Sentencia Penal Nº 23/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 24/2007 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00023/2007

Rollo: 24/07

SENTENCIA Nº 23/07

Ilmos. Sres:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a treinta de enero de dos mil siete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esa Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, con el nº 189/06, (Rollo de Apelación nº 24/07), sobre delito de abandono de familia, contra Esteban , cuyas demás circunstancias ya constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelado, por el Procurador/a Sr/a Sánchez Guinea, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Pendás Ruíz, siendo parte apelante Andrea , representada en el recurso por el Procurador/a Sr/a López Alberdi, bajo la dirección del Letrado/a Sr/a Álvarez López, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 30 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Esteban , del delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, que le acusa el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Andrea , del que se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 24/07 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y no se acepta su relato de Hechos Probados, el cual se sustituye por el siguiente: En virtud de Sentencia de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo de fecha 14 de septiembre de 2004 seguida, como partes, entre el acusado Esteban , mayor de edad sin antecedentes penales, y Andrea , aquel venía obligado a abonar a ésta en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables con efectos de 1 de enero de cada año a tenor del I.P.C. y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la receptora. Dicha Sentencia fue confirmada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo el 31-01-05 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado. No obstante aquella obligación, Esteban no abonó ninguna cantidad desde septiembre de 2004 hasta julio de 2005, pese que tenía capacidad económica para hacerlo.

Fundamentos

No se aceptan los de la Sentencia apelada y

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra la Sentencia de instancia por la parte que ejercitó la acusación particular, y al que se adhiere el Ministerio Fiscal, denuncia error en la aplicación del derecho, lo que supone infracción por no aplicación del art. 227 del Código Penal , porque el comportamiento enjuiciado integra los presupuestos, objetivos y subjetivos, de ese tipo de abandono de familia, interesándose, en definitiva la revocación del pronunciamiento absolutorio contra el que se alzan el principal apelante y el Ministerio Público adherido, para que se dicte otro de condena. Pues bien, sentados así los términos de la impugnación que nos ocupa, hay que indicar que no obstante tratarse del interés en la revocación en la alzada de tal pronunciamiento absolutorio de instancia, y para lo cual el Ministerio Fiscal, al tener presente la doctrina del T.C. desarrollada a raíz de la Sentencia nº 167/02 de 18 de septiembre interesa la celebración de vista en la segunda instancia con la práctica de la prueba que había propuesta en su escrito de acusación, dícese que no obstante ello, al resultar que la cuestión suscitada, esencialmente, por la vía de las impugnaciones se contrae a aspectos de derecho tal y como se desarrollará en el siguiente Fundamento de Derecho, es por lo que, conforme a la misma citada doctrina constitucional, es prescindible el trámite demandado para esta segunda instancia porque el respeto a la inmediación y contradicción que fundamenta el criterio constitucional, no se ve desviado al decidir sobre los aspectos jurídicos cuestionados, pudiendo añadirse como argumento que abunda en la innecesariedad de la reiteración probatoria en esta alzada que el Tribunal puede percibir, y ha percibido con claridad meridiana, el desenvolvimiento que ha tenido toda la actividad procesal del juicio oral -y entre ella, lógicamente, el desarrollo de las pruebas- al proceder al visionado y audición del acta del plenario que ha sido documentado en el soporte audiovisual que preveé el art. 788.6º de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El fundamento del pronunciamiento absolutorio de instancia se halla en la ausencia de un requerimiento previo de pago efectuado en el procedimiento matrimonial del que dimanó la Sentencia que impuso al obligado la prestación económica desatendida, echándose en falta a modo de indicador del presupuesto subjetivo del delito del art. 227 del Código Penal traducido en la actitud renuente al pago. Tal argumento no puede ser admitido. Elevar a ese grado de presupuesto típico excluyente de la antijuridicidad de la conducta la exigencia del requerimiento personal y formal, previa demanda ejecutiva del beneficiario de la prestación, supondría volver a admitir las dificultades que en orden a incriminar estas conductas se encontraban con el cauce anterior a su tipificación, este era, el tipo de desobediencia judicial, que exigía mandato terminante, requerimiento formal y, lógicamente, obstinada oposición, exigencias a las que por razón de las necesidades perentorias en juego (recuérdese que el preámbulo de la L.O. 3/89 de 21 de junio que introdujo este delito que hoy se sistematiza bajo la rubrica de los atentatorios contra las relaciones familiares, indica como su ratio la de proteger a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado) reaccionó el legislador incorporando el delito que nos ocupa para una pronta satisfacción de la víctima de esa insolidaridad, alzando como bien jurídico protegido, frente al orden público al que provee el tipo de desobediencia, los derechos y deberes familiares, entre los que la seguridad de los mas débiles en esa situación de crisis exige que quien puede garantizarla lo haga, y siempre con respeto a los principios culpabilísticos que demandan que la desatención de la obligación familiar sea consciente, deliberada y sobre la base de la posibilidad de cumplir la prestación que era conocida en su existencia y alcance, cual ahora acontecía.

TERCERO.- Sentado lo anterior, con la consecuencia de apreciar el error iuris en que incurre la apelada, debe observarse que, efectivamente, el acusado no pagó porque no quiso, orientando sus posibilidades económicas a fines particulares intencionadamente ignorantes del derecho de quien seguía siendo su esposa, derecho que tenía declarado en la sentencia matrimonial. Así es hecho probado, porque el acusado lo indica en el plenario, que no pagó lo que imponía la sentencia y que desde febrero de 2003 hasta el término ad quem referido por las acusaciones como el en que no pagó, julio de 2005, figuraba de alta en la Seguridad Social y pagaba 780 euros al mes, lo que unido a la existencia y detentación del patrimonio inmobiliario indicado a los folios 74 y 75 que el acusado reconoce, y los depósitos bancarios e ingresos habidos por las actividades que desarrollaba para las empresas que se documentan a los folios 55 y siguientes, 76, 77, 78 y 81, son indicativos de unas posibilidades que bien le hubieran podido permitir acordarse de la obligación cuyo incumplimiento se enjuicia, y por si hubiese alguna duda sobre que nos hallamos ante un genuino supuesto -por otra parte lamentablemente frecuente- de obligado que quiere aparentar una situación de casi indigencia para convencer sobre que no pagó porque no podía, baste recordar que llegó a disponer de hasta veintiséis millones de las antiguas pesetas percibidas como indemnización por cese de su actividad laboral, cuyo importe desde luego nunca se aplicó a esta deuda, y que en este procedimiento se sirve de profesionales del derecho, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de libre designación, vid. folios 93 a 98, cuando lo normal, de ser verdad la penuria económica que alega, sería acudir al expediente de la gratuidad de justicia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso rector de esta Segunda Instancia, que no cuenta con la adhesión del Ministerio Fiscal, viene a denunciar infracción por no aplicación del art. 257.1 del Código Penal , al no haberse condenado por ese tipo de fraude patrimonial que la acusación particular apelante había hecho objeto de su escrito de acusación, dejándolo el a quo excluido del objeto del proceso. El motivo es inadmisible. Al inicio del juicio oral el juzgador advirtió de forma clara y explicada las razones por las que no iba a entrar en el enjuiciamiento de esa infracción, haciéndolo con arreglo a derecho, pues el Auto de apertura del juicio oral, que ciertamente, como ha dicho, entre otras, la S.T.S. de 14-01-03 no condiciona los delitos objeto de enjuiciamiento, no dejó inconclusa la cuestión relacionada con el interés de la parte acusadora en la imputación del delito patrimonial, o dicho de otra forma, que el Instructor, al dictar aquel Auto, lejos de dejar pasar inmotivadamente la pretendida imputación por el delito de alzamiento de bienes asentando una tácita exclusión del juicio oral de ese delito, lo que hizo fue razonar porqué no lo incluía y, en consecuencia, resolvió expresamente el sobreseimiento libre al amparo del art. 637 en relación con el 783.1 de la L.E.Crim ., y dicho Auto, que en ese aspecto era perfectamente recurrible con arreglo al art. 766 -incluido dentro de las Disposiciones Generales aplicables al procedimiento abreviado, como es el caso- no fue impugnado por el interesado, ni siquiera en queja si entendía que se le vedaba la apelación posible al indicar el Instructor que contra su Auto no cabe recurso, salvo en lo relativo a la situación personal del acusado, lo cual se refiere, obviamente, a la irrecurribilidad del Auto que acuerda la apertura del juicio oral, pero no al que lo deniega para resolver el sobreseimiento libre antedicho. Por ello no cabe que se enjuicie un hecho afectuado por aquella decisión consentida y aceptada por la parte, salvo que se quebrante la mas elemental tutela judicial que asiste al acusado que, como no lo era (acusado) con arreglo a derecho por ese tipo delictivo, nada tuvo que articular en su estrategia de defensa para desvirtuarlo.

QUINTO.- Supuesta la condena que se debe decretar con arreglo a lo expuesto en los precedentes Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, por el delito de abandono de familia, en el orden punitivo se individualiza una pena conforme a la petición del Ministerio Fiscal, mantenida dentro de márgenes de mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y considerar, en cuanto a la capacidad económica del penado lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe proceder a la reparación del daño ocasionado, conforme a los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , abarcando en el presente caso el pago de las cuantías adeudadas según lo previsto en el art. 227.3 del citado Código , las cuales, visto el margen temporal de incumplimientos de la prestación judicialmente declarada, que califican el delito según las acusaciones, de septiembre de 2004 a julio de 2005, arroja un total de 3.300 euros.

SÉPTIMO.- Siendo de estimar, aún en parte, el recurso hecho valer, junto con la adhesión del Ministerio Fiscal, y de dictar en méritos del mismo sentencia condenatoria por el delito que dio lugar a la formación de la causa, las costas procesales causadas en la primera instancia deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., incluyendo las devengadas por la acusación particular con arreglo al art. 124 en relación con el art. 228 del indicado Código . Las costas de la alzada se declaran de oficio por razón de la estimación indicada del recurso que la motivó.

Por lo expuesto.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Andrea , y la adhesión a él formulada por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Accidental, del Juzgado de lo Penal de nº 3 de Oviedo , en los autos de Juicio Oral nº 189/06 del que dimana el presente rollo, debemos de revocar y revocamos la citada resolución, dictando la presente por la que se condena a Esteban como autor de un delito de impago de pensiones ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. El condenado podrá abonar la multa de una sola vez, o dentro de los cinco primeros días de cada mes el importe de la mensualidad anterior vencida, y en concepto de responsabilidad civil abonará a Andrea la cantidad de 3.300 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil . Asimismo pagará el importe de las costas procesales causadas en la primera instancia con inclusión de las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.