Sentencia Penal Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 27/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00023/2010

Rollo Núm. ................. 27/2010.-

Juzgado Penal Núm. 3, Talavera.-

J. Oral Núm. ............. 273/2009.-

SENTENCIA NÚM. 23

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de marzo de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 27 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, por delitos contra la seguridad en el tráfico y seguridad vial, homicidio y lesiones imprudentes, en el Procedimiento Abreviado núm. 959/2008 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelantes D. Casimiro y Dº Mercedes , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Barba y defendidos por el Letrado Sr. Garcés Correa; D. Erasmo , D. Nicanor ,M D. Roberto Y Dª Candida , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Barba y defendidos por el Letrado Sr. Sanguino Gómez; D. Jose Manuel y Dª Estefanía , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Muñoz y defendidos por la Letrado Sra. Sánchez Acevedo; D. Juan María , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Carrasco y defendido por el Letrado Sr. López Blanco; y como acusación popular el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE LAS ABIERTAS, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Francés Resino y defendido por el Letrado Sr. Gómez de las Heras Martín-Maestro; y como apelados, el Ministerio Fiscal y los condenados Argimiro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de la Rocha y defendido por el Letrado Sr. Pinel Herrero; y Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rosa Casas y defendido por la Letrado Sra. Fernández Valero; y la aseguradora PELAYO MUTUA DE SEGUROS, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballesteros Jiménez y defendido por la Letrado Sra. Campos Moral.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 4 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Guillermo , como responsable en concepto de autor y Argimiro , como cooperador necesario (art. 28.b CP ), de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 380.1, CP ., en concurso de normas del art. 382 , con un delito de homicidio imprudente del art. 141.1 CP., y tres delitos de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1°, ya definidos, a la pena, a cada uno de los acusados, de tres años y seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores o de la facultad de obtenerlos por seis años. Que debo condenar y condeno a Guillermo como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384 del CP , ya definido, a la pena de tres meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo absolver y absuelvo al acusado, Argimiro por el delito contra la seguridad vial del art. 384 del CP , por el que había sido acusado. Igualmente debo absolver y absuelvo a Guillermo y Argimiro por los delitos contra la seguridad vial de los art. 379 y 381 CP ., un delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP ., y los delitos de lesiones por imprudencia grave y falta de lesiones imprudencia grave causadas a Tarsila , Adolfina y Adolfo , de los que habían sido acusados. Todo ello con expresa condena a los acusados al abono, por mitad, de las costas causadas en este procedimiento en los términos que se recogen en el fundamento duodécimo. Que debo condenar y condeno a Guillermo , Argimiro y a la compañía PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., como responsable civil directa, a que indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades: 1ª.- A Gregorio en 44.271,97 €; 2ª.- A Nieves en 17.846,42 €; 3ª.- A Norberto en 4.836,00 €; 4ª.- A Adolfo en 593,37 €; y, 5. A Adolfina en 1.012,34 € por la lesiones y 12,80 € por gastos farmacéuticos. Dichas indemnizaciones deberán el interés legal del art. 576 LEC desde la fecha de la notificación de la presente resolución, hasta su completo pago. Deberá tenerse en cuenta, a efectos de ejecución. las sumas ya entregadas a los perjudicados, consignadas por la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros. Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo de que hayan estado preventivamente privados de la misma".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los perjudicados y/o acusaciones particulares Sres. Casimiro - Mercedes , Erasmo - Nicanor - Roberto , Norberto - Candida , Jose Manuel - Estefanía , Juan María , y el acusador popular Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de las Abiertas, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en sus respectivos escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de conforme a sus suplicos, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, los condenados Guillermo y Argimiro y la aseguradora Pelayo, que impugnaron los recursos, en tanto que el Ministerio Fiscal solicitaba la confirmación de la sentencia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, si bien se CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, que relatan fielmente lo acaecido, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "Primero.- Del conjunto de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el día 25 de julio de 2008 los acusados Guillermo Y Argimiro se dirigen en el vehículo Ford Fusión, matrícula ....-LYQ , propiedad de Argimiro y conducido por éste, desde su domicilio en Los Navalmorales (Toledo) hasta el Instituto de Ciencias de la Salud, en Talavera de la Reina, a fin de que a Guillermo le faciliten el tratamiento con metadona que sigue. En el citado centro Guillermo toma su dosis de metadona y recibe otros dos botes. Al salir del centro se dirige a comprar unos "donuts" momento que aprovecha para adquirir también unas pastillas ("tranquimazin"). Habiendo ingerido estas sustancias y otras incluidas en su medicación habitual (Rubifen, Ribotal, Tranxilium), de vuelta a su domicilio, a la altura de San Bartolomé de las Abiertas, pese a carecer de permiso de conducir y habiendo conducido anteriormente tan solo en dos o tres ocasiones, insiste a su hermano Argimiro para que le deje conducir con la intención de aprender y poder obtener el permiso para ese fin. Argimiro , para que se calmara, deja conducir a Guillermo , ocupando aquél el asiento de copiloto, y ello pese a tener conocimiento de que carecía del citado permiso, por no haberlo tenido nunca, que solo había conducido en dos o tres ocasiones, que en ninguna de ellas había sido por población, que había ingerido metadona y otras sustancias y que se encontraba alterado. En esta posición, Guillermo conduciendo el vehículo y Argimiro ocupando el puesto de copiloto, circulan por un camino que discurre paralelo a la carretera, bordeando la localidad de San Bartolomé de las Abiertas (Toledo), y desde el que se accede a la citada población. Sobre las 12:45 horas del día 25 de julio de 2008 el vehículo conducido por Guillermo abandona el camino de tierra y se introduce en la localidad circulando por la calle del Borrego en dirección hacia la intersección con la Calle de los Mártires. Guillermo , conductor del vehículo, se pone nervioso al ver a unos menores sentados en la acera a la altura del número 12 de la calle del Borrego, y el estrechamiento de la vía en ese punto, y en vez de frenar acelera, dirigiendo el vehículo a una velocidad totalmente inadecuada, dadas las circunstancias, al saliente situado en el margen derecho de la vía. Argimiro para evitar la colisión con el poste de madera y la esquina de la pared que estrechan la calzada por su margen derecho, da un golpe de volante hacia la izquierda, no evitando, sin embargo, la colisión con el bordillo de la acera produciendo el reventón del neumático anterior derecho. La maniobra de golpe de volante hacia la izquierda no es corregida tras la colisión, por lo que el vehículo descontrolado acaba impactando a la altura del n° 12 de la calle del Borrego y produciendo el atropello de los siete menores que se encontraban sentados en la acera del margen izquierdo de la calzada. Escasos segundos después del atropello, alertado por el ruido del impacto y los gritos de los menores acude al lugar Marcos que se encontraba trabajando en la casa contra la que impacto el vehículo, quien pudo auxiliar a las víctimas en un primer momento junto con otros vecinos del pueblo y familiares que fueron acudiendo al lugar de los hechos. Con la intención de sacar a las víctimas, que se encontraban atrapadas bajo el vehículo, modificaron la posición final del mismo que quedó paralelo a la acera. Ante los síntomas externos de consumo de sustancias psicotrópicas que presentaba el acusado Guillermo fue invitado por la Guardia Civil a realizar pruebas de detección de drogas en orina y posteriormente análisis de sangre, a las que se sometió voluntariamente, en presencia de abogado, arrojando estas un resultado positivo en bcnzodiacepinas y opiáceos. lo que mermaba aún más sus aptitudes psicofisicas, necesarias para la conducción. Segundo.- Como consecuencia del atropello se produjo el siguiente resultado: 1° Fallecimiento por politraumatismo y destrucción de centros vitales de Cosme ; 2º Gregorio sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, fractura de tibia derecha por traumatismo facial y clavícula derecha, fractura abierta de mandíbula que precisaron de primera asistencia facultativa, tratamiento médico adicional consistente en 18 sesiones de rehabilitación y tratamiento quirúrgico consistente en bajo anestesia general e intubación nasotraqueal, bloqueo intermaxilar, reapertura de herida submandibular derecha, reducción de fractura conminuta mandibular y osteosíntesis con miniplacas de titanio, precisando de hasta tres intervenciones quirúrgicas de mandíbula a lo largo del proceso. Vendaje en ocho en clavícula derecha durante 60 días. Inmovilización ortopédica de MID primeramente con férula durante 15 días y escayola hasta la zona inguinal 30 días y escayola hasta rodilla 30 días, habiendo invertido en la estabilización de sus lesiones 188 días, de los cuales 75 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 20 de ellos de hospitalización. De dichas lesiones han quedado como secuelas: a) Cicatriz en la zona submandibular derecha de 6 cm de intensidad media; siete cicatrices en la cara posterior de pierna derecha de 4, 5, 6, 7,7, 9 Y 9 cm respectivamente, cinco de ellas de intensidad media y dos de intensidad ligera; cicatriz en zona subescapular izquierda de 10 x 3 cm; cicatriz en zona supra escapular derecha de 5 x 3 cm; cicatriz en zona lumbar derecha de 2 cm; dos cicatrices en espalda lado izquierdo de 2 y 1 cm. Valoradas con un perjuicio estético medio de 15 puntos. b) Acortamiento de la extremidad inferior derecha, inferior a 3 cm, valorado en 10 puntos; e) Alteración traumática de la oclusión dental, con pérdida de sustancia ósea y dificultad para la masticación secundaria a factura mandibular, valorado en 8 puntos; 3º Nieves (Folio 495) sufrió lesiones consistentes en fractura por aplastamiento de vértebra lumbar L2 (25% de aplastamiento) que precisaron de reposo, tratamiento farmacológico y ortopédico con sujeción por corsé rígido durante 8 semanas invirtiendo en la estabilización de las lesiones 110 días impeditivos, de los cuales seis días estuvo hospitalizada. Le han quedado como secuelas: a) Fractura de la vértebra lumbar L2 con aplastamiento del 25%, valorada en 5 puntos. b) Lumbalgia, valorada en 3 puntos. c) Escoliosis lumbar derecha de 8° con alteración de la estética vertebral, valorado en 5 puntos. 4º Norberto (folio 347) resultó con lesiones consistentes en excoriaciones en ambos brazos y mano izquierda y herida en talón de pié ipsilateral, que precisaron además de una primera asistencia facultativa tratamiento psicológico por estrés postraumático, habiendo invertido en su curación 18 días de los cuales 10 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas: cicatrices con perjuicio estético ligero valoradas en 1 punto; algia en mano izquierda valorada en 2 puntos; y trastorno por estrés postraumático valorado en 2 puntos. 5º Tarsila (folio 458) sufrió policontusiones y erosiones que precisaron de primera asistencia facultativa consistente en curas de las heridas y tratamiento farmacológico, no requirió de tratamiento médico adicional ni de tratamiento quirúrgico habiendo invertido en su curación 153 días de los cuales 30 días estuvo impedida para el desempeño de su actividad habitual. Le quedan como secuelas: cicatriz en cara lateral del muslo izquierdo de 6x2 cm., con perjuicio estético ligero valorado en 6 puntos. 6º Adolfina (folio 322) resultó con lesiones leves consistentes asistencia facultativa, habiendo invertido en su curación 7 días, de los cuales 2 estuvo impedida para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas pequeñas atrofias en ambas rodillas, que fueron valoradas por médico forense en el acto del juicio en 1 punto. 7° Adolfo (folio 625) sufrió lesiones consistentes en erosiones en el hombro izquierdo, zona escapular derecha, pierna y pie izquierdos, y contusión en rodilla derecha, que precisaron de primera asistencia facultativa, curas locales de erosiones y analgésicos, no precisaron de tratamiento médico ni quirúrgico, curando las mismas sin secuelas en 15 días, de los cuales 7 estuvo impedido para su actividad habitual. Tercero.- En el momento de producirse el atropello, el vehículo Ford Fusión, ....-LYQ propiedad de Argimiro tenía concertada Póliza de Seguro Obligatorio de Automóviles n" Al120482 con la compañía PELAYO MUTUA DE SEGUROS, S.A. La entidad aseguradora con fecha de 13 de octubre de 2008 consignó cautelarmente la cantidad de 9.000 Euros para los lesionados Gregorio y Nieves y 1.000 € para los restantes, mediante aval bancario. Asimismo, la entidad aseguradora prestó fianza de 98.080 € al ser requerida por el Juzgado de instrucción como presunto responsable civil".-

Fundamentos

PRIMERO: Se condenó tras la celebración del juicio oral a los acusados (hoy recurridos), Guillermo y Argimiro , como autor, el primero, y cooperador necesario, el segundo, de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 380.1, C.P ., en concurso de normas del art. 382 , con un delito de homicidio imprudente del art. 141.1 CP., y tres delitos de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1°, CP ., a tres años y seis meses de prisión, con sus accesorias, y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores o de la facultad de obtenerlos por seis años; como también a Guillermo , por un delito contra la seguridad vial del art. 384 del CP ., a tres meses de prisión y sus accesorias; al tiempo que absolvía a Argimiro de un delito contra la seguridad vial del art. 384 del CP .; así como absolvía a ambos ( Guillermo y Argimiro ), de los delitos contra la seguridad vial de los art. 379 y 381 CP ., del delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP ., y los delitos de lesiones por imprudencia grave y falta de lesiones imprudencia grave causadas a Tarsila , Adolfina y Adolfo , de los que venían siendo acusados; y los recursos de los perjudicados y/o acusadores particulares, se dirigen a combatir las absoluciones que se contienen en la sentencia recurrida, o a suplicar la imposición de mayor pena, o a combatir algunos aspectos relativos a la responsabilidad civil, y así: a) Los padres del menor Cosme , lamentablemente fallecido, D. Casimiro y Dª Mercedes , tras señalar que su recurso tenía por objeto que se aplicara a los delitos la pena en su grado máximo, se circunscribía a los delitos de homicidio imprudente (art. 142, CP ., para el que solicitaba cuatro años de prisión; a los de contra la seguridad en el tráfico de los arts. 378, 380 y 382 , pues impugna que al aplicar la condena correspondiente solo lo haga por el art. 384 , pues asevera que procede acumular la condena de conducción temeraria a la de homicidio imprudente, aplicando el concurso del art. 8 y absolviéndole del delito del art. 379 , sosteniendo la no absorción de los mismos por el art. 9 , al serla naturaleza de los delitos contra la seguridad vial de los denominados abstractos, lo que lleva a que la pena se aplique independientemente por cada tipo delictivo; también a impugnar la pena que se impone a través del art. 384 , pues se lleva a cabo en su grado mínimo, pese a que ha existido una muerte, y pena que debería ser igualmente impuesta a Argimiro , ocupante del vehículo; por lo que terminaba suplicando se impusiera a ambos acusados cuatro años de prisión por el delito del art. 142, dos años a cada uno por el regulado en el art. 380, o subsidiariamente seis meses de prisión conforme al art. 379, o otros seis meses por el art. 384, todos del Código penal; b) El defensor de los intereses de D. Erasmo , D. Nicanor , Roberto y Dª Candida , en su recurso y primer motivo, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, mostraron su disconformidad y defendieron la existencia de error en el informe forense de las lesiones y secuelas del menor Gregorio , sosteniendo en el segundo infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, y en relación a la absolución, que impugnaban por delito de omisión del deber de socorro (art.195, 1º y 3º, CP .), viniendo a suplicar el dictado de nueva sentencia en la que se condenara a ambos acusados por dicho delito omisivo a la pena de cuatro años de prisión a cada uno de ellos, y respecto del aludido menor Gregorio , se fije una indemnización de 51.171,97 €; c) por su parte, los padres de la menor Adolfina , D. Daniel y Dª Estefanía , incide en su primer motivo en el error de aplicación del art. 28, CP ., y respecto de acusado Argimiro , que también tendría que haber sido condenado por el delito del art. 384 ; para, en segundo lugar, alegar error valorativo en cuanto a los días de curación de la menor Adolfina ; igual error por no concesión de los daños causados en la ropa e incorrecta aplicación del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , por lo que terminaba suplicando: 1. La condena de Argimiro como cooperador necesario del delito del art. 384 , a la pena de cinco meses de prisión y accesorias; 2. A Guillermo , a Argimiro y a Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros, S.A., ésta última como responsable civil directa, a ser condenados conjunta y solidariamente a indemnizar a Adolfina en la cantidad de 1.195,19 €, más los intereses correspondientes al art. 576, LEC . y del art. 20, LCS , según corresponda; d) El padre de la menor Tarsila , D. Juan María , en su primer motivo de impugnación sostuvo ser el acusado Argimiro cooperador necesario del delito del art. 384 ; para luego, respecto de la penalidad, sostener su benignidad y entender que debían ser aumentadas, aún sin matización concreta; y respecto de los intereses, coadyuvo a los razonamientos de otros perjudicados, al no existir declaración de suficiencia ni oferta motivada de clase alguna a los perjudicados, por lo que los intereses contractuales deben ser de aplicación; y terminaba suplicando: 1. La condena de Argimiro como cooperador necesario del delito del art. 384 , a la pena de seis meses de prisión y accesorias; 2. Elevar la pena a Guillermo por el delito del art. 384 a la pena de seis meses de prisión y accesorias; 3. Imponer a Pelayo los intereses moratorios del art. 20, LCS ., desde la fecha del siniestro hasta la consignación definitiva de las sumas a percibir como indemnización; y, e) El Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de las Abiertas, se adhiere a la declaración de existencia del delito de omisión del deber de socorro de art. 195, 1º y 3º , con condena a ambos acusados a cuatro años de prisión y accesorias, así como se eleve la indemnización a Gregorio en los mismos términos que se solicitan; como también se adhiere al recurso formulado para la defensa de los intereses de Adolfina , y a fin de que se condene a Argimiro como cooperador necesario del demito del art. 384 a cinco meses de prisión, con sus accesorias, a cuyo fin suplicaba la revocación parcial de la sentencia en estos extremos.-

Son varios los motivos, de unos u otros recurrentes, que pueden y deben ser resueltos conjuntamente, por incidir en el mismo hecho y/o existencia de calificación jurídica (la condena de Argimiro como cooperador necesario del delito del art. 384 , o la condena de ambos por delito del art. 195, 1º y 3º , por el que habían sido absueltos; o la posible aplicación de los intereses del art. 20, LCS .); o la aplicación de pena que se lleva a cabo en la sentencia, ya en su extensión -varios la consideran benigna-, ya en que se penan conjunta o separadamente los tipos concurrentes, o se produce acumulación (recurso de la familia del menor fallecido Cosme ); o las lesiones y secuelas discutidas respecto del menor Gregorio o el aumento de indemnización que suplica a 51.171,97 €; o la falta de conformidad con los días en que tardó en curar la menor Adolfina o que se abarque en la indemnización los daños sufridos en la ropa de la misma; y con la finalidad de sistematizar el análisis del presente recurso para resolver las cuestiones suscitadas en un orden lógico de las cuestiones propuestas, debe comenzarse por la existencia o no del delito de omisión del deber de socorro del art. 195, 1º y 3º, CP .; luego en relación con si el acusado Argimiro puede ser condenado como cooperador necesario del delito del art. 384, CP .; y luego descender a los aspectos relativos a la responsabilidad civil (lesiones de Gregorio y Adolfina , y daños de la última, así como a la pertinencia de la aplicación de los intereses del art. 20, LCS .); para finalizar con un estudio sobre las penas impuestas y la forma en que se hace, al ser motivo que afecta a varios recurrentes y principalmente a la familia del lamentablemente fallecido menor Cosme .-

SEGUNDO: En relación al delito de omisión del deber de socorro del art. 195, apartados 1º y 3º, CP ., entiende la Sala, en adelanto a lo que luego se dirá, que no concurre en la conducta de los acusados. El hecho probado de la sentencia no permite deducir otra cosa, y lo cierto es que en los recursos que, como motivo, se viene a suplicar la punición de la conducta omisiva reseñada, no se ataca el contenido de dicho factum, ni se pide su revocación y/o modificación. En el hecho se describe una inmediación en el auxilio, cuando se asevera que "... escasos segundos después del atropello, alertado por el ruido del impacto y los gritos de los menores, acude al lugar Marcos , que se encontraba trabajando en la casa contra la que impactó el vehículo, quien pudo auxiliar a las víctimas en un primer momento junto con otros vecinos del pueblo y familiares que fueron acudiendo al lugar de los hechos", y que el mismo, junto al resto de las personas que acuden al lugar del hecho, ".... con la intención de sacar a las víctimas, que se encontraban atrapadas bajo el vehículo, modificaron la posición final del mismo que quedó paralelo a la acera". Dicha declaración fáctica debe cohonestarse con la fundamentación de la sentencia al respecto -a la que luego se hará referencia-, y con las conclusiones que extrae la Sala del visionado de la grabación del juicio y del soporte documental que se integra en la investigación sumarial. Destacan al respecto las declaraciones de los testigos Sres. Marcos y Porfirio , y al contenido del atestado en relación a la declaración de los agentes de la Guardia civil que llegaron en primer lugar al escenario del accidente. Y de unas y las otras, se destaca que no pudo existir desamparo, en cuanto desde escasos segundos después de ocurrir el accidente, las víctimas se vieron rodeadas de familiares y vecinos que las auxiliaron inicialmente, extrayéndolas de debajo del vehículo, donde quedaron algunas, y sometiéndolas a cuidados médicos inmediatos, en cuanto no debe olvidarse que los servicios médicos locales debieron tardar muy escasos minutos en llegar al lugar del hecho. Tan es así que cuando llega el primer testigo, el vehículo aún tiene el motor encendido. Además, al razonar la sentencia sobre la existencia de este posible delito, tras destacar que los autores del hecho "... no habían colaborado en el auxilio a las víctimas", señala que no se pueden valorar intenciones y solo los hechos objetivos, en cuanto que señala la dificultad de saber la intención de los acusados, "... si abandonar o no el lugar tras el accidente y, sobre todo, si el mantenerse al margen y no colaborar en el auxilio a las víctimas fue motivado por la propia tensión y los reproches, entendibles por otra parte, de los numerosos vecinos y familiares de los menores que acudieron al lugar inmediatamente después del accidente"; y es esa conclusión, la de desconocimiento de la falta de auxilio por temor o de voluntariedad, la que le surge a la Sala cuando ya desde los primeros párrafos del atestado -lo que se ratifica en el visionado de la grabación-, se aprecia la existencia de una -si se quiere, comprensible- situación de encrespamiento en las personas (algunos familiares, pues se relata el altércalo con el abuelo de una de las víctimas), que acudieron en auxilio de las víctimas, y situación límite que provocó que uno de los agentes montara a los acusados en el vehículo policial. Reiterada jurisprudencia (STS 19.01.2000 y 11.11.2004 , por todas) han precisado que el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: "a) De una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. La situación de peligro ha de referirse a la vida, la integridad física o la libertad de la víctima; el peligro ha de ser manifiesto, es decir, perceptible para un sujeto carente de conocimientos sanitarios; y el peligro ha de ser grave requiriendo la pronta intervención auxiliadora del tercero solidario; y que la víctima ha de estar en situación de desamparo , y persona desamparada lo es tanto la que no puede auxiliarse por sí misma como la que no cuenta con quien le presta la ayuda necesaria; constituyendo la capacidad objetiva de auxilio el presupuesto de la existencia del deber típico, y determina, caso de no poder cumplirse, el nacimiento de otro deber cual es demandar el auxilio de tercero; b) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente; c) Una culpabilidad constituida no sólo por la concurrencia de desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar". Igualmente conoce la Sala que la STS. de 18.10.1989 , cuando establece que "... se consuma igualmente -el delito- aunque este auxilio pueda ser prestado por terceras personas, por ser obligación personalísima, primaria y principal del causante del resultado lesivo para la vida o integridad corporal"; y que solo se puede dejar de prestar el auxilio "... cuando se cerciore debidamente, y además sea una realidad, que los auxilios sanitarios y médicos están actuando con más eficacia de lo que él podría hacer a favor del herido desvalido" (STS 9.4.1985 ).

Ahora bien, dicha doctrina, que de igual contenido es objeto de alegación vía recursos interpuestos, no es aplicable en la forma en que aquí se pretende, sea en el tipo básico del núm. 1º, o en el agravado del art. 195.3, CP .; y ya la sentencia recurrida así lo destaca al analizar (párrafo 3º del fundamento 7º), el alegato de la acusación particular que se ejercitó por los padres del niño lamentablemente fallecido, cuando insistía su Letrado en que "... por parte de los acusados no se prestó auxilio pese a que pudieron hacerlo sin riesgo para ellos y que no era óbice para la existencia del delito el que los menores hubieran recibido auxilio de otras personas", cuando la Juez a quo, con la inmediación de que goza para valorar la prueba que se desarrolla a su presencia en el juicio oral (art. 741, LECR .), y que esta Sala refuerza tras el análisis completo de lo actuado, pone el acento en la falta de situación de desamparo ("... independientemente de que el auxilio de otras personas no pueda excluir el tipo, lo que si debe concurrir en todo caso es que la víctima en algún momento "se halle desamparada", en el sentido de que no pueda prestarse ayuda asímisma ni cuente con quien se la preste"), que incluso la sentencia la circunscribe a su mínima expresión: "... que la víctima, en algún momento...", en cuanto ni ese ínfimo lapso temporal se produce, puesto que desde que se produce el accidente, todas las víctimas están siendo auxiliadas, y según van pasando los minutos con mayor eficacia (presencia de los servicios médicos), por lo que no ha llegado siquiera a producirse o a surgir una situación de desamparo, por mínima que sea. Sigue afirmando la Juez a quo que, producido el accidente, inmediatamente se procedió, entre cuatro o cinco personas, a levantar el vehículo, para sacar a los niños, y que no ayudaron los acusados. Lo cierto es que se le sugiere a la Sala, y según resulta de la testifical e incluso de la lectura de las actuaciones sumariales, debería haberse hecho hincapié en la investigación en cual fuera la actuación de los acusados, así como a si hubiera sido incluso posible que se les hubiere permitido prestar auxilio, dada la más que lógica conmoción que produjo en los presentes el atropello de siete niños, de los que uno fallece y el resto sufren lesiones de distinta consideración, e incluso en ellos mismos; pero lo objetivo es que permanecieron allí, que no abandonaron el lugar hasta que los retiró la Guardia civil por su propia seguridad, y que aún cuando no coadyuvaron en el auxilio, en ningún momento la víctimas de tan lamentable accidente estuvieron desamparadas, sino todo lo contrario, permanente y eficazmente socorridas, por lo que quiebra la aplicación del tipo por la ausencia de su presupuesto esencial, la inexistencia de situación de desamparo (según el art. 195.1º , se integra el tipo cuando no se socorriere "a una persona que se halle desamparada", y las víctimas de este accidente no lo estuvieron. Se rechaza el motivo.-

Respecto a las impugnaciones en relación a si el acusado Argimiro debe ser condenado como cooperador necesario (art. 28 ), del delito del art. 384, CP ., la cuestión se centra en el hecho reconocido de que, a sabiendas de que su hermano Marcos carecía de habilitación administrativa para conducir el vehículo en el que viajaban, se lo prestó para que lo hiciera. La resolución recurrida señala con acierto que ha de investigarse cada caso concreto si la cooperación del partícipe ha contribuido necesariamente a la producción del resultado, lo que es difícilmente predicable del tipo que se aplica, recogido en el art. 384 in fine, a la vista de que la cooperación descrita en el apartado b) del 2º párrafo del art. 28 , cuando que establece que también serán considerados autores: "b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado"; o por el contrario, debe incardinarse en el artículo 29 del C. Penal , pues la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto (art. 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice (art. 29 C.P .), a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma, con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La jurisprudencia ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice o cooperador, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma); y tales comportamientos de coejecución no son predicables de este tipo delictivo, de ejecución de propia mano y que se consuma por la sola circunstancia de que el sujeto delincuencial realiza el acto de conducir un vehículo a motor sin estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa, lo que no es extrapolable a que exista un coadyuvante, pues se está en posesión del permiso o no, y es esa sola circunstancia la que integra el tipo, si que la conducta típica pueda desplazarse a otro para que proceda la ejecución conjunta. El motivo de impugnación no se acoge.-

TERCERO: En lo que afecta a distintos aspectos relativos a la responsabilidad civil, a la indemnización que se concede, o a la que en recurso se pretende que se conceda, son varios los recursos y motivos que se alegan, así: a) La acusación particular en la que entre otros, se persona D. Erasmo , y bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, mostraron su disconformidad y defendieron la existencia de error en el informe forense de las lesiones y secuelas de su hijo menor Gregorio (petición a la que se adhirió la acusación popular del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de las Abiertas), y por lo que suplicaba una indemnización de 51.171,97 €, en lugar de la concedida de 44.271,97 €; b) Los padres de la menor Adolfina , D. Daniel y Dª Estefanía , alegan error valorativo en cuanto a los días de curación de su hija Adolfina e igual error por no concesión de los daños causados en la ropa, así como incorrecta aplicación del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , por lo que suplicaba al respecto la condena de los acusados y de Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros, S.A., como responsable civil directa, a Adolfina en la cantidad de 1.195,19 €, más los intereses correspondientes al art. 576, LEC . y del art. 20, LCS , según corresponda; c) El padre de la menor Tarsila , D. Juan María , respecto de los intereses, coadyuvo a los razonamientos de otros perjudicados, al no existir declaración de suficiencia ni oferta motivada de clase alguna a los perjudicados, por lo que los intereses contractuales deben ser de aplicación; y suplicaba la imposición a Pelayo de los intereses moratorios del art. 20, LCS ., desde la fecha del siniestro hasta la consignación definitiva de las sumas a percibir como indemnización.

Por lo que afecta a la reclamación, por importe de 6.900 €, que se corresponden a un tratamiento de ortodoncia, y que se reclaman para que se incrementa la cantidad concedida en sentencia. Examinadas las actuaciones, el motivo debe ser acogido. La mera circunstancia de que el informe forense de 28 de enero de 2009 sea ulterior a los últimos tratamientos de ortodoncia hace prueba de que aquellos debieron necesariamente ser tenidos en cuenta por el forense que lo emitió, por lo que las secuelas que refleja lo son "item más", es decir, presuponiendo la existencia de ese mismo tratamiento, siendo el resto del alegato impugnatorio ineficaz, en cuanto que comprendido el tratamiento por anterior, quien alegue lo contrario deberá probarlo, por encontrarnos en un supuesto de responsabilidad civil, en el que rige la carga de la prueba según las prevenciones del art. 217, LEC ., por lo que el motivo se acoge al entenderse que no existe la duplicidad recogida en sentencia.

En segundo lugar, son dos los aspectos aquí a considerar respecto de la menor Adolfina , el primero relativo a los días de lesión, a juicio del impugnante, deben prevalecer los días de sanidad reflejados en los folios 326 y 546 (informes del Centro de Salud de San Bartolomé de las Abiertas y del Centro de Salud Fátima de Madrid), al que emite el Médico forense. No puede acogerse el motivo en cuanto la sanidad forense lo es la emitida por facultativo imparcial, que la fija en contemplación del examen del paciente y de la documentación que aporta, entre la que se encuentra los distintos partes de hospitales o centros médicos donde se hayan practicado reconocimientos, y como en el caso anterior, la mera contradicción entre esos informes, sin otra prueba, otorga preferencia al informe del forense. Por otra parte, también se denuncia la no inclusión de gastos (28,75 €), por daños en la ropa de la niña. El motivo debe ser acogido y rechazado el argumento de la sentencia por su simplicidad. Basta el examen del relato fáctico para colegir que en un accidente como el relatado, además de deméritos personales, se han de producir materiales (ropa, efectos personales que pudieran portar las víctimas, etc.), y que además resulta el hecho de la causación de esos desperfectos como absolutamente lógico. Si a ello le unimos que presenta tikets de compra y la nimiedad del gasto que representa, no puede dudarse de su realidad y prueba, debiendo declararse que ha desplegado la necesaria para la acreditación del gasto. El motivo se acoge en parte.

Finalmente, queda por resolver la cuestión de los intereses del art. 20, LCS ., y si ha existido mora del asegurador. En principio, como datos fácticos, aparece que el perjuicio por el fallecimiento del menor ha sido indemnizado con anterioridad, como ocurre igualmente con la indemnización de la menor Nieves y Tarsila . Restan en consecuencia las correspondientes a los menores Gregorio (51.171,97 €), Norberto (4.836,00 €), Adolfo (593,37 €) y Adolfina (1.053,89 €). Se asevera en la sentencia y se constata en los autos que la aseguradora Pelayo consignó cautelarmente (folio 399) el 13 de octubre de 2008 la cantidad de 9.000 € a favor de Gregorio y Nieves (renunciada), y 1.000 € para los restantes perjudicados sobre un cálculo provisional, poniendo a disposición de los lesionados las cantidades consignadas, sin que se produjera resolución judicial sobre suficiencia o insuficiencia; y que posteriormente, prestó fianza de 98.080 € al ser requerida como responsable civil, y también que se entregaron cantidades a algunos de los perjudicados; por lo que asevera que al ocurrir el accidente el 25 de julio de 2008, y consignarse antes de los tres meses, tiene por enervados los intereses moratorios del art. 20.4 LCS ., no los aplica y solo lo hace con los procesales del art. 576. LEC .

Por tanto, la cuestión a dilucidar, a la vista del art. 20, LCS ., y de los arts. 7, 9 y concordantes de la Ley 21/2007 por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que no revoca el mencionado art. 20 , es la de si procede aplicar al supuesto que se examina la mora del asegurador. A juicio de la Sala, siendo cierto que la aseguradora efectúa la oferta razonada, así como que no existe declaración de suficiencia, nos basamos en criterios de equidad, es decir, en si existe o no diferencia entre lo razonadamente ofrecido y lo luego concedido; y lo cierto es que esta diferencia solo se produce -respecto de los recurrentes de las indemnizaciones-, en el caso del menor Gregorio ; e indemnización individualizada a la que, por los motivos expuestos, será de aplicación el interés legal del dinero, incrementado en un 50% desde la fecha del accidente a la de la resolución de instancia, pero ese interés solo se aplicará al exceso de la cantidad consignada para sus lesiones el 13 de octubre de 2008; ratificándose la imposición del interés procesal (art. 576, LEC .), desde la fecha de la resolución de instancia y hasta su total pago.-

CUARTO: Rechazada la existencia de que los hechos probados sean constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195, CP .; así como en que el acusado Argimiro sea cooperador necesario del delito de conducción sin permiso del art. 384, CP ., lo que hace innecesario que se analicen penas que no se han de imponer en este recurso, al ratificarse la resolución en su aspecto absolutorio respecto de estos delitos; queda por resolver la petición genérica de las acusaciones de que las penas se impongan en su cuantía máxima, que se sancione con mayor pena el delito del art. 384 (se impone pena de tres meses, siendo la mínima, al poder correr hasta seis , que es la que se solicita); y que -recurso que se ejercita por la acusación particular de los padres del menor que falleció-, se penen por separado los delitos de homicidio imprudente (art. 142, con cuatro años de prisión), y el delito contra la seguridad vial (art. 380, con dos años de prisión), y subsidiariamente a seis meses del art. 379.

Comenzando el análisis por la pena (de tres meses) que se impone por el delito del art. 384 (conducción de vehículo a motor sin permiso administrativo), se razona en la sentencia que se impone en esa extensión "... al no apreciarse razones para imponer una pena superior, aparte de las que ya se han tenido en cuenta para la calificación de las anteriores conductas"; es decir, que la Juez a quo, en estricta observancia del art. 65, CP ., aplica la pena a su "prudente arbitrio", como señala tal norma, y criterio que se quiere sustituir, para conseguir una elevación, en la gravedad del hecho. Cierto es que el accidente fue de consecuencias graves, más lamentable incluso si en el mismo se vieron implicados siete niños, y uno de ellos falleció, acontecer luctuoso desgraciado y lamentable, pero que no puede incidir en la rectitud de juicio con que debe ser aplicada la pena. La conducta de quien conduce si permiso administrativo se agota en sí misma, y las variables en la imposición de la pena han de valorarse en atención a otras circunstancias (v.gr., cabría la imposición de pena más grave en presencia de circunstancias modificativas aplicables, como la reincidencia), pero cuando no concurren, es de concreta observancia la norma (art. 65 ), y lo que dispone es que "... 6ª. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", y aquí se prefiere la aplicación de la pena de prisión, que es más grave que la de multa y trabajos en beneficio de la comunidad, consideradas penológicamente más leves, y la Juez hace en atención, y así lo dice, a que es este delito no existen circunstancias que aconsejen una mayor pena, y añade que "... aparte de las que ya se han tenido en cuenta para la calificación de las anteriores conductas" (los otros tipos delictivos por los que condena), estos sí recorridos e impuestos dentro del grado superior de la pena. El argumento impugnatorio se rechaza.

Y pasando al segundo motivo, y comenzando por el final, desde luego es inaplicable el art. 379 , en cualquiera de las modalidades que se recogen en el precepto (excesos de velocidad en vías urbanas o interurbanas; o conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas), ya que ninguna de ambas conductas han sido acreditadas, y que la sentencia excluye con claridad (fundamento 4º), en cuanto no existen datos objetivos que acrediten el exceso en la velocidad (a estos efectos es concluyente el informe cinemático de la Guardia civil, folios 237-250, que fija la velocidad ponderadamente en 37,98 km/h.), como tampoco la conducción "bajo la influencia de drogas", ni acreditada ni recogida como afectante a la conducción, ya que el análisis químico-toxicológico (folios 542 a 544) arroja el resultado de que "no se ha detectado ninguna sustancia tóxica". Por tanto, la conducta es la temeraria del art. 380.1, CP .; y sin que a la misma se le pueda añadir la agravación del art. 381 (manifiesto desprecio por la vida de los demás en unión de la temeridad manifiesta); y con observancia del art. 382 , que previene la pena en atención a que si "... se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior..."; por lo que si el delito más grave cometido es el homicidio imprudente del art. 142.1, CP ., que castiga con pena de dos a cuatro años, el grado máximo de la misma correrá entre los dos y cuatro años; y si se impone una pena de tres años y seis meses, se estará imponiendo la pena en la parte muy superior de ese grado, por lo que el Juez, al imponerla, está valorando como más que grave el hecho, en cuanto no concurren circunstancias modificativas que incidieran en la imposición de otra pena; y la circunstancia de que se solicite una pena de cuatro años (máximo del máximo), no deja de ser humana, que no jurídicamente comprensible, en cuanto si se penan los tipos por separado se conculcarían normas de aplicación necesaria. En todo caso, la pena, desde el punto estrictamente jurídico se encuentra adecuadamente impuesta, y su determinación cuantitativa no deja de ser absolutamente acertada, y desde luego en consonancia con el art. 77 del Código penal , cuya aplicación era suplicada por el Ministerio Público; es más, la Juez la impone, como es procedente, en su grado superior, que recurren casi en toda su extensión y explica las causas, siendo criterio que debe ser respetado por las amplias razones que se exponen. El motivo y argumento revocatorio tienen que ser rechazados.

Quinto: Las costas procesales declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo , D. Nicanor , D. Roberto y Dª Candida ; y por la representación de D. Jose Manuel y Dª Estefanía ; y DESESTIMANDO el opuesto por las representaciones de D. Casimiro y Dº Mercedes ; de D. Juan María ; y del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE LAS ABIERTAS; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina de fecha 4 de diciembre de 2099, en el Procedimiento Abreviado núm. 959/2008, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de la misma localidad, del que dimana este rollo; y en su lugar, la indemnización establecida a favor de la menor Adolfina se fija en 1.053,89 €M y la del menor Gregorio se fija en 51.171,97 €, con cargo a Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros S.A.; RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y especialmente los intereses del art. 576, LEC .; y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso".-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-