Sentencia Penal Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2281/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 2281/2011 (Sumario).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 23/2012.

Rollo nº 2281/2011 .

Sumario nº 2/2011.

Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 21 de mayo de 2012.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Luis Fernández Arévalo.

2. La acusación particular de Dª Isidora por su hija menor Rosario , representada por la procuradora Dª María Teresa Luna Macías y defendida por la letrada Dª Victoria Eugenia Morillo Perlacia.

3. El ACUSADO D. Jesus Miguel , con pasaporte boliviano Nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1977, hijo de Clemente y de Carmen, natural de La Paz-Murillo (Bolivia) y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª María José Jiménez Sánchez y defendido por el letrado don Pedro García Cerón.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada puerta cerrada el día 2 de mayo de 2012. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; la testifical de Dª Isidora , de la menor Dª Rosario y del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 ; la pericial de D. Ezequias y D. Jacinto , médicos forenses, de los funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM003 y NUM004 , y NUM005 y NUM006 , y de la psicóloga del Equipo Eicas colegiada Nº NUM007 , y la documental, que se dio por reproducida. Las partes renunciaron al testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM008 . Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179 , 180.1 , 3 º y 4 º y 180.2 (vigente en la fecha de los hechos) y 74 del Código Penal , con aplicaciónd e su artículo 36.2. Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la pena de 15 años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derechod e sufragio pasivo durante la condena. Igualmente instó la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Rosario en 20.000 € por daños morales , con aplicación de artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alternativamente, calificó los hechos como delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 en relación con el 182.1 y 2 y el 180.1.3 º y 4º del Código Penal , con apliación de su artículo 36.1, o (segunda alternativa, un delito del artículop 181 y 182, pidiendo la pena de 10 años de prisión, con accesorias legales con periodo de seguridad.

4. Por su parte, la acusación particular formuló conclusiones definitivas, en el sentido de adherirse a las del Fiscal.

5. Finalmente, la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado.

Hechos

Primero .- En el verano del año 2009 el procesado D. Jesus Miguel , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado -en situación administrativa irregular en España-, habitaba con Dª Isidora , de su misma nacionalidad boliviana, en la vivienda sita en el piso NUM009 NUM010 de la casa número NUM011 de la CALLE000 de esta capital, siendo compañeros sentimentales convivientes desde hacía algo más de tres años, tiempo que llevaba vivendo con ellos la hija de Isidora , Rosario , nacida el día NUM012 de 1996.

Por exigencias de sus medios económicos los tres compartían el mismo dormitorio, en el se había colocado junto a la cama de la pareja una cama pequeña que para su uso por la niña.

Segundo .- En ese contexto, para satisfacer su deseos libidinosos en fecha no determinada del mes de mayo del año 2009 Jesus Miguel , aprovechando que Dª Isidora se marchaba a trabajar y quedaba solo en la habitación con la menor así como la confianza generada con ella a causa de sus relaciones sentimentales con la madre, comenzó a realizar a Rosario tocamientos de carácter masturbatorio en pechos, piernas y genitales, con masturbaciones propias y a veces penetraciones vaginales de la niña aunque no de forma completa, las que efectuaba -estas últimas- sin desnudarse, apartando hacia un lado tanto sus calzoncillos como la ropa interior de la niña, sobre la que algunas veces llegó a ponerse encima.

Estos hechos tuvieron lugar a lo largo del mes de mayo, junio, parte del mes de julio y comienzos del de septiembre, aunque no en el resto del mes de julio y el mes de agosto ya que la menor viajó a Bolivia con su madre.

En ese periodo de tiempo tuvieron lugar, al menos, cuatro o cinco penetraciones vaginales de las descritas, la mayoría siendo Rosario aun menor de 13 años.

Tercero .- Precisamente el día 4 de septiembre del citado año 2009 se conoció lo que ocurría cuando al regresar Dª Isidora antes de lo previsto al domicilio familiar descubrió en el dormitorio al acusado vestido solo con sus calzoncillos y echado en la cama de Rosario encima de ella, que vestía su pijama y braguitas (el día anterior le había llegado la regla), tras haberla hecho nuevamente objeto de tocamientos lúbricos y de una nueva penetración vaginal.

Fundamentos

Primero .- Se han sometido a enjuiciamiento por este tribunal unos hechos de los más graves, si exceptuamos la muerte dolosa de una persona por otra, que jamás puedan ser llevados ante un tribunal. El objeto del juicio oral han sido las vejaciones sexuales soportadas por una entonces niña -al filo de los 13 años de edad-, supuestamente cometidas en el ámbito familiar constituido por su madre biológica y la entonces pareja de ésta, desde unos años atrás, el procesado.

Como ya decía el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 2ª de 22-4-99 "los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores y aún más si se producen en el ámbito familiar, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atenten y a la reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los mismos". Ahora bien, esta misma sentencia se encarga a continuación de recalcar que "siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso".

No es ocioso destacar, como hace la sentencia antes invocada, que "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado ... presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso" y que "como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable".

Continua diciendo esta ilustrativa sentencia que "un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito". Riesgo que se incrementa -añade- "en un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación", lo que dificulta la prueba en contrario. Esto que se acaba de reseñar tiene especial importancia en este concreto procedimiento, habida cuenta de que la principal y única prueba directa de cargo es el testimonio de la menor presuntamente vejada, hoy mayor de edad.

De ahí que el Tribunal Supremo haya consolidado los ya clásicos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración de la víctima/denunciante como prueba de cargo (ausencia de posibles móviles espurios en la formulación de la denuncia que puedan incidir sobre la credibilidad de las acusaciones, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y persistencia e inexistencia de ambigüedades y contradicciones en las declaraciones acusatorias), que en su caso permitirían el control casacional de la racionalidad del proceso valorativo del tribunal sentenciador en caso de condena, puesto que tampoco -como también se encarga de resaltar esta sentencia de 22-4-99, recordando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - cabe afirmar que el dotar de valor en principio a la declaración de la víctima supone automáticamente la enervación de la presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba

Lo que nunca será admisible es que la especial resonancia que en la opinión pública tienen este tipo de delitos de índole sexual cometidos contra menores conduzca a una pulverización del sistema de garantías propias de un Estado de Derecho. Como dice la sentencia reseñada: "cuando se trata de este tipo de denuncias por abusos sexuales de menores, existe lamentablemente una acusada presión social, derivada de la natural repugnancia que provoca la naturaleza de los hechos objeto de acusación, que invierte el principio constitucional y convierte al acusado en culpable en tanto no acredite suficientemente lo contrario. Pero, precisamente por ello, es en este tipo de acusaciones donde el derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión adquieren su máxima virtualidad, y cuando los Tribunales de Justicia, que no deben ser influidos por las presiones mediáticas o sociales, están obligados a tutelar de manera más efectiva los derechos fundamentales del acusado. De cualquier acusado, con independencia de la naturaleza del delito objeto de acusación".

Finalmente, es de destacar que la doctrina que se acaba de citar acerca del valor probatorio de la declaración de la víctima se mantiene hasta el presente. Puede citarse en tal sentido la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23-3-2010 que , citando a su vez las de 15-4 y 23-9-2004 , recuerda lo siguiente:

"La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.".

Segundo .- Así las cosas, del testimonio de la menor Dª Rosario puede decirse sin duda alguna que reúne todas y cada una de aquellas características:

1) han sido sustancialmente coincidentes las declaraciones prestadas a lo largo la tramitación de la causa, manteniendo siempre en su esencia la misma versión de los hechos, y vinieron a coincidir en esencia con las expuestas con anterioridad a la apertura de este proceso penal a la psicóloga que con ella se entrevistó para emitir informes. En definitiva, no observa este tribunal discordancias esenciales en sus sucesivas declaraciones que puedan afectar al núcleo central de la credibilidad de la víctima. Así, la testigo narró cómo y dónde sucedieron los hechos, esto es, en la forma descrita en el relato fáctico de la sentencia.

2) no se detecta en la testigo-perjudicada una animosidad contra el procesado que de alguna manera enerve la credibilidad de su testimonio, siendo de destacar cómo el informe psicológico sobre la misma destaca la ausencia de indicadores de falseamiento, actitud engañosa o intención de tergiversar la realidad, ni de manipulación por terceras personas. Así lo corroboró en el juicio oral la perito psicólogas, que destacó que la niña no buscaba mal alguno para el a cusado.

3) el testimonio goza de intensas corroboraciones periféricas.

Sí los hechos salieron al fín a la luz fue porque fue descubierto el acusado por la madre de la menor -al regresar de improviso, encontrándose cerradas con llaves las puertas de la vivienda, lo que no había hecho ella al salir- en plena tarea delictiva cuando en calzoncillos abusaba de la menor aun vestida con su pijama de pantalón corto, en esas fechas en época de menstruación (con el período desde el día anterior, dijo su madre en el juicio). Las divergencias puestas de manifiesto por la defensa del procesado en su informe acerca de lo declarado por madre e hija sobre la actitud el sr. Jesus Miguel al entrar la primera en el dormitorio carecen de relevancia habida cuenta del resultado de las pericias de ADN realizadas sobre la ropa interior del acusado y las que vestía en aquel momento la niña, cuyos resultados avalan la tesis de Rosario . Así, en los calzoncillos de Jesus Miguel se observó una mancha de sangre con mezcla de perfiles genéticos compatibles con los del acusado y la menor, que estaba con la regla (había manchado su pijama, bragas y sábana); en el pantalón corto del pijama de Rosario se detectó presencia de esperma del acusado, y en las bragas de la niña, perfil genético del acusado.

De otra parte, aunque no esté de más insistir en que el juicio de credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva a los tribunales de justicia, puede aludirse al informe psicológico practicado sobre la niña, que catalogó como probablemente veraz - tanto en su validez como en cuanto a su credibilidad- la declaración de Rosario . De hecho, se expresa en el informe que se detectaron en la menor "una serie de índicadores que la bibliogafía específica recoge como signos para identificar a niños víctimas de maltrato y abuso sexual y que se pueden catalogar como significativos para el abuso infantil".

Sin embargo, sí debemos afirmar que en cuanto al "modus operandi" del procesado el tetsimonio de la menor carece de la precisión o contundencia suficiente para dar por probado el empleo de violencia y/o intimidación para cometer los hechos, más allá del estrictamente necesario para tener el acceso carnal descrito. Así, ante la imprecisión en sus respuestas a las acusaciones, a preguntas de la defensa Rosario reconoció que no recibió amenazas o advertencias de ningún tipo del acusado para que callase lo que ocurría, aludiendo tan solo vagamente y a modo de conjetura personal a una grabación que dijo que el sr. Jesus Miguel le hizo un día que en vez de ir a la escuela se quedó jugando en la calle (como dando a entender que suponía que podía hacer uso de ella el procesado ante su madre), y a las preguntas del tribunal respondió que la fuerza física empleada consistía en el propio peso del cuerpo del acusado cuando se ponía sobre ella, lo que le resulta imposible a esta sala deslindar de lo que constituiría parte de los propios comportamientos lascivos.

Tercero .- Frente a todo lo que se acaba de exponer se alza la inexplicable -como no sea en su formal descargo- negación del acusado de los hechos; incluso, pese a la evidencia los acaecidos el día 4 de septiembre, negó hasta el hallazgo en su ropa interior de los retsos antes expresados.

Ningún valor da este tribunal a sus alegaciones frente al carácter rotundo de las pruebas de cargo.

Cuarto .- Nos encontramos, pues, con la comisión reiterada en el plazo de tiempo indicado de unos hechos calificables como un delito continuado de abusos sexuales en menor de edad que comenzaron, con penetración vaginal (e introducciones de dedo en vagina que mencionó en juicio la niña; incluibles en los tocamientos con fines masturbatorios imputados por las acsuaciones), cuando aun no había cumplido trece años de edad y que continuaron en toda su extensión (penetraciones incluidas, unas cuatro o cinco vino a decir Rosario ) hasta el poco de cumplida la misma y retornada a Sevilla desde su país, cuando fueron descubiertos en septiembre de 2009, aprovechando en todas las ocasiones el acusado, aparte de la soldad del dormitorio, la relación de superioridad que suponía su condición de pareja de hecho de la madre de la niña desde varios años atrás.

De esta manera los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en relación a las redacciones vigentes al ocurrir los hechos (ley orgánica 15/2003) de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años de edad y prevalimiento de la relación de superioridad derivada del parentesco que afectó a la capacidad de reacción de la menor, con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 , 2 y 3, todos ellos del Código Penal , en relación con su artículo 74; delito por el que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

Las dos acusaciones invocan asimismo como circunstancias agravatorias -a través de la del apartado 2 del artículo 182- las 3ª y 4ª del artículo 180.1, esto es, ser menor de 13 años y el prevalimiento de relación de superioridad. Bastará una de ellas para aplicar esta agravación sin que ello suponga la doble estimación de haber sido ya tenida en cuenta para definir la falta de consentimiento (art. 181.2 y 3) puesto que una de ella bastaría a su vez para delimitar la falta de consentimiento.

Este tribunal considera demostradas las penetraciones por la menor aunque presentara intacto el himen, sin desgarros. Aunque referida a una violación, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18-10-2007 (Nº 806/2007 ) recuerda "que a efectos de la consumación (del acceso carnal) ... lo esencial, es que se produzca la penetración del pene, más o menos perfecta, en la cavidad genital femenina sin exigirse la perfección fisiológica del coito y la eyaculación". En todo caso, siempre ha mantenido la menor que el procesado eyaculaba fuera, y severo indicio de ello son los restos de esperma en pantalón corto del pijama de Rosario .

Quinto .- Del delito mencionado es responsable penalmente el acusado D. Jesus Miguel como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con las pruebas practicadas en el plenario, según se ha expuesto en los Fundamentos precedentes.

No es de apreciar en él la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

En consecuencia, siendo la pena típica a tener en cuenta como punto de partida sería la mitad superior de la comprendida entre 4 años a 10 años de prisión (esto es, la pena de prisión de 7 años y 1 día a 10 años); teniendo, además, en cuenta la continuidad delictiva y , a tenor de la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , vista la entidad de los hechos (se desarrollaron durante poco más de dos meses y no incluyeron penetcaiones totales con rotura de himen), se estima proporcionada la imposición de la pena de prisión en la concreta duración de 8 años, 6 meses y 1 día.

Solicitada por el Fiscal, lo que hizo suyo la acusación particular, la aplicación del artículo 36.2 del Código Penal , se hará en el Fallo la correspondiente expresa indicación puesto que la gravedad de los hechos hace razonable que se haya cumplido al menos la mitad de la pena antes de alcanzarse la clasificación en tercer grado.

Sexto .- En cambio, al no solicuitar la pna equivalente de rpohbición ninguna de las acusaciones, firme esta sentencia deberá quedar sin efecto la medida cautelar impuesta al acusado de prohibición de acercamiento y comunicación con la menor acordada por el Juzgado instructor por auto de 7 de septiembre de 2009.

Séptimo .- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a la menor en la persona de su madre en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales causados con los hechos, estimándose razonable por proporcionada a la gravedad de los hechos la indemnización reclamada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2009 (Nº 1246/2009 ):

"Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria".

No es lo mismo daño moral que perjuicio psicológico. Lo primero es claramente un concepto más amplio que no requiere necesariamente la causación de un perjuicio objetivamente perceptible. Ciertamente no consta que actualmente la perjudicada prosiga un tratamiento psicológico, pero por la propia entidad de los hechos, amén de su patente negativa influencia en el estado psicológico de la entonces menor, sin duda alguna cabe hablar de la producción de un daño moral.

Octavo .- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer al procesado el pago de las costas de este proceso, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la acusación particular al no ser objeto de petición expresa siendo el presente un proceso ordinario por delito.

Noveno .- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Jesus Miguel como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de OCHO AÑOS, SEIS Y UN DÍA MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa.

Para que el reo pueda obtener, en su caso, la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario deberá tener cumplida la mitad de la pena impuesta.

En pago de responsabilidades civiles , D. Jesus Miguel indemnizará a Dª Rosario (en la persona de su madre, Dª Isidora ) en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica el auto de insolvencia del acusado dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de la acusación particular, y al acusado -personalmente- y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.