así como un análisis de la existencia de trabajadores de esta última en el periodo entre 2008 y 2015, y de sus gastos, con verificación de los movimientos bancarios de GELMAN y de la cuenta corriente abierta a nombre de Emilia y de AIRBEL, en el periodo que describen, señalando como Gelman facturo a SMI un total de 313. 157 euros y AIRBEL a GELMAN un total de 188.487 euros.

También tras efectuar una comparativa entre los importes facturados ,que el 60,2 por ciento de los facturados por GELMAN a SMI fueron posteriormente facturados por AIRBEL a la propia GELMAN, apuntando a la inexistencia de trabajadores en AIRBEL en el periodo de dicha facturación 2008 - 2015, considerando la información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social AIRBEL en la que no consta en sus datos y la información facilitada por esta última que en la línea de la propia declaración de la acusada señaló que nunca ha tenido trabajadores en nómina. Y que del análisis de los gastos de dicha entidad a partir del extracto bancario de la misma aparecen unos gastos en alimentación, droguería, teléfono móvil electricidad, hogar viajes restaurantes o trasporte sin relación aparente con la supuesta actividad de aquella. Concluyendo que, si la facturación de SMI a GELMAN no se corresponde en su totalidad con trabajos realizados por esta última y obedeciera a una trama urdida para desviar fondos desde SMI a AIRBEL, SMI habría sufrido un perjuicio económico cuyo importe ascendería a 188, 847 euros cantidad que AIRBAL facturo a GELMAN.

En consecuencia, la prueba analizada por el Tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por los acusados de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, apareciendo razonable y razonada la inferencia realizada, entendiendo acreditado que simularon la subcontrata de AIRBEL por parte de GELMAN, siendo ficticios los trabajos que se documentaron en dichas facturas como realizados por dicha mercantil, causando un perjuicio a SMI por el importe de dichos servicios, incorporado en las facturas que GELMAN presentaba a SMI, constituyendo una contabilidad fraudulenta que fue presentada ante organismos oficiales como la AEAT. Sin que a ello obste las manifestaciones del recurrente sobre la fecha exacta en la que el querellante descubrió la existencia de AIRBEL y la documentación sobre la facturación de esta última, admitida por la acusada. Ni la documentación aportada por la defensa, que no acredita la realización por AIRBEL de los servicios recogidos en las facturas expedidas .Entidad como hemos visto carente de trabajadores, respecto a la que tampoco existe elementos que avalen las supuestas subcontrataciones que la acusada manifestó efectuar para una supuesta ayuda a GELMAN proveedor habitual de SIM, cuyo representante relató que ellos mismos realizaron los trabajos que les encomendaron, no reflejándose en las cuentas de AIRBEL pago alguno al respecto .Sin que finalmente nada relevante en el esclarecimiento de los hechos, aportara el testigo de la defensa Adrian quien tras señalar su amistad con los acusados, habiendo compartido una empresa con Augusto, reflejo su desconocimiento sobre la contrataciones y facturas objeto del procedimiento.

QUINTO.-Entrando a valorar la supuesta errónea fijación de la responsabilidad civil ,la STS 268/2021 de fecha 24/03/2021 en relación a la cuantía de la indemnización recuerda como 'tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: '1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada....'.

En el presente supuesto el recurrente insiste en argumentaciones ya desestimadas en el motivo anterior, en el que ya hemos analizado ha quedado acreditado el supuesto desvió de fondos por parte de los acusados de la Entidad SMI a la entidad AIRBEL, simulando una subcontratación de esta última entidad por parte de GELMAN, por la que facturo por trabajos ficticios no realizados por aquella en la cantidad de 188. 487 euros, indebidamente facturados por tanto por la referida entidad, siendo este el perjuicio que se fija en el informe pericial ratificado en el plenario, correspondiente al importe solicitado en concepto de indemnización civil tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular por dicho concepto.

SEXTO.-Finalmente en cuanto a la supuesta indebida fijación de la pena, recordar que el Tribunal Supremo en sentencias como entre otras 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que 'difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran'. Indica la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico octavo recoge como atendiendo a las previsiones legales, a las solicitadas por las acusaciones y a las circunstancias concretas de los hechos en los que no concurren atenuantes, aun cuando no aplica la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa si tiene en cuenta el transcurso de tiempo extenso entre la incoación del procedimiento y el dictado de la sentencia que pone fin en la primea instancia, por lo que indica se va a fijar de su extensión mínima.

Con dicha premisa señala que 'en aplicación de lo establecido para el concurso medial que regula el art. 77 del Código Pena, dada la continuidad de los delitos, sin que ninguna de las posiciones efectuadas por los acusados sea superior a 50.000 euros por sí sola, proceden penar por separado los delitos de Estafa y Falsedad por ser más beneficioso y en virtud de ello acordamos fijar la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuotas diarias de tres euros por el delito A) y un año y nueve meses de prisión, multa de nueve meses con cuota de tres euros por el delito B).

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que partiendo de que el recurrente no cuestiona la pertinencia de penar por separado los ilícitos referidos conforme al artículo 77 del CP ,al ser más beneficioso para los acusados, teniendo en cuenta las penas previstas en los artículos aplicados, en modo alguno podemos entender que las penas de prisión señaladas por recurrente se hayan impuesto por encima de la mínima, no rebasando esta, apuntándose en el recurso a una supuesta extensión mínima de 6 meses de prisión, que efectivamente recogen los referidos preceptos, obviando que al tratarse de delitos continuados en ambos casos las penas imperativamente conforme al artículo 74 del CP han de imponerse en su mitad superior.

Procede pues, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Augusto, doña Emilia y Airbel Facility Service SL contra la sentencia de fecha dictada por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1048/2021, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.