Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 15/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en juicio oral y público el Rollo no 15/2010, dimanante del Sumario no 1/2008 del Juzgado de Instrucción no 7 de Arrecife, seguidos por delito de agresión sexual contra don Jose Carlos (nacido en Arrecife, el día 27 de julio de 1979, hijo de Manuel y de Claudina, con Documento Nacional de Identidad no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 04/01/2006 hasta el 19/01/2006), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y defendido por la Abogada dona María Paz Armas González; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona María Eugenia Rodríguez Rodríguez; siendo Ponente la Magistrada dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Sumario no 1/2008 del Juzgado de Instrucción no 7 de Arrecife fue repartido en su día a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ante la que se siguió el Rollo no 25/2008 , remitiéndose posteriormente la causa a la Sección Bis de esta Audiencia Provincial, ante la que se siguió el Rollo no 34/2009, y, tras la disolución de la expresada Sección Bis, la causa volvió a repartirse a esta Sección Primera, registrándose con el no 15/2010.

SEGUNDO.- Una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 14 de diciembre de 2010 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179, 16.1 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal , interesando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de cuatro anos y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición, conforme al artículo 104 del Código Penal , de la medida de seguridad consistente en internamiento en un centro adecuado durante seis anos, así como la condena a indemnizar a Ana María en la cantidad de 420 euros por las lesiones sufridas y en 6.000 euros por los danos morales.

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , con la concurrencia de las eximentes previstas en el artículo 20,2a y 3a del Código penal , con la consiguiente solicitud de libre absolución del acusado).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Jose Carlos (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 02:00 horas del día 4 de enero de 2006, siguió a dona Ana María hasta el apartamento en que la misma se alojaba, sito en el no NUM001 de la CALLE000 , en la isla de La Graciosa (término municipal de Teguise, provincia de Las Palmas), aprovechando, cuando aquélla entraba en el apartamento, para abalanzarse violentamente sobre ella, tirándola sobre el sofá y cayendo ambos al suelo.

Seguidamente, el acusado se bajó los pantalones y se colocó encima de Ana María , bajándole por la fuerza los pantalones, rompiéndole las bragas y y efectuándole tocamientos en la zona genital.

SEGUNDO.- Ana María , al no poder quitarse de encima al acusado, comenzó a gritar pidiendo ayuda, siendo sus gritos oídos por el dueno del inmueble y por un vecino de la zona, entrando ambos en el apartamento, con la llave de que disponía el primero, y apartando a al acusado de Ana María .

TERCERO.- Como consecuencia de los hechos anteriormente descritos Ana María sufrió erosiones en ambos brazos, hematomas en ambas piernas, precisando, para la sanidad, de una primera asistencia facultativa y tardando en curar siete días, durante los cuales estuvo impedida para desarrollar sus ocupaciones habituales.

CUARTO.- El acusado presenta un retraso mental de leve a moderado y padece epilepsia, lo cual determinó que, en el momento de los hechos y debido al consumo previo de alcohol, tuviese sus facultades volitivas e intelectivas notablemente limitadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179 y 16.1 del Código Penal .

En el caso enjuiciado se dan todos los elementos que, según la sentencia 1.302/2000, de 17 de julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforman el tipo básico del delito de agresión sexual, esto es: a) una acción lúbrica; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; y c) la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar proposiciones no deseadas y repeler eventuales ataques.

Asimismo, concurre, en grado de tentativa, el subtipo agravado de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , el cual inferimos, además de la declaración de la víctima, a la que posteriormente haremos referencia, de dos concretos elementos fácticos, a saber: que el acusado se bajó los pantalones, y que, asimismo, después de bajarle las bragas a la víctima se tumbó sobre ella, circunstancias ambas reveladoras de que su intención era penetrarla vaginal.

Los hechos expuestos en el factum de esta resolución y, en definitiva, la concurrencia de los elementos del tipo precisos para la integración del referido delito, los consideramos acreditados a través de la valoración conjunta de los siguientes medios de prueba:

1o) El testimonio prestado en el plenario por la víctima, dona Ana María , la cual de forma clara y precisa relató que, mientras entraba la bicicleta en el apartamento que ocupaba durante sus vacaciones en la isla de La Graciosa, fue sorprendida por el acusado, quien se abalanzó sobre ella y la tiró sobre el sofá, cayendo ambos al suelo, donde el acusado le rompió el pantalón y las bragas, bajándole los pantalones hasta las rodillas y tocándole los genitales. Igualmente, la testigo manifestó que trató de coger su teléfono móvil, que guardaba en el pantalón, y, al no conseguirlo, comenzó a gritar, entrando más tarde en el apartamento el dueno de éste y un camarero, quienes le quitaron de encima al acusado, precisando, finalmente, que sufrió erosiones en las piernas y le dolían los brazos de tratar de quitarse al acusado de encima y que, en su opinión, aquél pretendía violarla, lo cual habría probablemente conseguido, de no haber llegado los otros dos testigos.

2o) El testimonio prestado por don Jeronimo , quien aseguró que la noche de autos, en la pizzería en la que trabaja, como camarero, vio, a la víctima y al acusado, cada uno por su lado, precisando que el acusado estaba tomando cerveza. También relató que cuando se dirigía a su apartamento oyó a una mujer pedir auxilio, viendo en ese momento al propietario del inmueble, entrando los dos en el apartamento que ocupaba la chica, anadiendo, por último, que el acusado estaba con los pantalones por la rodilla y que la chica continuaba gritando y pidiendo auxilio.

3o) La declaración perstada por don Torcuato , propietario del referido apartamento. Según dicho testigo, él vive en el mismo edificio, en una planta superior, y desde su casa escuchó gritos de "socorro", por lo que salió a la calle y cuando se disponía a volver a su casa, oyó el mismo grito y comprobó que procedía del apartamento que ocupaba la chica, por lo que decidió entrar en auxilio de ésta, llegando en ese momento otro vecino. Asimismo, manifestó que cuando entraron en el apartamento vio al acusado encima de la chica, ambos con los pantalones bajados, concretando, que el acusado los tenía a la altura del tobillo.

4o) El parte facultativo incorporado a los folios 101 a 105 de las actuaciones.

5o) El informe médico forense obrante al folio 105 de la causa, en el que se reflejan las lesiones sufridas por la víctima y los días en que aquéllas tardaron en curar.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, en concepto de autor material, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Jose Carlos , por su participación material, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- Procede apreciar la eximente incompleta prevista en el artículo 21..1 , en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , interesada por el Ministerio Fiscal, y cuya concurrencia encuentra apoyo en la prueba pericial practicada en el plenario, puesta en relación con la testifical de don Jeronimo (quien, según se indicó anteriormente, relató que la noche de autos el acusado estuvo bebiendo cerveza en la pizzería en la que trabaja el testigo).

En efecto, en el acto del juicio oral, el psiquiatra don Heraclio ratificó el informe por él emitido, obrante a los folios 135 y 136 de las actuaciones, y lo aclaró, indicando que el acusado presenta un retraso mental ligero y una epilepsia, y que, a causa de ello, tiene sus facultades volitivas e intelectivas levemente limitadas, y que si a tales patologías se anade el consumo de droga o alcohol puede aumentar la limitación que ya tiene.

También ha de coadyuvar a la apreciación de la eximente incompleta la declaración de don Ricardo , neurólogo que trató al acusado desde que éste tenía cuatro anos hasta la adolescencia, y pese a que la última vez que lo trató fue en el ano 1994, manifestó que el retraso mental que aquél presentaba era de grado leve a moderado.

A la vista de lo expuesto y habiéndose solicitado la eximente incompleta por el Ministerio Fiscal, procede su apreciación, pues, en otro caso, se vulneraría el principio acusatorio, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo (expresada, entre otras, en la sentencia no 968/2009, de 21 de octubre ).

CUARTO.- La pena tipo prevista en el artículo 179 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 ) para el delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías es de prisión de seis a doce anos.

Al haber quedado la infracción penal en grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Código Penal, procede rebajar dicha pena en uno o dos grados, y, asimismo, la apreciación de una eximente incompleta determina, de acuerdo con el artículo 68 del Código Penal , la rebaja de la pena en los mismos términos. Pues bien, entendemos que tanto la tentativa como la eximente incompleta justifican la rebaja de la pena en un grado, respecto de cada una de ellas, la primera porque el grado de ejecución alcanzado por el acusado fue importante, y la segunda, porque el retraso mental del acusado es de leve a moderado y, aunque hemos declarado probado, por la prueba testifical que la noche de autos consumió alcohol no consta si lo hizo en cantidades significativas. Así, en la declaración que prestó en fase de instrucción (folio 22), dijo que sólo tomó dos copitas y en el juicio manifestó que había tomado unas copitas, pero no mucho.

Por tanto, al rebajarse en dos grados la pena, ésta queda con una extensión de un ano y seis meses a dos anos, once meses y veintinueve días (artículo 70.1.2a del Código Penal). Dentro de dicha extensión, valorando que el acusado al tiempo de los hechos carecía de antecedentes penales, así como la gravedad de aquéllos, puesta de relieve, en dos datos que revelan un plus de antijuridicidad en su conducta, cuales son, de un lado, el ataque sorpresivo de que fue objeto la víctima y, de otro, que los hechos se desarrollaron en el apartamento que la misma ocupaba, estimamos proporcionado imponer la pena de dos anos y seis meses de prisión.

La pena de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , debe llevar aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, al haberse apreciado una eximente incompleta prevista en el no 1 del artículo 20 del Código Penal , procede, al amparo de lo establecido en el artículo 104 del mismo texto legal, aplicar la medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico de carácter penitenciario, único centro de carácter público en el que se pueden tratar las dos patologías que padece el acusado y, en su caso, su posible adicción al alcohol o a otros tóxicos. En tal sentido, consideramos proporcionado fijar en dos anos la duración de dicha medida de seguridad, en cuya ejecución se ha de observar lo previsto en el artículo 99 del Código Penal .

QUINTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los danos y perjuicios por él causados, senalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del procesado procede declararle responsable civil, fijando la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal, esto es, cuatrocientos veinte euros (420 €) por las lesiones sufridas y seis mil euros (6.000 €) por los danos morales ocasionados, por estimar dichas cantidades acordes a la entidad de los danos corporales y morales sufridos por la víctima, a tenor del relato fáctico de esta resolución.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Jose Carlos como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.1 del mismo código , de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179 y 16.1 del Código Penal , a las penas de de DOS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a la medida de seguridad de INTERNAMIENTO EN UN ESTABLECIMIENTO PSIQUIÁTRICO DE CARÁCTER PENITENCIARIO, por tiempo de DOS ANOS, debiendo observarse en el cumplimiento de la pena privativa de libertad y de la medida de seguridad se observará lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal .

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Don Jose Carlos deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a dona Ana María en la cantidad de cuatrocientos veinte euros (420 €) por las lesiones sufridas y seis mil euros (6.000 €) por los danos morales ocasionados.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.