Sentencia Penal Nº 23/2003, Audiencia Provincial de Teruel, Rec 23/2003 de 31 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 23/03

JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL.

SENTENCIA NÚM. 23

En la ciudad de Teruel a treinta y uno de julio de dos mil tres. Esta Audiencia Provincial,

integrada por los Ilmos. Señores Magistrados D. José Antonio Ochoa Fernández, Presidente, Dª. María Teresa Rivera Blasco y D. Juan Carlos Hernández Alegre, ha examinado el precedente rollo de apelación penal, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado núm. 66/03, seguido un presunto delito de robo con violencia e intimidación contra Luis , nacido en Benicarló (Castellón), el día 19 de junio de 1.963, hijo de Juan Manuel y de María , vecino de Benicarló, con domicilio en C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , provisto del D.N.I. núm. NUM001 , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de octubre de 2002; y contra Matías , nacido en Villores (Castellón) el 26 de agosto de 1.960, hijo de Baltasar y de Carmela , vecino de Benicarló, con domicilio en C/ DIRECCION001 núm. NUM002 , provisto del D.N.I. núm. NUM003 , con antecedentes penales y en prisión preventiva por esta causa desde el 19 de octubre de 2002, representados por la Procuradora Dª. Ana María Gutiérrez Corduente, y defendidos por el Letrado D. José Vicente Herrero Muñoz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal que ejercitó la acusación pública.

Han sido apelantes los acusados, apelada la acusación pública, y ponente el Magistrado suplente D. Juan Carlos Hernández Alegre, que expresa el parecer unánime del Tribunal, dictándose la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Tras el oportuno juicio oral el Juzgado de lo Penal de Teruel dictó sentencia el día 4 de junio del presente año, en el Procedimiento Abreviado núm. 66/03, siendo su relato de hechos probados y parte dispositiva del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS.- Resulta probado y así se declara que los acusados en esta Causa, Luis y Matías , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos previamente de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, el día 1 de julio de 2002 a las 8,30 horas, se personaron en la sucursal de la entidad bancaria IBER CAJA de Castellote (Teruel), sita en el PASEO000 s/n de esa población, provistos el primero de gafas oscuras y peluca, y portando el segundo peluca, bigote y barba postiza a la par que se cubría la cabeza con la capucha de un poncho marrón que vestía.

Luis accedió al vestíbulo en primer lugar, dejó una bolsa o mochila en el suelo, y agachándose sacó de la misma un arma similar a escopeta recortada, con empuñadura sin culata y barra de hierro perpendicular a la altura del cañón, de unos 60 ó 70 cms. de larga y con un diámetro de uno o dos cms, y, dirigiéndose hacia las tres personas presentes en la sucursal bancaria (El directos, un auxiliar y la Señora de la limpieza), les dijo: "si tocas algo, te pego un tiro", encarando el arma hacia el citado en segundo lugar. Su compañero Matías que accedió a la oficina seguidamente y portaba igualmente un arma en la mano, trató de tapar la cámara de seguridad del Banco con un plástico, sin pronunciar palabra o expresión alguna.

Luis dijo a los tres empleados de forma intimidatoria: "Bajad las manos y no me miréis a la cara, juntaos los tres y abrid las cajas".

Dado que la caja de seguridad situada debajo del mostrador de clientes en la que se guardaban las llaves de la caja principal dispone de un sistema de seguridad retardado, fue necesario esperar diez minutos hasta que ésta se abriera. Una Vez tuvieron las llaves de la caja principal en su poder se apoderaron de 84.260 Euros. Ya con el dinero a su disposición, hicieron pasar a los tres empleados al baño, lugar al que se incorporaría una cuarta persona que como cliente se personó en la entidad bancaria.

Estando los cuatro en este lugar, los acusados les conminaron para que permaneciesen en el mismo al menos diez minutos. Pasados unos minutos, y después de oir desde el interior el ruido de un spray y de unas motos que arrancaban, salieron y notaron picor de ojos y de garganta por efecto del producto con el que se había rociado el local.

Tras la perpetración de los mencionados hechos por los funcionarios de la Policía Judicial de Alcañiz se realizaron gestiones tendentes al esclarecimiento de aquellos, culminando con la detención de los dos encausados en fechas 19 y 20 de octubre de 2002, acordándose posteriormente la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de los mismos, situación en la que permanecen en la actualidad".

"FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Luis (antes Luis ) y A Matías , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación cualificado por el uso de armas u objetos peligrosos, previsto y penado en los arts. 237 y 242-1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del art. 22-2 del Código Penal, a la pena den CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil INDEMNIZARAN a la entidad bancaria Iber Caja en la suma de 84.260 Euros, en la forma establecida en el Fundamentos Jurídico 5º de esta Resolución, devengando tal cantidad los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se imponen a cada uno de los acusados la mitad de las costas causadas. Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo de prisión preventiva cumplida por los implicados en esta causa, situación cuya ratificación de produce en este acto."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la anterior sentencia, se interpuso el día 20 de junio siguiente recurso de apelación por la Procuradora Dª. Ana María Gutiérrez Corduente, en representación de los acusados, mediante la presentación del correspondiente escrito, en el que alegaba como fundamento del mismo infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción legal por indebida aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 242.2º del Código Penal, e infracción legal por indebida aplicación de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22-2 del Código Penal; solicitando de la Sala, tras exponer los razonamientos que consideró pertinentes en apoyo de sus alegaciones, una sentencia que declarara la nulidad del Juicio Oral.

TERCERO.- En providencia del Juzgado de lo Penal de 20 de junio se tuvo por formalizado el anterior recurso, que se admitió en ambos efectos, y en la que se acordaba dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término de diez días, pudiera formular por escrito las alegaciones que estimara pertinentes. Trámite que evacuó el Ministerio Público en escrito presentado el 26 de junio, en el que impugnó el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida. Con fecha 26 de junio el Juzgado de lo Penal acordó elevar los autos originales, junto con los escritos de interposición y de impugnación del recurso, a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- El día 4 de julio de 2003 se recibió en esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado, junto con los escritos de interposición y de impugnación del recurso. El día ocho siguiente se acordó incoar el oportuno rollo de Sala para la tramitación del recurso, designándose al mismo tiempo, por turno de reparto, magistrado ponente. El día quince del mismo mes se acordó, dado que el magistrado designado ponente se encontraba disfrutando su licencia anual vacacional, completar la Sala con el Magistrado suplente que se hizo cargo de la ponencia, y en cuyo poder quedaron el día 26 de para sentencia, previa deliberación y votación de los miembros del Tribunal y sin celebración de vista por considerarse innecesaria para formar la convicción de los miembros de la Sala.

QUINTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación cualificado por el uso de armas u objetos peligrosos de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la agravante del artículo 22-2 de disfraz. Contra dicha sentencia se alzan ambos acusados que plantean cuatro cuestiones, en primer lugar, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por haberse practicado la testifical de los testigos protegidos en el más absoluto de los anonimatos, sin motivación alguna. En segundo lugar, alegan vulneración al derecho a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución, al haber sido condenados sin prueba de cargo suficiente para enervar dicho derecho. En tercer lugar, infracción legal por indebida aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 242.2º del Código Penal; y en cuarto, infracción legal por indebida aplicación de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22-2 del Código Penal.

SEGUNDO.- La primera de las alegaciones que se somete a la consideración de esta Sala, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, hace referencia al hecho de que se otorgara a varios testigos la condición de testigos protegidos bajo el amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, y viene articulada sobre dos cuestiones concretas, el hecho de que el sometimiento a dicho régimen no fue debidamente motivado por el órgano judicial que enjuicio el caso, como se exige en el artículo 4 de dicha Ley, y el hecho de que se mantuviera el anonimato de los mismos. La primera de las cuestiones tiene que ser rechazada, en primer lugar por cuanto el Juzgado de lo Penal cumplió con lo establecido en el artículo 4 de la referida Ley, al acordar en el auto de 3 de abril de 2003 (folio 456) que los testigos se mantuvieran en su condición de testigos protegidos, y si bien en ese auto no se da un razonamiento amplio de dicha decisión, sí que se establecía que no habían variado las circunstancias por las que se había acordado en su día por el instructor de la causa la protección de los mismos, y que razonadamente se había adoptado en auto de 31 de octubre de 2002 (folio 235), por lo que debe entenderse que la adopción de la medida queda razonada mediante la remisión implícita que la Juez de lo Penal hace a lo acordado en aquél auto, justificación por remisión a una resolución que consta en la causa, y que constante jurisprudencia viene sosteniendo como valida. En segundo lugar por cuanto la parte no puede hablar de que la adopción de la medida por el Juzgado de lo Penal en aquel auto le causa indefensión, cuando la propia parte consintió la denegación de la identidad de los testigos al no haber hecho uso de los recursos que la Ley otorga para combatir tal resolución, que era susceptible de haber sido recurrida, al menos, en reforma y en queja ante esta Audiencia, tal como determinaba el entonces vigente artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La segunda de las cuestiones, debe ser igualmente rechazada, por cuanto como dijo la Sentencia del T.S. de 28 de enero de 2002, "el sistema se implantó en España por la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales y confiere al Juez o Tribunal -como dice la Exposición de Motivos- la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes constitucionalmente protegidos. Las medidas que pueden adoptarse, conjunta o separadamente, son las establecidas en los apartados a), b) y c) del art. 2 de la Ley". Lo que se censura específicamente en el recurso es el no facilitar la identidad de los testigos prevista en el apartado a), denegada por el auto del juzgado de lo Penal de 3 de abril de 2003, que como ya se ha dicho hay que considerar motivado por remisión y válido, y que la propia parte aceptó al no hacer uso de los remedios que la Ley le otorga para combatirlo, así el propio artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994 ya referenciada, en su apartado 2 establece que las medidas de esta clase adoptadas por el Juzgado de lo Penal podrán ser objeto de recurso de reforma, posibilidad de la que no hizo uso la defensa de los acusados. No puede admitirse a la parte que alegue ahora indefensión y la falta de motivación del auto en que se adoptó por dicho Juzgado la medida de ocultar la identidad de los testigos, cuando la misma consintió tal resolución. Si consideraba insuficiente la motivación por remisión debió haber hecho uso de dicho recurso, y así el Juzgado podría haberle ampliado los razonamientos dando satisfacción a la parte.

Por último, se combate la forma en que los testigos depusieron en el acto del juicio, sin que esta Sala encuentre en la misma irregularidad alguna, por cuanto como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, los testigos fueron debidamente identificados al comienzo de su interrogatorio mediante el D.N.I. que le fue entregado a la Sra. Secretaria, y su declaración se llevó cabo desde el umbral de una puerta de la sala de vistas, ocultos tras una tela traslucida con una obertura desde la que el testigo podía ver aquella sala, habiendo sido sometida su declaración a la contradicción de las partes que pudieron interrogarlos sobre todos aquellos extremos que tuvieron por convenientes; por lo que el presente motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la segunda de las alegaciones, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hay que indicar que, como ya ha manifestado reiteradamente esta Sala, (ver entre otras sentencia de 3 de junio de 1.995, 15 de mayo de 1.996 y 12 de septiembre de 1.996 y 26 de octubre de 2001), y como dice nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de enero de 1.993, recogiendo constante doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, tal vulneración "comporta la existencia de un auténtico y total vacío probatorio; dicha presunción, de naturaleza iuris tamtum, queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente (conforme a las normas constitucionales y procesales), con suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado o imputados (entendida ésta como autoría material del hecho reprochado)". Basta ver el acta del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal para afirmar que no existe tal vulneración, pues en ella se refleja la prueba de cargo practicada, sometida, por tanto, al principio de inmediación y de contradicción, consistente en la declaración de los acusados, diversa y amplia testifical y documental; suficiente, a juicio de esta Sala, para desvirtuar tal presunción; por lo que dicho motivo de impugnación de la sentencia debe ser desestimado.

La alegación de la defensa de que existe error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, por cuanto entiende que no cabe deducir de la actividad probatoria un pronunciamiento incriminatorio contra sus defendidos, debe ser rechazada a la vista, precisamente, del resultado que arroja el conjunto de las pruebas de cargo practicadas a lo largo de la sesión del juicio oral, que valoradas conforme a criterios de objetividad e imparcialidad, como los mantenidos tanto por la Juez de instancia como por este Tribunal, y no con la subjetividad y parcialidad que revela la parte recurrente, permite fundamentar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia. Sin que esta Sala aprecie los defectos procesales que la parte apunta con respecto a la práctica y a la obtención de las pruebas incriminatorias, que obtuvieron una amplia y razonada respuesta en la sentencia que es objeto del recurso, plasmando de manera detallada en su fundamento jurídico segundo los distintos elementos de prueba directa o indiciaria que incriminan a cada uno de los acusados, suficientes a juicio de esta Sala para basar una sentencia condenatoria, y que se dan aquí por reproducidos en evitación de repeticiones innecesarias.

CUARTO.- En tercer lugar impugna la sentencia por infracción legal por indebida aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 242.2º del Código Penal, de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, alega para ello que de la prueba practicada no ha quedado acreditado el tipo de arma u objeto que los acusados portaban ni si eran susceptibles de ser usadas como arma de fuego. A este respecto hay que indicar que la sentencia recurrida aplica el tipo agravado al considerar que los atracadores portaban un objeto contundente, precisamente por no haberse podido determinar, ante la no aprehensión de la misma, si las aparentes armas que portaban funcionaban o no, pero que por la descripción de los testigos puede tomarse al menos como un objeto contundente, aplicando así el tipo agravado por el segundo de los conceptos; aplicación que debe considerarse correcta pues como dijo la Sentencia del T.S. de 5 de septiembre de 2001 "el fundamento de la agravación no está en la material lesión de la integridad física de la víctima, sino en la puesta en peligro de ese otro bien jurídico, por el riesgo potencial que desencadena la capacidad vulnerante del instrumento usado como medio de intimidación. En el delito de robo con intimidación, la agravación responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo, o de terceros, derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso sin requerir empleo vulnerante (STS de 18 de febrero de 2000)", y no cabe duda que el instrumento usado en el presente caso, tal como se describe en los hechos probados, y que resulta de la información testifical que los que sufrieron el atraco aportaron en el acto del juicio, era un objeto susceptible de ser empleado con contundencia frente a las personas, pues aún cuando no podamos dar por acreditado de que se trataba de una arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, sí que eran hábil para causar graves daños en la integridad física de las victimas, pues no cabe duda que una barra metálica de las dimensiones y grosor como la descrita que formaba parte de la escopeta, simulada o no, por sí sola ya intimida a las víctimas e indudablemente es susceptible de causar graves lesiones si es utilizada, sin necesidad de que ello se produzca, pues como reiteradamente ha venido manteniendo el T.S. el concepto de medios peligrosos se integra por su consideración objetiva de medios susceptible de causar un daño a la vida, integridad física o a la salud del sujeto quien recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento (SSTS 22-9-1998, 22-4-1999, 8-2-2000 y 24 de mayo de 2000).

QUINTO.- Por último, se impugna la sentencia por la aplicación de la agravante núm. 22.2 del Código Penal, por uso de disfraz, alegación que debe ser rechazada, por cuanto de la prueba practicada, en especial de la testifical de las víctimas, que de los dos atracadores aquí condenados, uno de ellos llevaba peluca y gafas oscuras, y el otro bigote, barba postiza y se cubría la cabeza con un poncho que llevaba; y nuestra jurisprudencia ha señalado, entre otras en sentencia de 4 de noviembre de 1998, que en los casos en que se usa para evitar la identificación de quien delinque, particularmente en los robos y otros delitos de carácter violentos, para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SS. Del T.S. de 21 julio, 21 octubre y 27 noviembre 1987; 15 abril 1988; 2 octubre 1989; 9 febrero 1990, 11 febrero 1992, 10 enero 1996 y 5 junio 1997, entre otras muchas).

En el caso presente, no cabe duda de que la agravante se aplicó correctamente, pues en los hechos se dieron los tres requisitos referidos por la jurisprudencia; 1º los atracadores, como ya se ha indicado, portaban, uno de ellos, peluca y gafas oscuras, y el otro bigote y barba postiza, que desfiguraban la configuración de su rostro y, además Matías llevaba puesta una capucha sobre su cabeza, elementos que fueron eficaces para dificultar la identificación de ambos, elemento objetivo sobre el que hay que indicar que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. Del T.S. de 2 octubre 1989 y 10 enero 1996). 2.º Del mero hecho de la utilización de tales elementos desfiguradores del rostro en un atraco a una entidad bancaria hemos de inferir necesariamente que impedir o dificultar su posterior identificación como autores del delito estuvo en el propósito de sus autores y 3.º Que tal ardid se utilizó durante el atraco, ni antes ni después de ese momento, tampoco pude ofrecernos la menor duda. Es por ello que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- No apreciándose temeridad en la interposición del recurso procede declarar de oficio las costas de esta apelación.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Gutiérrez Corduente, en nombre y representación de los acusados Luis y Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento Abreviado núm. 66/03, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; declarando de oficio las costas del presente recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.