Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 209/2009 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 209/09

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de estafa, contra Hernan , representado por el Procurador Don Jesús Quevedo y defendido por el abogado Don José A. Berdion y contra Patricio , representado por el Procurador Don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Abogado Don José S. Afonso, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por Benjamín y por Consuelo , representados por la Procuradora Don Emma Crespo y defendidos por el Abogado Don Luis Javier Negro, así como del recurso de apelación formulado por la representación del condenado Hernan , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 29 de junio de 2009, con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Hernan , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículos 251.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dos anos y seis meses.

Que debo condenar y condeno a Hernan a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a los herederos legales de don Benjamín , don Benjamín y dona Consuelo en la cantidad de 270.455,44 euros, cantidad que devengará los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Patricio del delito de estafa del que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado respecto del mismo en el presente procedimiento.".

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar, refiriéndonos al recurso de apelación formulado por la acusación particular en el que interesa la condena del coacusado Patricio , absuelto en la sentencia recurrida, alegando que de la prueba practicada consta acreditado que dicho coacusado era perfecto conocedor de la cesión de D. Hernan al padre de sus representados hoy fallecido Don Benjamín , con anterioridad a la constitución de la hipoteca sobre los mismos, es decir, con anterioridad al 22 de abril de 1998. Como hemos tenido oportunidad de declarar en otros pronunciamientos, en la Sentencia de instancia se dicta un fallo absolutorio con respecto al coacusado mencionado con fundamento en las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes tanto en documental, como en las declaraciones de las partes y testificales, para llegar al convencimiento de no haber quedado acreditado la comisión del delito de estafa por el repetido coacusado. Esta Sala, y en orden a la resolución del recurso de apelación, está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1, in fine). Según esta doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de Febrero de 2004, sala 2a dice: "De ahí que hayamos afirmado que, en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11 )". Asimismo la reciente STC núm. 120/2009 de 18 de mayo , mantiene la referida doctrina diciendo además: "Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido, el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. Espana (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espana (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio ."

SEGUNDO: La parte recurrente pretende una revisión de la valoración de una prueba personal sustituyendo la realizada por el Juez por otra que estima mas adecuada, sin que podamos atender esa pretensión al carecer esta sala de la inmediación en la práctica de la prueba. En el caso que enjuiciamos, el Juez a quo ha valorado libremente las pruebas de carácter personal practicadas en el Juicio Oral, no aportándose por el recurrente otros datos que lo desvirtúe o demuestre que se ha cometido un error en la valoración de la prueba, sino solamente una subjetiva valoración de la prueba practicada. Todo el recurso gira en torno al requerimiento notarial efectuado a instancia de Don Pedro Casado a Don Patricio , pero, ni se ha acreditado que llegara a su conocimiento, ni tampoco la existencia de la tal "Estefanía" que se dice es empleada suya, sin que puedan valorarse en esta Sala las declaraciones de las partes o testigos que no lo han hecho a nuestra presencia, por lo que no podemos tener en cuenta si Patricio era amigo o no de Hernan , si desayunaban o no juntos por tratarse la prueba testifical de un medio de prueba de carácter personal que no ha presenciado la Sala, y por la misma razón, las declaraciones de las partes, sin que la apelante haya interesado en su recurso la práctica de prueba alguna. Ello quiere decir que, al no haber sido practicadas ni apreciadas en segunda instancia con arreglo a las exigencias de los principios de inmediación y contradicción ni el interrogatorio de las partes, ni las testificales, es claro que, conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos plasmado , no cabe modificar la convicción absolutoria de la juez y sustituirla por otra condenatoria en contra del reo, máxime cuando no figuran datos evidenciadores de que la apreciación de las pruebas personales haya sido efectuada de forma arbitraria, irracional o absurda. Además en el presente caso, como hemos dicho, no se ha practicado prueba alguna en esta segunda instancia, no pudiéndose modificar la valoración de la prueba personal realizada por el Juez a quo, y que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta no puede ser corregida en esta segunda instancia, al no haberse gozado en esta alzada de la inmediación, y además en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal espanol, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia. Como indica la sentencia del TS núm. 352 de 6-3-2003 : "En este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido". Por lo tanto, y teniendo en cuenta que en el caso presente el juez a quo ha considerado que no se ha acreditado la autoría del delito de estafa por Patricio , por todo lo dicho, debe mantenerse el pronunciamiento absolutorio. Y así las cosas, decae la siguiente alegación de la acusación particular que consistía en considerar al acusado autor de un delito de estafa y sostenía la inaplicación del artículo 251.1 del Código Penal .

TERCERO: En cuanto al recurso formulado por la representación del condenado, aunque formalmente consta como primera alegación error en la apreciación de las pruebas, no obstante, el contenido de la mismas se reduce a la trascripción de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, refiriéndose dentro de otro "primero" en la introducción al principio de intervención mínima aplicable "únicamente en los casos en los que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa o autoprotección dispuestos por el titular del bien o del patrimonio", principio que estima la Sala inaplicable en el presente caso y mucho menos con el efecto pretendido, pues como razonaremos, de la narración de hechos probados se colige la comisión de un delito de estafa como consecuencia de una conducta que no puede quedar extramuros del Derecho Penal.

CUARTO: Como segundo motivo se alega la "infracción de ley como consecuencia de la indebida aplicación al caso que nos concierne del artículo 251.1 del Código Penal ", razonando que "el art. 251.1 sanciona a quien realice actos de disposición sin tener capacidad para hacerlo, y en los documentos de autos está acreditado que Don Hernan tenía capacidad en la medida en que había adquirido el 16% del 33% tenía derecho de disposición sobre los mismos", manteniendo en todo momento que el apelante tenía la plena capacidad de disposición sobre los terrenos de autos. Creemos, en el mismo sentido que razona la acusación particular, que existe un error de planteamiento de la recurrente, pues no se discute su capacidad de disposición en la primera operación realizada, sino en la segunda . Es decir, en principio, según se desprende sin ningún género de dudas del documento que obra l folio 9 de las actuaciones, el recurrente hoy condenado, en efecto, puede disponer de las fincas al ser titular de un 16% del 33%. Precisamente por ello, las cede en propiedad al fallecido padre de los perjudicados para el pago de una deuda y tal operación no tiene mácula. El problema es que después, cuando ya había perdido la capacidad de disposición por haber transmitido las fincas a Don Benjamín , dispone de las fincas autorizando a la empresa Tacna Comercio Exterior S.A. a que las ofreciera como garantía de hipoteca de máximo ante cualquier entidad bancaria, financiera o mercantil. Por ello entendemos que concurren todos los requisitos para el nacimiento de la figura de la estafa del 251.1, al carecer en la segunda operación de la facultad de disposición. El apelante afirma que no existe dolo en su actuación, pero lo cierto es que sabía perfectamente que no debía disponer ya de las fincas, como lo demuestra el hecho de que el recurrente dijera en juicio que ese terreno "no se podía tocar", sin que pueda prosperar el motivo alegado.

QUINTO: Se alega a continuación "error padecido en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos con otras pruebas". Se argumenta bajo este epígrafe que no hubo transmisión del dominio de los terrenos, pues los contratos privados no había sido elevados a públicos y no había tradición ni real ni ficticia. Incurre el apelante en una contradicción hábilmente puesta de manifiesta por la representación de D. Benjamín y Dona Consuelo y es que, por un lado afirma que el imputado condenado tenía la plena capacidad de disposición de los terrenos y, por otro que la propiedad que cedió Don Patricio nunca salió de su patrimonio y no pudiendo, por tanto, Don Hernan ocupar las citadas fincas y disponer de ellas libremente. No es de recibo alegar la plena disposición y en la siguiente alegación lo contrario. No se cuestiona, como se dijo más arriba, la plena capacidad de disposición del imputado en favor de Don Benjamín , al que cedió los terrenos para pagar una deuda. El problema y lo que hace nacer el delito es que, después volvió a disponer de ellos, como si estuvieran libres.

SEXTO: La vulneración del derecho a la presunción de inocencia es la siguiente alegación planteada en el recurso del condenado. Se expresa dentro de esta alegación que "la prueba que sustenta el pronunciamiento condenatorio viene constituida, única y exclusivamente, por las vagas imprecisas y contradictorias en grado sumo manifestaciones de Don Patricio ", habiendo negado el acusado y condenado apelante toda participación en los hechos enjuiciados, resultando que, como declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 , "el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal, en este caso, el juez a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora, en este caso, el juez a quo, contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional. Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho ala presunción de inocencia invocado. La alegación, por tanto, no puede prosperar.

SÉPTIMO: Por último, se alega la no aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, sin que conste no ya que no se alegara tal atenuante, antes por analogía y hoy con plena autonomía en su escrito de defensa, lo cual se explica por el hecho de que cuando ha transcurrido el tiempo en exceso, según la defensa, es posteriormente, sino es que tampoco se han modificado las conclusiones en el acto de la vista oral, habiendo todas las partes elevados sus conclusiones a definitivas, no obstante, como pueden y deben apreciarse de oficio, entraremos en su análisis. Como dice el Tribunal Supremo, ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En el caso que se examina, es cierto que la causa ha sufrido una dilación por causas no provocadas por el imputado, tardando más de lo razonable al interponerse la querella en 2002 y celebrarse el juicio en 2009, por lo que se estima que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del actual artículo 21.6 del CP , a la vista de que se trata también de una causa con relativa complejidad, resultando que se debe aplicar la pena en su mitad inferior, estimando ajustada a derecho la pena de dos anos de prisión a la que, por otra parte, no se opone la acusación particular y facilitará la posible remisión condicional de la pena si satisface y, solo si satisface, la responsabilidad civil, debiendo estimar en este sentido el recurso interpuesto.

OCTAVO: Por todo ello, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Hernan y la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Don Benjamín y Dona Consuelo , procede la revocación de la sentencia recurrida, con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Don Emma Crespo, en nombre de Don Benjamín y Dona Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Las Palmas de fecha 29 de junio de 2009 a que se contrae el presente Rollo.

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Jesús Quevedo, en representación de Hernan contra la sentencia antes referida, con la única variación de que, apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, en lugar de imponerle la pena de dos anos y medio de prisión, se le impone por el delito de estafa la de DOS ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, confirmando el resto de pronunciamientos.

Con declaración de las costas causadas en esta alzada de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.