Sentencia Penal Nº 23/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 76/2003 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres..

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de Febrero de 2.007.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 76/2003 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 45/2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Emilio (nacido en Las Palmas el 19 de Noviembre de 1957 con DNI nº NUM000 ), representado por el Procurador Sr. Cantero Brosa y asistido del Letrado Sr. Palomino Martín, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Acusación particular D. Jesús María , representado por el Procurador Sr. Quevedo Castellano y asistido del Letrado Sr. Sosa Mendoza, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de Febrero de 2007 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, y solicitó la absolución del acusado. La acusación particular calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art 250.1.7ª del mismo Cuerpo Legal e interesó la condena del acusado Emilio como autor de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de treinta mil euros, accesorias legales y costas. Solicitando en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnizara a D. Jesús María , en la cantidad de 1.217.184 euros, con el interés legal previsto en el art 576.1 LEC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante de la entidad "Aeromédica Canaria, S.L" y D. Jesús María , como empresario autónomo, en su propio nombre, otorgaron, en fecha 13 de Febrero de 1997, Escritura Pública de constitución de una Unión Temporal de Empresas denominada "Aeromédica Canaria, SL- Jesús María -Unión Temporal de Empresas". La finalidad de dicha Unión era participar en un concurso público para la gestión de servicios públicos para el transporte sanitario de la zona I Norte-Centro de la Isla de Gran Canaria y Las Palmas de Gran Canaria Norte, según Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Canarias (CA- S-21/96 -SG). Asimismo se acordó nombrar Gerente único de la UTE a D. Emilio , confiriéndosele las facultades comprendidas en el art 6 de los Estatutos de la UTE. Conforme al art 7 de tales Estatutos la participación en los resultados (derechos y obligaciones, así como riesgos, beneficios y pérdidas) se fijó en las siguientes proporciones indivisas: Aeromédica Canaria, 70% y Jesús María , 30%.

Una vez que por Orden de la citada Consejería de Sanidad y Consumo, de fecha 20 de Enero de 1997, se adjudica a la UTE la contratación del servicio de transporte sanitario de la zona I de Gran Canaria, en fecha 1 de Abril de 1997 se firma con la Administración contrato administrativo de servicios con el referido objeto, por un período de tres años, prorrogado posteriormente hasta Junio de 2000. En fecha 15 de Agosto de 1998 se concierta por la UTE contrato administrativo de servicio de transporte público sanitario respecto del municipio de Artenara, con vigencia hasta Marzo de 2000 y prorrogado hasta Junio de ese año.

No ha resultado acreditado que el acusado procediera, en el período comprendido entre el 1 de Julio de 1999 y el 30 de Junio del 2000, a la retención, del importe de cada factura girada por D. Jesús María a la UTE, del dos por ciento que el Servicio Canario de Salud abonaba a la Unión en concepto de cumplimiento de los criterios de calidad establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Consta acreditado que el acusado procedía a la retención en cada una de las facturas presentadas por D. Jesús María de una suma de 10.880 pesetas en concepto de gastos financieros. Tampoco consta acreditado que el acusado retuviera, con la finalidad de obtener una ganancia para sí mismo, la suma de 1.086.624 pesetas de la factura de fecha 30 de Junio de 2000, ni el fondo operativo de 300.000 pts.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación por un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el art 250.1.7ª del mismo Cuerpo Legal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha perfilado los requisitos que el tipo de apropiación indebida exige. Así la Sentencia de 31 de Enero de 2005 (EDJ 2005/30362) señala, recogiendo la doctrina establecida en Sentencias de 24 de junio de 2004 (EDJ 2004/82779) y 12 de mayo de 2000 ( EDJ 2000/10377 ), que el artículo 535 del Código Penal de1973 , igual que el vigente artículo 252 del Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, señala la referida Sentencia, que el Tribunal Supremo tiene declarado, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (EDJ 1998/27021 ), que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso objeto de enjuiciamiento no concurren los referidos elementos del tipo de apropiación indebida. Veamos.

Según el relato de hechos probados, los Estatutos de la Unión Temporal de Empresas constituida por el acusado y por el denunciante, establecían en su artículo 7 que la participación en los resultados (derechos y obligaciones, así como riesgos, beneficios y pérdidas) se fijaba en una proporción del 70% para Aeromédica y del 30% para Jesús María . Así, el acusado manifestó en el acto del juicio que los resultados de la UTE fueron de pérdida en los ejercicios 1999 y 2000 - lo cual se corrobora por los informes periciales efectuados por D. Bartolomé (folio 955 y ss y doc.7 del cuaderno de documentos presentados por la defensa), ratificados en el plenario-, y que, por tanto, no se pudieron repartir beneficios al Sr. Jesús María . Éste, en cambio, manifestó que reclama la parte que le corresponde en concepto de beneficios (30%), a pesar de que reconoció haber firmado los documentos obrantes a los folios 901 a 904 de las actuaciones, en los que se recogen las actas de Junta General y del Comité de Gerencia de la UTE en las que se fijan las pérdidas del ejercicio 2000 y el recibo por parte del denunciante de la documentación contable de la UTE referente a dicho ejercicio. Asimismo, como documento nº 2 del bloc de documentos aportados por la defensa, constan fax remitidos por Aeromédica al Sr. Jesús María poniendo en su conocimiento las Actas del Comité de Gerencia de la UTE sobre la propuesta de distribución de ingresos y gastos para el ejercicio de 1999. En ninguno de estos supuestos el Sr. Jesús María impugnó tales acuerdos, según el mismo reconoció en el acto del juicio oral.

Por otro lado, del informe pericial referido con anterioridad resulta acreditado que el acusado no procedió a descontar del importe de las facturas giradas por el Sr. Jesús María a la UTE el 2% que el Servicio Canaria de Salud abonaba en concepto de cumplimiento de los criterios de calidad establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, habiendo aclarado a este respecto el testigo D. Jose Manuel que el párrafo que se incluía al final de cada factura era un mero error material debido a que se utilizaba el modelo de factura de la UTE al Servicio Canario de Salud. Únicamente, precisa el informe contable, se retenía la suma de 10.880 pesetas en concepto de gastos financieros, a los que estaba obligado el denunciante. Este informe pericial no es contrario al elaborado por el perito Sr. Camejo (folios 816 y ss y Anexo al Rollo de la Sala), sino que realiza un examen más detallado de la contabilidad de la UTE, pues, como aquél declaró en el acto del juicio, no valoró la cuenta de resultados, es decir, no tuvo en cuenta los gastos de la UTE, elemento esencial, entiende la Sala, para determinar en el seno de una sociedad, en este caso una Unión Temporal de Empresas, si alguno de sus miembros ha dejado de percibir los beneficios que le correspondían. Y, a este respecto, consta en las actuaciones (folios 907 y ss) Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2002 dictada en Procedimiento de Menor Cuantía del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta Capital, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 9 de Febrero de 2004 (obrante en el Rollo), en la que se desestima la demanda del Sr. Jesús María en reclamación de las cantidades que le correspondían como beneficio de la UTE, concluyendo que, realmente, es Aeromédica, la que resulta deudora.

Por último, en cuanto al importe de la factura de fecha 30 de Junio de 2000, el acusado manifestó que dicha retención se efectuó para compensar los gastos de la UTE, no resultando de la pericial contable referida con anterioridad lo contrario. Y lo mismo cabe decir respecto al fondo operativo de 300.000 pts que la acusación particular reclamó en el acto del juicio: no hay elemento probatorio alguno que indique a la Sala que el acusado retuvo para sí dicho importe, sin invertirlo en la UTE.

En definitiva, no se aprecia una gestión desleal del acusado como gerente de la UTE que sea constitutiva de un ilícito penal: el mismo rindió cuentas en todo momento al denunciante, habiéndose practicado una pericial sobre la contabilidad de la Unión, la cual tuvo pérdidas en los ejercicios de 1999 y 2000. Y es que, como señala la Jurisprudencia (v.gr. STS 16 de Septiembre de 2003, EDJ 2003/92817 ) en los casos en los que las partes mantiene diversas relaciones jurídicas, la infracción formal del deber de entregar o devolver el dinero sólo será antijurídica, si se determina, mediante una rendición de cuentas en forma, que no concurría en el supuesto enjuiciado. Con otras palabras: el delito de administración desleal del art. 252 CP requiere, como ya lo puso de manifiesto al STS 641/93 de 23 de Marzo (EDJ 1993/2842 ), que en los casos de varias relaciones jurídicas recíprocas, se excluya la posibilidad de compensación, pues la antijuricidad también debe resultar acreditada. Y esto no se da en el presente supuesto en el que, según lo expuesto, la contabilidad de la UTE no permite aseverar que el acusado se apropiara de cantidades en su propio beneficio, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudieran corresponder al denunciante.

Por todo lo expuesto, no concurriendo los elementos del tipo de apropiación indebida, procede la absolución del acusado.

TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, a don Emilio del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio el abono de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.