Sentencia Penal Nº 23/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 25/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Sumario nº 2/2006

Juzgado Instrucción nº 2 Alcorcón

Rollo de Sala nº 25/2007

PONENTE:PILAR DE PRADA BENGOA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 23/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª )

Magistrados )

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA )

D. JOSE ANTONIO TEJERO REDONDO )

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN )

_______________________________)

En Madrid, a doce de marzo de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público el sumario nº 2/2006,procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcorcón, seguido por delito de homicidio consumado, homicidio intentado y lesiones, contra los procesados Carlos Daniel , de nacionalidad polaca, NIE NUM000 , nacido en Czeland (Polonia), el día 30-07-1970, hijo de Julián y Anna, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el 24-08-2005, prorrogada por auto de 3-07-07 por dos años; Salvador , de nacionalidad polaca, Carnet de la República Polaca NUM001 , nacido en Legionowo (Polonia), el día 8-01-1970, hijo de Rysard y Krystyna, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, y Diego , DNI nº NUM002 , nacido en Madrid, el día 30-01- 1973, hijo de Santiago y Josefa, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por don José Luis Cobo López, y dichos procesados, representados por D. Carlos Plasencia Baltes, D. Domingo Lago Pato y Dña. María Josefa Santos Martín, respectivamente, y defendidos por los Letrados, por el 1º, D. Jacobo Teijelo Casanova, por el 2º, D. Alberto Holgado Lanillos y ,por el 3º, D. Francisco José Abolafía Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal ; un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 CP ; un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del CP ; y una falta de maltrato de obra del art. 617.2 del CP .

Responden en concepto de autor (art. 28 CP ), el procesado Carlos Daniel de los delitos de homicidio; Diego , del delito de lesiones, y Salvador , de la falta de maltrato, todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, para los que solicitó la imposición de las penas siguientes: a Carlos Daniel , por el delito de homicidio consumado 12 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, expulsión, y por el homicidio intentado, 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; a Diego , por el delito de lesiones 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y a Salvador 30 días de multa, a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas y costas.

Responsabilidad Civil: Diego indemnizará a Salvador en la cantidad de 600 euros por las lesiones y 300 euros por las secuelas. El procesado Carlos Daniel indemnizará a Melisa , en la cantidad de 150.000 euros, a Laura en la cantidad de 8.500 euros y a Diego en la cantidad de 3.600 euros por las lesiones y 3.000 euros por las secuelas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Carlos Daniel , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y no cabía hablar de responsabilidad criminal ni referirse a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía la libre absolución.

TERCERO.-La defensa del procesado Salvador , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno por lo que procedía acordar la absolución.

CUARTO.- La defensa del procesado Diego , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideró que Diego sufrió lesiones con una navaja y además recibió golpes; en legítima defensa intentó repudiar dichas agresiones por lo que agarrando una bolsa de plástico que encontró en el suelo, intentó zafarse de sus agresores, pero lo que se encontraba en dicha bolsa resultó ser un "hueso de jamón". Fue agredido con una navaja y él se defendió con un hueso de jamón, por lo que procede aplicar la eximente completa contenida en el art. 20.4 del Código Penal y acordar la absolución.

Hechos

Sobre las 00:00 horas del día 24 de agosto de 2005, los procesados, Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Salvador , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se acercaron a Bernardo y al también procesado Diego , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, cuando estaban sentados en un banco del parque de la calle Sierra de Albarracín, de Alcorcón, para pedirles un cigarro. Al contestarles que sí tenían tabaco pero que era para ellos, Carlos Daniel cogió por los pelos a Bernardo y lo tiró al suelo y Salvador dio un puñetazo en la cara -sin que ocasionara lesión- a Diego , quien para zafarse le golpeó en la cabeza con un hueso de bovino que había en una bolsa de plástico próxima a él; lo que le ocasionó una herida inciso-contusa en región frontal de 5 cms de longitud que precisó sutura con grapas, herida que tardó en curar 10 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz de 5 cms de longitud curvada cerca de la línea del cabello. Tras lo cual, Carlos Daniel y Salvador se fueron corriendo del lugar.

Lugar al que volvieron para vengarse, poco después, provistos de sendos cuchillos en las manos, el de Salvador marca IKEA de más de 21 cms de longitud de hoja y el de Carlos Daniel de 19 cms de longitud. Venganza que sólo llevó a cabo Carlos Daniel quien dirigiéndose a Diego le lanzó una cuchillada al cuello que -a pesar de que éste retrocedió y levantó el brazo derecho para evitar que le alcanzara de pleno- le ocasionó tres heridas: 1.-una herida incisa en región medioanterior del cuello, de 7 cm de longitud, con dirección oblicua desdendente, de izquierda a derecha, que precisó sutura; 2.-herida incisa superficial en zona lateral derecha anterior del cuello, prácticamente alineada con la anterior; y 3.-herida incisa en tercio superior de antebrazo derecho, dirección oblicua descendente de izquierda a derecha, que precisó puntos de sutura. Lesiones que tardaron en curar 60 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: una cicatriz de 7 cms en región medio- anterior del cuello; cicatriz de 2 cms en región lateral derecha anterior del cuello; cicatriz de 5 cms en antebrazo derecho, región antero-lateral del 1/3 superior, y trastorno de estrés postraumático. Diego , que tenía un historial de politoxicomanía, estaba sometido al tiempo de los hechos a tratamiento compensatorio del mismo.

Al comprobar Diego como sangraba se alejó para recabar atención médica inmediata.

Sin solución de continuidad a la agresión referida, Carlos Daniel se volvió hacia Bernardo y le lanzó una cuchillada al cuello que le alcanzó la arteria carótida izquierda; tras lo cual dijo, le he matado, y se marchó del lugar con el cuchillo mencionado. Avisada de inmediato la policía, mientras una patrulla atendía a Bernardo otra emprendió la búsqueda de dicho agresor al que detuvo poco después, por los datos facilitados del mismo; aprehendiendo la policía dicho cuchillo del lugar en que Carlos Daniel lo había tirado al percibir la presencia policial.

Bernardo sufrió una herida incisa con ojal de entrada de unos 5,5 cms de longitud, de 8 cms de profundidad, en la región lateral izquierda del cuello, que seccionó de un modo importante la arteria carótida izquierda; que por la intensidad lesiva y la masiva pérdida de sangre que sufría le produjo un shock hemorrágico que determinó su fallecimiento casi inmediatamente. Bernardo había nacido el día 8-2-1965, estaba soltero, y tenía una hija de 16 años de edad, Melisa , fruto de una relación sentimental con Marí Juana . Su madre, con la que no convivía, se llama Laura .

Salvador también fue detenido poco después, llevando oculto en la espalda el cuchillo IKEA mencionado con el que no consta que hubiera agredido a nadie.

El procesado Carlos Daniel se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de agosto de 2.005.

Fundamentos

I.- Sobre el delito de lesiones y la falta de maltrato del párrafo primero del factum.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el párrafo primero del factum son constitutivos de una falta de maltrato tipificada en el art. 617.2 del Código Penal , sufrido por Diego quien recibió un puñetazo en la cara por parte de Salvador , agresión -que no le ocasionó lesión- de la que este es responsable en concepto de autor.

También son constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal , las ocasionadas a Salvador , por Diego , quien al golpearle en la cabeza con un hueso de bovino le produjo una herida inciso- contusa en región frontal de 5 cms de longitud, que requirió de 10 días de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales; quedándole una cicatriz de 5 cms de longitud curvada cerca de la línea del cabello (fols. 106, 107, 311 e informe de sanidad del folio 311, ratificado en el juicio oral).

Herida que es subsumible en el art. 147.1 CP al haber precisado para su curación, independiente de la mera atención facultativa, la sutura de las heridas con grapas, acto médico-quirúrgico al suponer una cirugía reparadora menor (SSTS 9-5, 12-7 y 27-11-1995, 14-1, 23 y 26-2-1998, 15-6 y 18-10-1999, y 6-4-2000, 806/2001 de 11-5, 1110/2003, de 21-7, 539/2004, de 28-4, 1363/2005, de 14-11 y 1199/2006, de 11-12 ).

Acción agresiva de la que resultaron las lesiones objetivamente imputables a la misma, sin que se estime aplicable la agravación prevista en el artículo 148.1ª del Código Penal ya que aunque Diego empleó un objeto que objetivamente considerado era susceptible de haber ocasionado a Salvador lesiones mucho más graves que las producidas -hueso largo de animal bovino, como se le describió en el sumario y puede apreciarse del examen de las fotografías obrantes en el sobre del folio 208-; no lo fue el uso que Diego dio al mismo al golpear con él la cabeza de Salvador , zona corporal en la que no le podía haber producido una lesión con la potencialidad lesiva requerida para la aplicación de la agravación referida.

Extremo que resultó aclarado por las respuestas que dio a la Sala el médico forense Dr. Roselló quien consideró el objeto apto para producir la muerte por parada cardio-respiratoria, de haberse golpeado con dicho objeto la zona del cuello donde se causó la herida a Bernardo , o secuelas de gravedad si se hubiera dado en un ojo, pero lo descartó respecto del golpe de autos y en la zona en la que se propinó.

Agresión que fue ejecutada por Diego con dolo eventual, dadas las características del objeto empleado y el conocimiento común de que es apto para ocasionar las lesiones producidas, asumiendo al hacerlo la posibilidad de tal producción. Ello ya que no golpeó -como alega- con el mismo envuelto en bolsas de plástico; así resulta de su primera declaración en la que refiere como "cogió un hueso" de jamón que se encontraba pegado al banco en que estaba, con el que le dio en la cabeza, hueso que le fue exhibido envuelto en dos bolsas de plástico de los establecimientos "Marce" y "Día" reconociendo las bolsas que envolvían "el efecto" contundente "con el que golpeó". Hueso que no es de jamón sino como lo describió la policía, hueso largo supuestamente de animal bovino (fols. 81 a 84, y 207).

Sin que resulte aplicable la agravación prevista en el art. 148.1ª del Código Penal que requiere una puesta en peligro concreto para la vida o salud física del lesionado, es decir, que se genere un peligro concreto para la vida o salud física o psíquica mediante el uso de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas aptos para ocasionarlo. Ello ya que de acuerdo con la jurisprudencia la aplicación del subtipo agravado requiere que el medio o instrumento empleado en la agresión lo haya sido de forma concretamente peligrosa.

El Código Penal de 1973, en el artículo 421.1º se refería a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, métodos o formas "susceptibles" de causar graves daños en la integridad del lesionado, por lo que, aun cuando hubiera de tenerse en cuenta la forma en que tales objetos habían sido utilizados, el acento recaía sobre su capacidad lesiva, objetivamente considerada. El Código vigente se refiere a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas "concretamente peligrosas", por lo que la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto (SSTS de 8-11-2001 y 30-1-2004 , entre otras). Extremo este que, como se ha examinado antes, no concurre en el presente caso.

SEGUNDO.- Procede condenar a Salvador como criminalmente responsable en concepto de autor de la falta de maltrato de obra examinada en el fundamento primero, por haber golpeado en la cara a Diego , sin haberle ocasionado lesión.

Se debe absolver al procesado Diego del delito de lesiones, también examinado en el fundamento mencionado, al ser subsumible la conducta desplegada por él en la causa de justificación por exclusión de la antijuridicidad de legítima defensa prevista en el art. 20.4º del Código Penal , circunstancia que exime de responsabilidad criminal a quien actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) agresión ilegítima: sin la cual no cabe hablar de legítima defensa, que debe ser considerada desde parámetros objetivos y para cuyo concurso exige la jurisprudencia la existencia de «un peligro real y objetivo con potencia de dañar» (STS de 6 de octubre de 1993 ); caracterizado desde un plano ontológico, por su actualidad o inminencia, y en el axiológico o jurídico, por su ilegitimidad, su sorpresividad, sinrazón y carencia de refrendo legal, debe provenir de actos humanos y ser injustificada, (fuera de razón se dice en la STS de 30 de noviembre de 1989 ). En suma, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, real o grave, inmotivada, imprevista, directa, actual o inminente, y, desde luego, capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados -ordinariamente la vida o la integridad física- objetivamente evaluables, caracteres o aspectos del inesperado acometimiento a que aluden las SSTS 10-3-1987, 22-3-1988, 26-5-1989, 23-3 y 6-7-1990, 20-1-1992 y 6-10-1996 , entre otras.

2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; racionalidad del medio que ha de ser entendida en el sentido de que debe ser adecuada para repeler la agresión (SSTS 29-2 y 16-11-2000 ). En orden al requisito de la necesidad, se ha diferenciado, una falta de necesidad de la defensa -que impide la aplicación de la eximente, completa o incompleta, pues existe un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se materializa cuando no existe agresión o se anticipa o se prorroga indebidamente cuando la agresión ha cesado-; y una falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión, llamada exceso intensivo o propio, que se produce en los casos en que la defensa necesaria se presenta como reacción desproporcionada a la situación de agresión. Lo que es preciso analizar cada supuesto concreto para declarar concurrente, o no, la eximente incompleta de legítima defensa.

3) falta de provocación por parte del defensor (SS TS 26-5-1989, 23-3 y 6-7-1990, 20-1-1992, 6-10-1993, 6-10-1999, 16-5-2002, 13-3-2003 y 23-12-2004 ). De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 2135/1993, de 6 de octubre , se debe resaltar, que al consignarse el adjetivo «suficiente» se ha querido decir que la provocación capaz de perjudicar el derecho de defensa es sólo aquella que ofrezca una determinada consistencia e intensidad, la necesaria o adecuada para desencadenar el ataque antijurídico.

En el caso examinado, ninguna duda cabe de que ha existido una agresión ilegítima previa, la necesidad de defensa en los términos antes señalados -sin incidir en exceso extensivo ni intensivo alguno- y ausencia de provocación por parte de quien ha ejercitado tal defensa. Concurre la agresión ilegítima en cuanto Bernardo Diego estaban sentados tranquilamente en el banco del parque viendo las fotografías de las vacaciones cuando Carlos Daniel y Salvador se acercaron para pedir tabaco, sin que contestarles que sí tenían tabaco pero que era para ellos, constituya provocación para la agresión de que fueron objeto.

Fueron Carlos Daniel Salvador los que comenzaron la agresión, agarrando el primero del pelo a Bernardo y tirándole al suelo, y propinando Salvador un puñetazo en la cara a Diego -que no le ocasionó lesión-. Resulta acreditado -además de por la declaración indagatoria practicada a Salvador - por las prestadas por Diego y el testimonio de Juan Enrique , cuyo examen del valor probatorio de las mismas se efectuará al examinar los delitos de homicidio. Ahora cabe destacar la compatibilidad de la agresión sufrida por Bernardo con el informe pericial practicado en el plenario en el que el médico forense Dr. Roselló admitió tal compatibilidad al contestar afirmativamente a que la herida de la rodilla de Bernardo podría haber sido causada si hubiera sido empujado y si se le coge del pelo y se le tira al suelo -cualquier mecanismo por el cual haga que el cuerpo, por esa zona, compacte con el suelo (folio 4 del acta)-. Siendo también compatible que Salvador hubiera dado a Diego un puñetazo en la cara sin que se le apreciara en el examen médico al centrarse este en las heridas incisas por arma blanca en cuello y antebrazo que sufrió ulteriormente. Posibilidad que admitió la doctora Ángela en el plenario, facultativa que le prestó atención médica de urgencia.

Bernardo Diego fueron objeto de una agresión ilegítima que puede calificarse de actual, grave e injusta -fuera de toda razón- ya que no se ajusta a la misma esperar que de la contestación de que sí tenían tabaco pero que era para ellos pasaran rápida e inopinadamente a las vías de hecho. También existió en Diego tanto ánimo de defensa -de zafarse del agresor- como la necesidad de defenderse respecto de dos personas pendencieras de la envergadura física de los procesados. Lo que resulta corroborado por el hecho de que volvieran para tomar venganza provistos de sendos cuchillos. Además de ello, la defensa fue racional y proporcionada al utilizar el único medio de defensa que tenía a su alcance y en la zona corporal que menor menoscabo pudo haber producido. Todo ello en una situación de absoluta desproporción de estatura, corpulencia y equilibrio de fuerzas; la de Diego correspondía a una persona sometida a tratamiento compensatorio de su drogodependencia.

II.- Sobre los delitos de homicidio del párrafo segundo y siguientes del factum.

TERCERO.-Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal -del que fue víctima Diego - y un delito de homicidio consumado tipificado en el 138 del mismo cuerpo legal -que ocasionó la muerte de Bernardo -, delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP , el procesado Carlos Daniel .

1.-Autoría que ha quedado cumplidamente acreditada: a) por su identificación como causante de los hechos constitutivos del homicidio intentado por Diego ; sujeto pasivo de los mismos producidos en las mismas coordenadas de tiempo, forma y lugar que los del homicidio consumado; b) ambos hechos fueron presenciados por Juan Enrique quien ha depuesto sobre ellos y en relación al reportaje fotográfico del lugar, aportando los datos identificadores de Carlos Daniel ; testigo que ha transmitido al Tribunal plena credibilidad en sus manifestaciones; c) por el propio reconocimiento efectuado por Carlos Daniel de haber ocasionado la muerte de Bernardo con el cuchillo que llevaba y que dicho cuchillo estaba manchado de la sangre del mismo; aunque en ejercicio del derecho de defensa aduzca que se produjo de modo accidental, mientras Bernardo intentaba agredir a Carlos Daniel , o por un acto en cortocircuito sufrido cuando sostenía el cuchillo con la mano derecha, con el brazo agarrado por Bernardo , y con la cabeza baja para evitar que éste le agrediera con una botella rota. Hipótesis que planteada en el juicio oral fue calificada por el médico forense como muy aparatosa, poco natural y poco compatible (folio 4 del acta de la prueba pericial), al igual que apreció incompatible que se hubiera producido la muerte de modo casual (folio 2 de dicha acta); sin que la defensa le hubiera planteado la hipótesis del acto en cortocircuito referido; d) dicho procesado fue detenido poco después en una zona no muy alejada a los hechos y en base a las características identificativas facilitadas por testigos presenciales de tales hechos; testigos cuya identidad se trató de investigar durante la instrucción para que depusieran en el sumario -aunque fue imposible averiguarlo-, por lo que son válidos los testimonios de referencia vertidos al respecto por la policía (folio 206); e) la muestra nº 34.1 sangre recogida de la punta de la hoja del cuchillo que portaba Carlos Daniel (de hoja más ancha que el de Salvador , que se distingue del de éste por no tener la marca IKEA) tenía el perfil genético encontrado en la sangre indubitada del fallecido.

Acreditado -como se examinará en el fundamento siguiente- mediante las declaraciones de Diego , la testifical Juan Enrique y las demás pruebas, que Carlos Daniel agredió a ambas víctimas en el mismo lugar, sin solución de continuidad y con el mismo modo de operar -lanzando la cuchillada hacia la zona del cuello- que solo cortó, en el primer caso - por la reacción defensiva de Diego - y cortó y penetró, en el segundo caso, en el que seccionó de modo importante la arteria carótida izquierda de Bernardo ; ninguna duda cabe de que ambas acciones participaban del mismo ánimo de matar, al menos con dolo eventual. Toda vez que es de general conocimiento que agredir con un cuchillo o navaja el cuello -en acción similar a degollamiento- pone en gravísimo riesgo la vida humana, lo que era conocido por Carlos Daniel cuando llevó a cabo ambas agresiones, por lo que al hacerlo aceptó o asumió la alta probabilidad de causar la muerte de los agredidos.

2.-Al efecto cabe recordar que la jurisprudencia ha declarado consolidadamente que para indagar el elemento subjetivo del dolo homicida, la voluntad con la que el sujeto haya ejecutado la acción -si con ánimo de matar o sólo intención de lesionar-, como propósito que impulsa la acción en los delitos contra las personas no puede ser objeto de prueba directa al no ser un hecho perceptible por los sentidos.

Razón, por la cual, únicamente puede ser esclarecido mediante un juicio de inferencia a partir de los datos fácticos concurrentes, que debidamente probados, sean analizados para alcanzar la conclusión de acuerdo con el recto criterio humano y las máximas de la experiencia comúnmente aceptadas (art. 386 LECivil ). Para lo que es preciso tener en cuenta cuantas circunstancias relevantes y con suficiente entidad puedan conocerse, tales como: a) las relaciones que pudiera haber entre agresor y víctima; b) las personalidades del agresor y del agredido; c) las actitudes o incidencias habidas en los momentos anteriores al hecho; d) las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda; e) las características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) la zona del cuerpo humano alcanzada; g) la intensidad de los golpes y la insistencia o reiteración de los mismos; y h) la conducta mantenida posteriormente (SSTS de 11 de marzo de 1997, 22 de marzo de 2000, 14 de marzo de 2001, 12 de febrero de 2003, 21 de septiembre de 2004 y cuatro de febrero de 2005 y 18 de mayo de 2007 , entre otras muchas).

Circunstancias que ni pueden apreciarse con automatismo ni excluyen la necesidad de valorar el conjunto de factores concurrentes de los que pueda deducirse la intención de matar o no alcanzarlo de modo concluyente y con la nitidez precisa.

3.-La aplicación de los criterios precedentes al supuesto enjuiciado permite extraer la plena convicción racional y razonable que se alcanza, de que Carlos Daniel actuó con el ánimo homicida mencionado. Convicción que se infiere: a) del incidente previo reflejado en el párrafo primero del factum del que resultó Salvador con una herida que le hizo sangrar abundantemente; incidente, tras el cual, a los pocos minutos volvió Carlos Daniel -junto a Salvador - provistos de cuchillos con los que vengarse; b) el arma utilizada, cuchillo que ha sido reconocido en el plenario por los Policías Locales 1340 y 1334, que lo aprehendieron del lugar en que vieron como lo tiraba Carlos Daniel (reconocido como el de hoja más ancha y menos larga que el de la marca IKEA). Medido por el Secretario dio 30 cms, incluidas las cachas; la hoja de 19 cms de longitud y 11 cms las cachas, cuchillo cuyo borde cortante estaba muy afilado (pericial criminalística 276 a 280, ratificada; c) la zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión en ambos casos, el cuello, zona vital por excelencia; a?) si sólo se ocasionaron heridas cortantes a Diego se debió a la reacción instintiva de defensa de echarse atrás y levantar el brazo a la altura del tórax; agredido, y no agrediendo -como propugnó la defensa y desvirtuó la pericial (folios 6 y 7 del acta)- lesiones producidas en un mismo momento y con un solo lance (fols. 5, 6 y 7 del acta) en acción que fue dada por Carlos Daniel con vivacidad y rapidez; b?) en cuanto a la herida en la región lateral izquierda del cuello de Bernardo era profunda (fol 27 del sumario) y afectaba hasta la arteria carótida izquierda y la laringe, herida que por la intensidad lesiva y la masiva pérdida de sangre era mortal (fol 34). Profundidad de la herida que se corroboró en la autopsia, fol. 1 del acta de la prueba pericial médico-forense; prueba complementada por la pericial criminalística (fol. 276 a 280 y 9 a 11 del acta referida) en la que se especificó en el juicio oral que todo indicaba que no había habido resistencia por la víctima, que se había herido con rapidez, decisión y energía, y que el arma tenía el borde cortante muy afilado; d) como resulta de las declaraciones de Diego y Juan Enrique , Carlos Daniel es una persona experta en el manejo de cuchillo; el primero resaltó el hecho de que antes de agredir hacía "malabarismos con el cuchillo" y el segundo aludió a su propia experiencia en el ejército para resaltar que le vio muy certero, como profesional; en relación a las lesiones que sufrió Diego refirió que todo fue, como en el mismo gesto (extremo que resultó corroborado por la prueba pericial), que Santo ( Diego ) no le mató porque se retiró. Lo que a su vez corroboró éste al referir que se echó a atrás como acto reflejo, que el movimiento del brazo de Carlos Daniel fue fuerte, que tiene catorce puntos en el cuello, y que fue a matarle (folio 11 del acta); e) Juan Enrique testificó respecto de la agresión de Carlos Daniel a Bernardo , que tras la misma gritó he matado, he matado, y se marchó.

Por todo lo cual, cabe concluir, que ninguna duda cabe de que era el dolo homicida el que guió la conducta del procesado Carlos Daniel respecto de las dos víctimas, quien tras herir con el cuchillo a la primera, dirigiendo su arma a una zona vital como es el cuello -aunque las heridas producidas no revistieran gravedad al reaccionar instintivamente frente al ataque- se volvió hacia la segunda víctima y le lanzó una cuchillada al cuello que le seccionó la arteria carótida izquierda y causó el fallecimiento.

CUARTO.-Pleno convencimiento en conciencia que ha alcanzado la Sala a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, con especial significación de las declaraciones de Diego , víctima del homicidio intentado, quien ha efectuado a lo largo de la causa un relato de los hechos homogéneo en lo sustancial -facilitando en el plenario las explicaciones que le fueron solicitadas por las partes-. Hechos que se desarrollan en las dos secuencias o fases que se reflejan en el párrafo primero, y en el segundo y siguientes del factum; fases o etapas en las que solo intervinieron los dos procesados de nacionalidad polaca, la persona que resultó muerta, Bernardo , y Diego .

Relato en dos secuencias que fue periféricamente corroborado por el funcionario del Cuerpo de Policía Local de Alcorcón con carnet profesional núm. NUM003 , con el que Diego coincidió en el hospital, quien refirió en el plenario que éste le contó en el Hospital lo que pasó en dos fases. También lo corroboran las declaraciones homogéneas y persistentes en lo sustancial que ha prestado el testigo presencial Juan Enrique , tanto en el sumario (fols 202 a 204) como en el acto del juicio oral. En el sumario ha relatado que hubo dos momentos en la discusión, cuando su amigo Bernardo y Santo estaban sentados en el banco hablando y viendo unas fotos que habían hecho de las vacaciones, y sentados en frente los dos polacos, cuando de improviso y sin venir a cuento, se levantaron y fueron hacia el banco de Bernardo y Santo y les dieron un puñetazo en la cara, Santo cogió un hueso que había en uno de los bancos y con él le dio un golpe en la cabeza a uno de los polacos en defensa, en ese momento los polacos se marcharon. Declaración que especificó en el plenario al referir que los polacos se pusieron a pegarles y el Santo se defendió con un hueso de ternera que llevaba allí toda la tarde; que el polaco más alto, el más joven ( Carlos Daniel ) cogió a Bernardo de los pelos y el más mayor ( Salvador ) el que lleva el polo rojo, a este señor Santo le dio con el hueso. Se marcharon los polacos y a los tres minutos volvieron los dos con cuchillos, que avisó al Santo y a Bernardo que venían "empalmados", se alejaron, que el más mayor no hizo nada, el otro, el preso, lanzó un cuchillo hacia Santo y le agredió en el cuello y en el brazo, y se dio la vuelta, y apuñaló en el cuello a Bernardo dijo le he matado y se marcharon.

Declaraciones prestadas por Diego y Juan Enrique de las que resultan excluidas las alegaciones formuladas por la defensa de que en el banco estaban sentadas además de Diego Bernardo , otras personas, que todos ellos estaban bebiendo "litronas" y cortando jamón con un cuchillo, y que ellos intentaron agredir a Carlos Daniel con dicho cuchillo y con botellas rotas. Independientemente de la posibilidad de que hubiera por el suelo botellas rotas -que no resulta inusual en el parque de autos- lo que había en el lugar no era un jamón sino el hueso largo supuestamente de bovino que utilizó Diego para defenderse de Salvador ; hueso que fue aprehendido por la Policía (fols 81 a 84, ratificados por la Inspectora con carnet profesional núm NUM004 , adscrita a la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid), que con asentimiento del Ministerio Fiscal y las partes, que nada adujeron en contrario, fue ulteriormente destruido por razones de salubridad; destrucción que hubiera sido innecesaria de tratarse de un hueso de jamón. También se aprehendieron dos bolsas de plástico blancas, una de frutas y verduras "MARCE" y otra del establecimiento "DIA" que fueron las que reconoció Diego en Comisaría (fol 113) como las que envolvían el efecto contundente "con el que golpeó" a uno de los agresores para defenderse.

En cuanto a las declaraciones prestadas por los procesados, en la declaración indagatoria que Salvador prestó asistido de Letrado, reconoció el relato de hecho del auto de procesamiento desarrollado en las dos secuencias o fases citadas, y sin contener referencia a la intervención de terceras personas, auto con el que estuvo de acuerdo con la única salvedad de que él no llevaba ningún cuchillo; extremo desvirtuado por la prueba testifical mencionada y las declaraciones tanto del funcionario que lo ocupó como del que le prestó apoyó en la detención y ocupación del mismo.

En la declaración indagatoria (fol 463) que prestó Carlos Daniel manifestó ser cierto que el se acercó pedir un cigarro pero que no agredió a nadie sino que fueron ellos -en referencia sólo a Bernardo Diego - los que le agredieron. Sin que hayan transmitido credibilidad las testificales de descargo ya que no lo merecen Ildefonso ni Lorenzo al haber referido a la policía, con inmediata cercanía a los hechos, que no vieron lo sucedido (fol. 87 y 83, ratificado), y en el juicio lo han desmentido justificándolo con que lo dijeron por temor debido a su condición de extranjeros no regularizados; Jose Miguel -el tercero de los reseñados en el atestado al que preguntó la policía in situ si sabía algo- sí se ha mantenido en el juicio en que no vio nada, testigo que pudo haber sentido temor similar al aducido por Ildefonso y Lorenzo al ser una persona a la que conocía la policía por sus antecedentes por lo que podía haber sentido temor a verse implicado.

Tampoco han transmitido credibilidad ni Amanda -compañera sentimental de Salvador - ni Aurora -compañera del hijo de Salvador - entre otros por los condicionamientos que se derivan de dichas relaciones. Declaraciones prestadas para acreditar el estado de ebriedad de Carlos Daniel Salvador por haber bebido cervezas durante toda la tarde, que no pueden prosperar sobre el reconocimiento efectuado por Carlos Daniel en el folio 136 -asistido de Letrado- en el que manifestó "que a pesar de ello no se encontraba mareado". Apreciación que concuerda con la constatada al tiempo de los hechos por Diego y el testigo Juan Enrique (fol 203). Además de referir éste que no vio botellas ni que se hubieran dado botellazos, tampoco vio cristales, aunque en ese parque suele haberlos, a instancias de la defensa manifestó que los polacos en ese momento no estaban bebiendo ni tampoco considera que estaban bebidos porque estaban muy cuerdos. Lo que resulta corroborado por la agilidad con la que le vieron manejar los cuchillos, haciendo "malabarismos", y la testifical de los policías que practicaron las detenciones de ambos procesados.

Respecto de las manifestaciones efectuadas en el plenario por Carlos Daniel de que tenía la muñeca de la mano derecha rota, las lesiones que le fueron apreciadas en el Centro Penitenciario no reflejan que sufriera fractura alguna en la misma (folios 164- 167). Independientemente de que no se tiene constancia de que dichas lesiones fueran previas a las agresiones cometidas ni le impedían su comisión, incluso son compatibles con las mismas. Consisten en inflamación y hematomas en nudillos y parte proximal dedos mano derecha -lo que puede ser consecuencia de que hubiera propinado un puñetazo o golpe con dicha mano-; y "hematoma en zona cubital mano. Movilidad completa no dolorosa. Eritema en zona hipotenar" -lo que resulta compatible con la presión que pudo haber sufrido en esa zona con las cachas (de 11 cms) del cuchillo que empuñó con fuerza contra las dos víctimas, sobretodo contra la que resultó fallecida (folios 164-167).

QUINTO.-En la realización de los delitos de homicidio no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad. Circunstancias no formuladas expresamente en el escrito de defensa elevado a definitivas, que como la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene, han de quedar tan probadas por la parte que las alega, como el hecho delictivo mismo. La existencia de circunstancias que eximen de responsabilidad criminal al agente, lo mismo que las que la atenúan, ha de deducirse de la declaración de hechos probados estando condicionada por la existencia de unos elementos fácticos que las hagan surgir; ya que constituyen excepciones a la concurrencia normal de los elementos del tipo en su doble aspecto fáctico y subjetivo (SS Sala 2ª T.S. 27-1-93, 30-5-94, 29-12-95, 20-9-96, 15-9-98, 18-7-02 y 5-5-03 ).

Para individualizar de la pena de los delitos de homicidio (la falta de malos tratos se individualiza conforme dispone el art. 638 CP ), se ha de atender, a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del procesado. En cuanto al delito de homicidio intentado, al hallarnos ante una tentativa inacabada, de acuerdo con los arts. 16 y 62 procede reducir la pena en dos grados e imponer, por la gravedad del intento, cuyas consecuencias fueron soslayadas por la reacción instintiva de la víctima, cuatro años, once meses y veintinueve días de prisión. Por el homicidio consumado se debe imponer once años de prisión, dada la gravedad del hecho reflejado en el párrafo segundo del factum, lo inopinado de la agresión respecto de dicha víctima, y la profesionalidad del procesado en el empleo del arma utilizada, a lo que han aludido Diego y el testigo Juan Enrique en sus declaraciones.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y ss. y 116 del Código Penal y teniendo presente que la persona fallecida estaba soltera y tenía una hija de 16 años de edad - Melisa - fruto de una relación sentimental con Marí Juana ; quien ha reclamado para Melisa la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal; y que también ha reclamado indemnización doña Laura , la madre del fallecido, con la que no convivía al tiempo de los hechos.

Por lo que el procesado Carlos Daniel debe indemnizar por los perjuicios morales derivados de la muerte de Bernardo , a Melisa , en la cantidad de 150.000 euros, y a doña Laura , en la cantidad de 8.500 euros.

También debe indemnizar a Diego por los perjuicios materiales y morales derivados de los días que estuvo incapacitado por las lesiones reflejadas en el factum, en la cantidad de 3.600 euros, y 3.000 euros por las secuelas.

SEPTIMO-.De acuerdo con el art. 123 del C.P ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En cuya imposición, para determinar las cuotas, se ha de atender en primer lugar al número de delitos por los que se ha vertido acusación y en segundo término a las condenas efectivamente impuestas y a la absolución acordada.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al procesado Diego del delito de lesiones del que venía siendo acusado, al ser de aplicación la causa de justificación por exclusión de la antijuridicidad de legítima defensa prevista en el art. 20.4º del Código Penal ; dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren podido acordar respecto del mismo en la causa, sus piezas separadas y Rollos de Sala y declarando de oficio una tercera parte de las costas del procedimiento.

Debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años, once meses y veintinueve días de prisión, y por el delito de homicidio consumado, también definido, sin circunstancias, a la pena de once años de prisión; ambas con sus accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole así mismo al pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos al procesado Salvador , como autor criminalmente responsable de una falta de maltrato, precedentemente definida, a la pena de treinta días de multa, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales correspondientes a un procedimiento de juicio de faltas.

El procesado Carlos Daniel indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Melisa en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), a doña Laura , en la suma de ocho mil quinientos euros (8.500 euros), y a Diego , en las cantidades de tres mil seiscientos euros por las lesiones (3.600 euros) y tres mil euros (3.000 euros) por las secuelas.

Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.