Sentencia Penal Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 25/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 25/2011 P.A.

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: D. P. A. 1751/08

SENTENCIA Nº 23/2012

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1751/08 procedente del Juzgado de Instrucción 20 de Madrid, Rollo de Sala 25/2011, seguido de oficio por delito de apropiación indebida contra Federico , nacido el 11-10-1970, de cuarenta y un años de edad; hijo de Delfín y de Emilia, natural de Madrid y vecino de San Lorenzo de El Escorial (Madrid), con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Oficina de Gestión de Firmas S.L., representada por la procurador doña María Amparo López Rivas y defendido por el letrado son José Fernando Cendoya Guerra, y dicho acusado y Propietario del Suelo de Getafe, S.L., como responsable civil, representados ambos por el procurador don Raúl Martínez Ostenero y defendidos por el letrado don Juan José Santelesforo Navarro.

Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, comprendido en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.4 º y 5 º y 74 del citado texto legal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Federico , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses, con cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de no abono, a que indemnice a Oficina de Gestión de Firmas, S.L., en 142.298,42 euros y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, de conformidad con el Ministerio Fiscal, si bien interesó se impusiera al acusado Federico la pena de 4 años de prisión, a que indemnizase a Oficina de Gestión de Firmas, S.L., en 142.298,42 euros, más los intereses legales, ordinarios y moratorios, de esa cantidad desde la fecha de interposición de la querella, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado Federico , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, para el supuesto de establecerse su responsabilidad criminal, solicitó que se calificasen los hechos como constitutivos de un delito continuado básico de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, interesando la pena de 6 meses de prisión.

Hechos

El acusado Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, es administrador único de la mercantil Propietarios de Suelo de Getafe, S.L., (en lo sucesivo P.S.G.) empresa dedicada a la mensajería especializada en trámites notariales y registrales que prestaba servicios de tal clase para la también mercantil Oficina de Gestión de Firmas, S.L., (en lo sucesivo O.G.F.). Encargándose la primera de recoger, a través de mensajeros, la documentación de las Notarías y llevarlos a los Registros de la Propiedad para los trámites correspondientes. Abonando ellos mismo los honorarios correspondientes mediante entrega de talones librados por P.S.G. contra su cuenta corriente en Banesto número 0030-1286-15- 0298023273.

Finalizada la jornada de mañana, P.S.G. pasa por fax a O.G.F por la tarde una relación detallada de las operaciones completadas (partes generales y particulares), que justificaba debidamente, aportando el autocopiativo de los talones entregados el día en concreto. A la vista de lo cual O.G.F., conforme a la mecánica operativa impuesta por el acusado, transfería al día siguiente por la mañana, generalmente antes de las 11 horas, los fondos correspondientes para el abono de las operaciones indicadas. Transferencias que se hacían de cuenta a cuenta pertenecientes a la Caixa, siendo la de P.S.G. la número 2100- 4427-49-0200039174, de modo que causaba ingreso inmediato en la misma. A partir de cuyo momento el acusado transfería tales fondos de O.G.F. a la cuenta de P.S.G. en Banesto, a través del Banco de Espala a fin de que causasen ingreso en Banesto esa misma mañana. Siendo, pues, con esos fondos con lo que se atendían los talones librados por P.S.G. que no se presentaban al cobro sino a partir del día siguiente de su entrega y generalmente pasados algunos días más.

Relación mercantil y mecánica operativa que se desarrolló con normalidad durante unos cinco años, hasta que el fin de semana del 24 y 25 de noviembre de 2007 se reciben comunicaciones de Notarías y Registros reclamando el importe de talones que habían resultado impagados por incorrientes, pese a que O.G.F. había ingresado a P.S.G. los fondos correspondientes a los talones emitidos. Ante cuya evidencia, a partir del 24 de noviembre de tal año dejó O.F.G. de hacer más ingresos a P.S.G. para evitar que continuase el acusado dando a sus fondos un destino diferente al de efectuar los pagos de los servicios prestados para O.F.G. Hecho que, de manera generalizada, se produjo en los meses de octubre y noviembre de 2007, en concreto hasta el día 23 de este último mes, dejándose impagados 73 talones, y, de forma aislada, entre los meses de marzo a septiembre de ese mismo año, en que quedaron impagados otros 8 talones. El importe total transferido por O.F.G. por esos 81 talones, antes de que fueran presentados al pago y que no se satisfacieron, asciende a 142.298,42 euros que el acusado, sin transferirlos a Banesto para que se abonasen aquellos, dispuso desde la cuenta de la Caixa de P.S.G para fines distintos en perjuicio de O.F.G. que se vio obligada, ante lo requerimientos que le hicieron Notarías y Registro, a satisfacer de nuevo el importe de los talones impagados.

El detalle relativo a la fecha del servicio con entrega del talón por P.S.G., la fecha de transferencia que hacía para su abono O.G.F., su importe, identificación de la Notaría y Registro, número del talón, su importe y fecha de impago se incorpora a este epígrafe de hechos probados con los cuadros que a continuación se adjuntan.

Fecha parte PSG

1/10/2007

3/10/2007

10/10/2007

18/10/2007

23/10/2007

2/11/2007

6/11/2007

12/11/2007

12/11/2007

13/11/2007

13/11/2007

13/11/2007

13/11/2007

14/11/2007

14/11/2007

14/11/2007

14/11/2007

14/11/2007

15/11/2007

15/11/2007

15/11/2007

15/11/2007

15/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

20/11/2007

20/11/2007

20/11/2007

20/11/2007

20/11/2007

20/11/2007

20/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

Fecha transferencia de OGF a PSG

2/10/2007

4/10/2007

11/10/2007

19/10/2007

24/10/2007

6/11/2007

7/11/2007

13/11/2007

13/11/2007

15/11/2007

14/11/2007

14/11/2007

14/11/2007

15/11/2007

15/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

15/11/2007

15/11/2007

16/11/2007

16/11/2007

19/11/2007

16/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

20/11/2007

21/11/2007

20/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

22/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

Importe transferencia de OGF a PSG

80.317,43

93.211,72

108.835,70

43.244,17

75.749,45

62.000,58

52.703,09

60.438,12

60.438,12

71.082,87

84.182,51

84.182,51

84.182,51

71.082,87

71.082,87

61.441,89

61.441,89

71.082,87

61.441,89

61.441,89

61.441,89

43.244,17

61.441,89

43.244,17

43.244,17

43.244,17

43.244,17

43.244,17

43.244,17

63.776,40

63.776,40

63.776,40

63.776,40

63.776,40

63.776,40

93.114,92

63.776,40

63.776,40

63.776,40

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

93.114,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

NNº hoja extracto CAIXA PSG

20

19

17

8

14

11

10

9

9

8

9

9

9

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

8

7

7

7

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7

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7

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7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

7

6

6

6

6

6

6

6

6

6

6

6

6

NOTARIAS Y REGISTROS IMPAGADOS

FERNANDO MOLINA STRANZ

RAMON BONELL COSTA

FERNANDO MOLINA STRANZ

FERNANDO MOLINA STRANZ

FERNANDO MOLINA STRANZ

ARSENIO SANCHEZ PUERTA

JUAN ENRIQUE PRIETO ORZANCO

LUCIA MARIA SERRANO DE HARO

ANA LOPEZ MONIS GALLEGO

PEDRO GERARDO VELAMAZAN PERDOMO

PEDRO GERARDO VELAMAZAN PERDOMO

RAFAEL DIAZ ESCUDERO

JUAN ENRIQUE PRIETO ORZANCO

REGISTRO TALAVERO 2

REGISTRO DE CUENCA

PEDRO GERARDO VELAMAZAN PERDOMO

PEDRO GERARDO VELAMAZAN PERDOMO

IGNACIO CARPIO GONZALEZ

EVA MARIA PATERNA MARTINEZ

FCO. JOSE Y JAVIER LUCAS CADENAS

REGISTRO DE GUADALAJARA

PEDRO GERARDO VELAMAZAN PERDOMO

JOSE GASCUÑANA SANCHEZ

ALCARAZ REGISTRO

ANGEL ORTUÑO TOMAS

RAMON MARIA SANCHEZ GONZALEZ

RAFAEL DIAZ ESCUDERO

URBANO ALVAREZ MERINO

PEDRO COCA TORRENS

FERNANDO J. RIVERO SANCHEZ COVISA

LUCIA MARIA SERRANO DE HARO

M. ADORACIÓN FERNANDEZ MALDONADO

RAFAEL DIAZ ESCUDERO

FERNANDO FELIX PICON CHISBERT

RAMON BONELL COSTA

PEDRO GERARDO VELAMAZAN PERDOMO

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

MARIA GEMA LOPEZ BREA ESPIAU

JUAN ENRIQUE PRIETO ORZANCO

ISABEL ESTAPE TOUS

EVA MARIA PATERNA MARTINEZ

JOSE AMRIA ARIAS SANZ

EMILIO LOPEZ MELIDA

FRANCISCO JAVIER VIGIL QUIÑONES PARGA

CARLOS PEREZ BAUDIN

FRANCISCO JAVIER MORILLO FERNANDEZ

FRANCISCO MATEO VALERA

JULIAN DAMIAN DOMINGUEZ GÓMEZ

ALBERTO Y JAVIER NAVARRO RUBIO

REGISTRO LA RODA

REGISTRO DE OCAÑA

REGISTRO TALAVERA 2

REGISTRO LEGANES 1

JAIME RECARTE CASANOVA Y MARTIN MARIA

JUAN CARLOS CABALLERIA GOMEZ

FERNANDO FELIX PICON CHISBERT

MIRIAM HERRAN DEPRIT

REGISTRO TALAVERA 1

SALVADOR BARÓN RIVERO

RAMON BONELL COSTA

RAFAEL VALLEJO ZAPATERO

Nº TALÓN BANESTO PSG

6817923

9098501

7486655

9098223

9098234

9098525

7316819

7315311

9097090

7315312

9093006

9093607

9712495

583196

9093888

9093008

9093009

9093740

9097099

9097155

583502

9093011

7315707

9713779

9094646

9094843

9093613

7486471

9712651

6819088

9096867

9712654

9093620

9712510

9097104

9093278

9712630

9711940

9712511

7486505

9097108

9712661

9713713

9094710

9713707

9711946

9712659

9097102

9094868

9711534

584175

583212

583279

9094715

9713685

9712513

9093477

583214

7486512

9097112

9713686

IMPORTE TALON

1.926,47 €

7.971,71 €

2.313,89 €

735,93 €

2.138,70 €

152,67 €

1.080,27 €

912,90 €

765,65 €

357,43 €

1.844,64 €

925,84 €

484,33 €

3.998,46 €

2.825,37 €

2.473,52 €

940,02 €

3.551,24 €

2.024,29 €

979,40 €

4.882,06 €

523,01 €

455,30 €

675,91 €

927,48 €

5.762,47 €

1.087,62 €

3.160,02 €

776,90 €

437,49 €

3.881,54 €

1.505,12 €

1.945,11 €

1.216,62 €

1.746,59 €

5.040,49 €

946,56 €

940,37 €

986,25 €

437,42 €

1.915,19 € €

1.333,57 €

2.327,42 €

1.382,98 €

4.056,81 €

760,42 €

426,76 €

838,74 €

166,35 €

6.345,89 €

1.042,11 €

10.031,49€

1.559,86 €

6.037,13 €

1.279,02 €

1.847,89 €

1.793,61 €

1.909,35 €

1.115,56 €

916,89 €

362,11 €

RReconocido por PSG como impagado

SI

SI

SI

SI

SI

SI

NO

SI

SI

SI

SI

SI

NO

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

NO

SI

NO

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

SI

NO

SI

Fecha Impago talón BANESTO PSG

7/12/2007

16/11/2007

7/12/2007

7/12/2007

7/12/2007

1/12/2007

15/12/2007

23/11/2007

5/12/2007

19/11/2007

19/11/2007

26/11/2007

15/12/2007

17/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

29/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

19/11/2007

26/11/2007

26/11/2007

1/12/2007

26/11/2007

29/11/2007

1/12/2007

26/11/2007

28/11/2007

29/11/2007

29/11/2007

3/12/2007

7/12/2007

15/12/2007

26/11/2007

28/11/2007

28/11/2007

28/11/2007

28/11/2007

28/11/2007

28/11/2007

29/11/2007

30/11/2007

03/12/2007

26/11/2007

26/11/2007

26/11/2007

26/11/2007

26/11/2007

28/11/2007

28/11/2007

29/11/2007

29/11/2007

29/11/2007

30/11/2007

03/12/2007

TOTAL 123.186,21 €

Fecha parte psg

5/3/2007

13/3/2007

21/5/2007

4/6/2007

3/7/2007

16/7/2007

3/9/2007

24/9/2007

1/10/2007

26/10/2007

5/11/2007

6/11/2007

12/11/2007

19/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

21/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

Fecha transferencia de OGF a PSG

6/3/2007

14/3/2007

22/5/2007

5/6/2007

4/7/2007

17/7/2007

31/8/2007

25/9/2007

2/10/2007

29/10/2007

6/11/2007

7/11/2007

13/11/2007

20/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

22/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

23/11/2007

Importe transferencia de OGF a PSG

91.811,46

107.243,32

84.177,33

116.423,34

72.387,75

85.820,10

101.245,96

91.800,54

80.317,43

58.596,24

62.000,58

52.703,09

60.438,12

126.155,98

93.114,92

93.114,92

93.114,92

82.544,92

82.544,92

82.544,92

Nº hoja extracto CAIXA PSG

84

81

60

56

47

43

30

22

20

13

11

10

9

7

7

7

7

6

6

6

NOTARIAS Y REGISTROS IMPAGADOS

N. JOSE FRANCISCO VELASCO

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

ALICIA VELARDE VALIENTE

ALICIA VELARDE VALIENTE

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

N. JOSE FRANCISCO VELASCO MALLOL

(ESCALONA)

ALICIA VELARDE VALIENTE

JUAN GIL ANTUÑANO FERNANDEZ

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

MARIA LUISA LOZANO SEGURA

JOSE LUIS RUIZ ABAD

NºTALÓN BANESTO PSG

1525346

1525363

2453451

3732476

5250155

5249792

6111080

7315444

7315449

7315439

9093593

7316821

9093661

9712619

9712367

9712623

9712366

9712368

9712369

9713716 (9094787

IMPORTE TALON

259,05 €

403,01 €

318,20 €

420,72 €

611,84 €

350,43 €

495,37 €

923,44 €

525,45 €

383,48 €

395,96 €

1.776,66 €

1.167,29 €

1.419,98 €

3.874,85 €

154,32 €

767,04 €

1.595,43 €

466,58 €

2.803,11 €

Reconocido por PSG como impagado

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

NO

SI

SI

SI

Fecha Impago talón BANESTO PSG

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

Duda Banesto

TOTAL 19.112,21 €

TOTAL DEFINITIVO 123.186,21

19.112,21

142.298,42 EUROS

Fundamentos

PRIMERO .- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando", sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO .- Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, procede hacer unas consideraciones jurídicas de aproximación y comprensión del delito de apropiación indebida, para que, una vez establecidas, determinar si los hechos enjuiciados integran, o no, tal figura delictiva.

Conforme a la dicción legal del artículo 252 del vigente texto legal, comete apropiación indebida "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa

mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

El bien jurídico protegido es el patrimonio del perjudicado por el delito y son elementos que integran la apropiación indebida los siguientes:

1º) Haber recibido dinero, efectos, valores o cualesquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

2º) El dinero, efectos... tienen que haberse recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

En los citados artículos se contempla un sistema de mumerus apertu ", en cuanto se recoge con demasiada extensión una serie de actos o negocios jurídicos de los que se deriva la obligación de devolver algo a su legítimo destinatario.

Con el sistema de conceptos abstractos utilizados por el legislador se corre el riesgo de volver el sistema de prisión por deudas, proscrita en el Derecho Penal, pues podría llegar a perseguirse penalmente cualquier incumplimiento de obligaciones civiles o mercantiles. Siendo la jurisprudencia contraria a una interpretación extensiva de este elemento del tipo de la apropiación indebida (obligación de entregar o devolver).

3º) Un acto de apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido.

4º) La existencia de un ánimo de lucro y perjuicio de tercero.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino. De modo que el simple incumplimiento de formalidades exigidas por la Ley no devienen automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio, porque ello supones prescindir de elementos sustanciales del tipo penal que ya han sido mencionados.

El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos; y B) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio o de distraerlos de su destino.

TERCERO.- Hechas las precisiones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, este Tribunal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del vigente Código Penal por resultar éste más beneficiosos que el anterior texto legal, en relación con sus artículos 249 y 71.2. Dándose en el caso de autos la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal que comete el administrador o mandatario cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Supuesto en que el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del administrador o mandatario, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado o mandante como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en el que el mismo ha violado los deberes de fidelidad a su "status".

En la gestión fraudulenta la acción típica es la disposición del dinero que se administra o detenta, sin que sea imprescindible ,aunque tampoco pueda descartarse, la concurrencia del animus rem sibi habendi , sino solo la del dolo genérico consistente en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( S.T.S. 26-2 , 3-4 y 17-110-1998, así como 12-5-2000 ).

Es un tipo de infidelidad, admitido jurisprudencialmente, en el que los bienes se distraen a su fin, por haberlos aplicado el administrador o mandatario a otros fines, en su exclusivo beneficio al destinarlos a la satisfacción de deudas o cargas propias. Realizando así un acto de disposición patrimonial que perjudicó el patrimonio de su administrado o mandante que le entregó sumas de dinero para satisfacer los servicios que encomendó, los cuales resultan impagados y tiene el administrado o mandante que abonarlos de nuevo, resultando perjudicado en la suma que entregada al administrador o mandatario, éste la distrajo de su destino en su propio beneficio.

Concluyendo el Tribunal Supremo que el sujeto pasivo fue defraudado en la confianza que depositó en la persona a la que hizo entrega del dinero para un fin distinto, constituyendo un delito de apropiación indebida en su modalidad específica de administración desleal.

CUARTO.- Apreciándose la continuidad delictiva del artículo 74, se ha de estar a lo que dispone su número 2, en orden a su punición, conforme al cual "si se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado". Añadiendo que "en estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Si la pena, pues, ha de ponderarse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es, la suma de cantidades de todas las acciones defraudatorias, sin que en ninguna de ellas el valor de defraudación supere los 50.000 euros o revista especial gravedad, se vulneraría el principio non bis in idem si a su vez se valorase como modalidades agravadas del artículo 250.1.4º y 5º por la suma de cantidades defraudadas. Máxime si se pondera que la valoración del perjuicio total causado permite la aplicación de la pena en toda su extensión, reforzando así la mayor discrecionalidad que permite la regla primera del artículo 66 del Código Penal .

QUINTO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Federico por la participación, material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que dicho acusado, como hiciera en su declaración judicial obrante a los folios 29 a 32, admitió que resultaron impagados los cheques que libró para el pago de los trámites notariales y registrales que efectuó por encargo de la querellante O.G.F., pese a que ésta le transfirió los fondos. Reconociendo que los mismo quedaron en la cuenta que P.S.G., de la que es administrador único, tiene en la Caixa y donde tiene domiciliado pagos diversos que se atendieron con los importes transferidos por O.G.F. Admitiendo que tiene una deuda con la sociedad querellante y no impugnando que pudiera ascender a la suma que la misma y el Ministerio Fiscal reclaman.

Confesión que es subjetiva, parcial e interesada, pues, en su legítimo derecho de defenderse, trata de eludir en responsabilidad criminal, presentando los hechos y su conducta como expresión y reflejo de una mera cuestión de naturaleza civil.

En dicha línea defensiva, insistimos, absolutamente respetable, hace la alegación de que era su sociedad P.S.G. la que anticipaba el pago del importe de los talones que libraba para el pago de la documentación tramitada en Notarias y Registros de la Propiedad. Siendo después de satisfechas cuando recibía el dinero equivalente por parte de las gestorías, entre ellas O.G.F. Alegación exculpatoria que no reviste la más mínima crítica ante la evidencia probatoria que resulta de la documental obrantes en autos, tan obvia que el acusado llega a admitir que en un 99 por ciento O.G.F. efectuaba el ingreso del dinero correspondientes a los talones al día siguiente de que P.S.G. entregara los mismos. Añadiendo que ese mismo día, esto es, el siguiente a la entrega de los talones, él a través del Banco de España transfería a Banesto, desde la cuenta de la Caixa, el importe de aquellos.

La mecánica operativa, diseñada e impuesta por el propio acusado, es la que se describe en el epígrafe de hechos probados de la sentencia, sobre la que depusieron en juicio don Leandro , subdirector de O.G.F. y su representante legal, y don Nicolas , jefe de administración de O.G.F. Indicando que, completadas operaciones encargadas a P.S.G., ésta a primeras horas de la tarde del día en cuestión remitía por fax a O.G.F. una relación detallada de aquellas que justificaba adjuntando el autocopiativo de los talones, cuyo importe al día siguiente transferían desde su cuenta a la de P.S.G., ambas de la Caixa, sobre las 11 horas de la mañana. Causando ingreso en ese mismo momento por tratarse de la misma entidad bancaria. Siendo de manera inmediata transferidos tales importes, como reconoce el acusado, a Banesto a través del Banco de España, pues así se aseguraba que el dinero esa misma mañana llegara a tal entidad bancaria y sirviera de provisión de fondos para satisfacer los talones librados el día anterior.

La documental incorporada a la causa, por aportación de la parte querellante y querellada, como la anticipada practicada en autos, en particular la información facilitada por la Caixa y por Banesto, permiten fijar como se recoge en los cuadros incorporados al relato de hechos probados, aportados por la acusación particular y verificados por esta Sala, que recibido el parte de P.S.G. por las operaciones completadas y talones librados y entregados, O.G.F. hacia el ingreso de sus importes al día siguiente, salvo excepción de que el mismo fuese fin de semana, y que, pese a ello, los talones que en tales cuadros se reseñan quedaron impagados a su respectiva fecha de presentación, la cual siempre era muy posterior al ingreso que hacía O.G.F., precisamente, para que se pagaran los talones. Extremo que queda absolutamente acreditado. Como también resulta probado que los 81 talones referenciados no fueron atendidos por incorrientes, esto es, por falta de provisión de fondos en la cuenta de Banesto, pese a que sus importes se habían ingresado en la Caixa por O.G.F., antes de su presentación al cobro. Fecha está que está acreditada respecto de los 61 talones que se recogen en el cuadro definitivo 1 (2 hojas, folios 473 y 474 del Rollo de Sala), pero no así en cuanto a los otros 20 talones que se recogen en el cuadro definitivo 2 (folio 475 del Rollo de Sala), pero que si está acreditado que se presentaron al cobro y resultaron también impagados, como resulta de la documental obrante en autos, en particular de los folio 476 a 481 del Rollo de Sala, que son las reclamaciones que distintos notarios hacen a O.G.F. por incobro de tales talones al no ser atendidos a su presentación por carecer de fondos la cuenta de P.S.G. contra la que se libraron. Y ello, pese a que, también con

respecto a esos 20 talones, había ingresado su importe O.G.F. en la cuenta de P.S.G. de la Caixa.

La manifestación igualmente exculpatoria que hace el acusado, en orden a que los talones resultaron impagados porque O.G.F. dejó de efectuar el ingreso de los mismos a partir del 24 de noviembre de 2007, carece de lógica y racionalidad de clase alguna, pues el hecho cierto de que, ante las reclamaciones que recibía O.G.F. por impago de talones, diese ésta orden de que ya no se transfiriera a P.S.G. nuevos importes lo que originaria es el impago de las hipotéticas operaciones efectuadas el día 23, por cierto, viernes y que, en otro caso, se hubiera ingresado los fondos el lunes día 26 de noviembre de tal año. No guardando relación alguna con las operaciones anteriores a tal fecha, como bien lo prueba que O.G.F. transfirió fondos a P.S.G. hasta el día 23 de noviembre de tal año por los talones librados hasta el día 22 de dicho mes.

Resultando, pues, una obviedad que, de manera generalizada, durante los meses de octubre a noviembre de 2007 el acusado distrajo los fondos ingresados por O.G.F. para pago de los 73 talones relativos a servicios encomendados a P.S.G. y, de manera aislada, hizo lo mismo con el importe correspondiente a otros 8 talones durante los meses de marzo a septiembre del mismo año.

No se trata, pues, de un ilícito civil, sino de un delito continuado de apropiación indebida por distracción de las sumas de dinero que se transfirieron a la cuenta de la sociedad del acusado y que éste, lejos de ingresarlas en Banesto para que se atendieran los talones librados por operaciones encomendadas por O.G.F., las dejó en su cuenta de la Caixa para que atendieran pagos que eran de su cargo y ajenos a O.G.F.. Siendo consciente de las consecuencias que su actuar provocaba, el impago de los talones, en perjuicio evidente para su mandante.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No siendo de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , cuya estimación ha interesado la defensa, invocando para ello el prolongado período de tiempo de tramitación de esta causa, iniciada mediante querella presentada el 1-1-2008.

La doctrina constitucional fijada en numerosas sentencias, ha proclamado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución en términos muy similares a los del Convenio de Roma de 1950 y a los del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que forma parte del derecho a una recta y eficaz administración de justicia, aunque no equivalga sin más, inmediatamente, al respeto a los plazos procesales, si significa la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas en un plazo razonable ( SSTC 31.308, 4-5-98 , 29-6- 98, entre muchas otras).

Corresponde, pues, al examen del caso concreto, dotar de contenido preciso al concepto, indeterminado y abierto, de "dilaciones indebidas", en atención a la complejidad del pleito, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipi, el interés que arriesga el demandante, especialmente relevante en el proceso penal, su conducta procesal y, finalmente, la actuación de las autoridades y la consideración de los medios disponibles ( STS 18.9.99 , reiterada por muchas otras). Ello, sin olvidar que el artículo 21.6ª del Código Penal requiere que sea "extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la casua.

Ahora bien, para la apreciación de la pretensión de quien la invoca, es preciso que previamente se haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, con agotamiento de los recursos disponibles y ello en virtud del deber de colaborar que compete a la parte, a la vista de que la relación procesal es intersubjetiva e implica no solo cargas procesales, sino derechos y deberes de las partes intervinientes en el proceso ( SSTS 6.7.92 , 24.4.93 ).

En este caso, sin embargo, no concurre ninguno de los requisitos que lleven a entender que el tiempo invertido en la tramitación de la causa signifique una lesión del derecho de los procesados a un proceso con las debidas garantías. Tanto, de una parte, porque la alegación de esta circunstancia no ha sido hecha en forma; es decir, advirtiendo de la dilación y protestando de la misma ante el Instructor o ante el Tribunal, pues quien en todo momento ha impulsado el procedimiento y ha tratado de evitar dilaciones ha sido la acusación particular. Debiendo valorarse que los hechos objeto de acusación requerían para su probanza no solo la aportación documental de las partes, que ha sido amplia, sino que La Caixa, de un lado, aportara los datos relativos a ingresos y fecha de los mismos efectuados por O.G.F en la cuenta de P.S.G. en un período amplio, y Banesto, de otro, la identificación de numerosos talones, de sus importes, de su presentación al cobro y de su impago por incorrientes también durante un período significado.

En consecuencia y por lo expresado, no procede apreciar la atenuación por dilaciones indebidas, sin perjuicio de que se pondere en la individualización de la pena la fecha de comisión de los hechos.

SÉPTIMO.- En orden a la individualización de la pena, se ha de partir de la que establece el artículo 249, por la remisión que al mismo hace el artículo 252, ambos del Código Penal . Siendo la pena tipo la de seis meses a tres años de prisión, se ha de ponderar por la continuidad delictiva el importe total defraudado, ascendente a 142.298,21 euros, el quebranto económico que supuso para la perjudicada O.G.F., explicado en juicio por su representante legal don Leandro , pues la misma no solo sufrió la distracción de tal suma por parte del acusado, sino que se vio en la precisión de volver a pagar de nuevo los talones impagados por tal apropiación indebida del acusado, pues de no hacerlo Notarías y Registros de la Propiedad hubieran prescindido de su intermediación como gestoría, la cual, como explicó tiene una rentabilidad derivada del elevado volumen de operaciones que gestiona, pero que individualmente consideradas le proporcionan unos honorarios reducidos. De modo que una suma como la que se vio obligada a pagar de nuevo, representa un desequilibrio económico importante.

Valorando, de otro, el tiempo transcurrido al tiempo de ocurrir los hechos y la ausencia de antecedentes penales computables al tiempo de su comisión.

Consideraciones que llevan a este Tribunal a fijar la pena dentro de su mitad (1 año, 9 meses y 1 día a 3 años) superior, imponiéndola en una extensión media de 2 años y 6 meses de prisión.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos. Procediendo la imposición de costas al acusado, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular. Debiendo igualmente condenarle a indemnizar a O.G.F. en la suma objeto de apropiación indebida, ascendente a 142.298,21 euros, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de presentación de la querella originadora del procedimiento (21-1-2008) hasta el día inmediato anterior a la fecha de esta sentencia y desde ésta a los intereses procesales moratorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, artículos de pertinente aplicación de la Constitución, del Código Penal y de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Federico como responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Oficina de Gestión de Firmas, S.:, en la suma de 142.298,21 euros, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de presentación de la querella originadora del procedimiento (21-1-2008) hasta el día inmediato anterior a la fecha de esta sentencia y desde ésta a los intereses procesales moratorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Así por esta sentencia, de la que llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-