Sentencia Penal Nº 23/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Apelación penal núm. 20/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

S E N T E N C I A N Ú M. 23

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a uno de octubre de dos mil doce. Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo núm. 8565/2011 -, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Morón de la Frontera -causa núm. 1/2010-, por un presunto delito de asesinato, de un delito de allanamiento de morada y de un delito de hurto, contra el acusado Marcos , nacido el NUM000 de 1975, natural y vecino de Pruna, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el 31 de mayo de 2010, en cuya situación continúa, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Valle Naranjo Muñoz y defendido por el Letrado D. Francisco Cabral Sánchez, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Yolanda Reinoso Mochón y el mismo Letrado. Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y, como acusadores particulares, D. Alexis y Dª. Marina , quienes actúan tanto en nombre propio como en su condición de representantes legales de su nieta menor de edad Marí Luz , representados en la instancia por el Procurador D. Pedro Martín Arlandís y asistidos por el Letrado D. Antonio Valle Álvarez, y en esta alzada por la Procuradora Doña Isabel Aguayo López y el mismo Letrado; y D. Evaristo y D. Leoncio , el primero en nombre propio y el segundo exclusivamente como representante legal de su menor hijo Simón , actuando ambos con la misma representación y defensa que los anteriores. Ha ejercido la acusación popular el Sr. Abogado del Estado en defensa y representación del mismo y el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Morón de la Frontera por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de las acusaciones particulares y populares y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 139, circunstancias 1ª , 3ª y 140 del Código Penal ; designando como autor de dicho delito al acusado Marcos , apreciando en su conducta la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión espontánea, interesando se impusiera al acusado la pena de veinticinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a los hijos de la Sra. Marí Luz en la suma conjunta de 282.235,62 euros y a cada uno de los padres de la fallecida en la cantidad de 9.686,95 euros, en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato agravado de los artículos 139, circunstancias 1ª y 3ª y 140 del Código Penal ; un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del mismo Código ; un delito de robo con violencia y fuerza en las cosas [sic]de los artículos 237 , 238.1 , 240 , 241 y 242, todos del Código Penal ; un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del repetido Código y un delito de violencia habitual del artículo 173.2 del propio Código, considerando autor de estos delitos al acusado Marcos , en quien apreció exclusivamente la circunstancia agravante de parentesco, solicitando se le impusieran las siguientes penas: por el delito de asesinato, la pena de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de residir en la localidad de Pruna una vez cumplida la condena y de aproximarse a menos de 500 metros a los padres, hermanos e hijos de D. Nuria , a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por ellos y de comunicar con ellos por cualquier medio, tales prohibiciones por tiempo de diez años;

por el delito de allanamiento de morada la pena de cuatro años de prisión; por el delito de robo, la pena de cinco años de prisión; por el delito de maltrato en el ámbito familiar, la pena de un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años; por el delito de violencia habitual, la pena de tres años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años. Igualmente, en materia de responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnice a los hijos y a los padres de la víctima en la suma total de 389.126,24 euros (distribuidas entre los perceptores conforme a las cantidades resultantes de la aplicación analógica del sistema de valoración legal de los daños y perjuicios causados en accidente de circulación, con un incremento en todos los casos de un 50% como 'plus de aflicción' por el carácter doloso del delito), con imposición al acusado del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La acusación popular ejercida por el Abogado del Estado, por su parte, formuló conclusiones definitivas en todo conformes con las del Ministerio Fiscal. La acusación popular ejercida por la Junta de Andalucía elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, también coincidentes con las del Ministerio Fiscal, si bien omitiendo formular pretensiones indemnizatorias y añadiendo al delito de asesinato doblemente agravado el de allanamiento de morada, por el que interesó se impusiera al acusado una pena de dos años de prisión.

En igual trámite, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que admitía que dicho acusado había causado la muerte de la Sra. Marí Luz , sin atribuir expresamente una calificación jurídica a tal hecho, pero apreciando en todo caso la eximente completa o incompleta de trastorno mental transitorio del artículo 20.1 y en su caso 21.1 del Código Penal , o subsidiariamente la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación del artículo 21.3, así como la atenuante de confesión del artículo 21.4 del mismo Código ; interesando la libre absolución del acusado, sin determinar la pena correspondiente en caso de estimarse cualquiera de las conclusiones alternativas.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha quince de marzo de dos mil doce, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

' PRIMERO.-El acusado Marcos mantuvo durante unos meses una relación de pareja con Dª. Nuria , llegando ambos a convivir en el domicilio de ésta en la localidad de Pruna desde diciembre de 2009 hasta su ruptura en febrero de 2010. El acusado no aceptó de buen grado esta ruptura, por lo que, con el propósito de intentar convencer a Nuria para reanudar la relación, dio en hacerle frecuentes y reiteradas llamadas telefónicas, no atendidas por Nuria , en seguirla en sus desplazamientos y en hacerse presente en los lugares que ella frecuentaba, sola o en compañía de amigos y parientes. No consta que en ninguna de tales ocasiones el acusado insultara, amenazara o agrediera a la Sra. Marí Luz .

SEGUNDO.- En ese contexto, y en fecha no determinada posterior a la Semana Santa del año 2010, también en Pruna, el acusado cruzó su automóvil ante el de Nuria , impidiéndole el paso, y se bajó del vehículo, dirigiéndose hacia su expareja; sin llegar a tomar contacto con ella, al intervenir de inmediato un hermano de la Sra. Marí Luz , cuya actitud airada llevó al acusado a volver a montar en su vehículo y abandonar el lugar.

II.- El Jurado ha declarado probados en su veredicto, en todos los casos por unanimidad, los hechos siguientes:

TERCERO-Sobre las 3,30 horas del día 31 de mayo de 2010, el acusado Marcos entró por la azotea en la vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM002 , domicilio de D. Nuria , que a la sazón estaba ausente, a sabiendas de que ella no le permitía entrar en su casa.

CUARTO.-Sobre las 4 horas del día 31 de mayo de 2010, y en el domicilio en Pruna de D. Nuria , el acusado, con ánimo de acabar con la vida de su expareja, le asestó un total de 42 cuchilladas con un cuchillo de 18 cm de hoja, que efectivamente produjeron la muerte de aquella.

QUINTO.-El acusado se aseguró la realización de su propósito mortal y evitó cualquier posibilidad de defensa de la víctima, al aprovechar para apuñalarla el tremendo sobresalto que le produjo al salir inopinadamente del armario en que había permanecido escondido; de modo que la Sra. Marí Luz , que ya se había acostado o se disponía a hacerlo y carecía de cualquier arma o instrumento con que protegerse u oponerse a su agresor, no tuvo ninguna oportunidad de salvar su vida frente a un ataque tan súbito como inesperado.

SEXTO.El acusado aumentó deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima al apuñalarla reiteradamente en zonas no vitales, a sabiendas de que ello sólo serviría para causar a la Sra. Marí Luz mayores sufrimientos, que no eran necesarios para causarle la muerte.

SÉPTIMO.-El acusado había mantenido una relación de pareja con la fallecida Sra. Marí Luz , llegando ambos a convivir en el domicilio de esta en la localidad de Pruna desde el mes de diciembre de 2009 hasta febrero de 2010.

OCTAVO.-Pocas horas después de dar muerte a la Sra. Marí Luz , y antes de que el hecho se conociera, el acusado se entregó en el cuartel de la Guardia Civil de Pruna, manifestando haber dado muerte a su expareja.

NOVENO.-En la madrugada del día 31 de mayo de 2010 el acusado Marcos se apoderó de joyas por valor de 17400 euros propiedad de su expareja D. Nuria , que esta guardaba en los cajones sin llave de la mesilla de noche de su dormitorio en su domicilio de la CALLE000 n.° NUM002 de Pruna, en el que el acusado había entrado con otro motivo.

DÉCIMO.- El acusado llevaba algún tiempo sufriendo un estado de tristeza, humillación y creciente obsesión por el modo abrupto y unilateral en que la Sra. Nuria había puesto fin a su relación de pareja, dejando a continuación de hablarle sin la menor explicación de la ruptura; de modo que en el momento en que realizó los hechos su capacidad de control de los propios actos estaba levemente disminuida respecto a la de una persona en estado normal.

III.- En cuanto a los hechos afectantes a la responsabilidad civil, y a la vista de la prueba practicada, el Magistrado- Presidente declara probado lo siguiente:

UNDÉCIMO.-La fallecida D. Nuria había nacido el NUM003 de 1969 y en la fecha de su muerte trabajaba en el bar propiedad de su hermano, sin que consten los ingresos que percibía. Hasta su divorcio, la Sra. Nuria había estado casada con D. Leoncio ; siendo fruto de este matrimonio dos hijos, que tras el divorcio permanecieron viviendo con su padre en la localidad tarraconense de Salou: Evaristo , nacido el NUM004 de 1993, y Simón , nacido el NUM005 de 1998. Zxnbos mantenían relaciones filiales normales con su madre, visitando a esta y al resto de su familia materna en Pruna durante las vacaciones escolares. La Sra. Nuria tenía también una hija de filiación paterna no determinada, llamada Marí Luz y nacida el NUM006 de 2006, que vivía con ella y que tras la muerte de su madre ha quedado bajo la tutela de sus abuelos, D. Alexis y D. Marina '.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo libremente al acusado Marcos por los delitos de violencia habitual y de maltrato ocasional de los que venía acusado por los hechos objeto de esta causa.

2°.- Que por esos mismos hechos, y conforme al veredicto del Jurado, debo condenar y condeno al referido acusado Marcos , como autor de un delito, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión espontánea y en los tres una circunstancia atenuante analógica a la alteración psíquica, a las penas siguientes:

-por el delito de asesinato, veintitrés años de prisión,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

-por el delito de allanamiento de morada, unaño de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; --por el delito de hurto, docemeses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Acuerdo que la clasificación penitenciaria del condenado en tercer grado no pueda efectuarse hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta por el delito de asesinato (es decir, once años y medio), sin perjuicio de las competencias del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para acordar el régimen general de cumplimiento, en las circunstancias y por el procedimiento previstos en el último párrafo del artículo 36.2 del Código Penal .

Acuerdo que para el cumplimiento de las penas impuestas sea de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmerite de libertad por esta causa, de no habérsele abonado al cumplimiento de otra responsabilidad.

3°.-Por el delito de asesinato se imponen además al acusado las penas siguientes, todas ellas por un plazo de veinticinco años a contar desde el 31 de mayo de 2010:

a) prohibición de residir en la localidad de Pruna o de acudir a ella, salvo con ocasión de un permiso extraordinario de salida de la prisión;

b) prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a

D. Alexis , D.a Marina , D. Evaristo , D. Simón , D. Marí Luz , D. Dionisio , D. Felicidad y demás hermanos de la víctima, así como acercarse a su domicilio, sus lugares de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ellos, una vez los identifiquen, si les interesa, en ejecución de sentencia, con la misma salvedad, respecto a domicilios y lugares de trabajo o concurrencia que en el caso anterior.

c) prohibición de comunicar con cualquiera de las personas enumeradas en el párrafo anterior o de establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4°.-Asimismo debo condenar y condeno al susodicho acusado Marcos a que, en concepto de responsabilidad civil, abone las siguientes indemnizaciones, todas las cuales devengarán desde esta fecha y hasta su completo pago un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en cada momento, incrementado en dos puntos:

-A D. Alexis y a Dª Marina , la suma de trece mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con setentay cinco céntimos (13469,75€) a cada uno.

-A Dª Marí Luz , la suma de ciento veinticinco mil setecientos veintisiete euros con setenta y un céntimos (125.727,71 €),que serán entregados a cualquiera de sus representantes legales, los arriba mencionados;

-A D. Evaristo y a D. Simón , la suma de ciento siete mil setecientos cincuenta y ocho euros con cuatro céntimos (107.758,04 €) acada uno, que serán entregados personalmente a Evaristo y al representante legal de Simón , D. Leoncio .

5°.-Asimismo, debo condenar y condeno al repetido acusado Marcos al pago de tres quintas partes de las costas procesales, sin incluir en ellas las causadas por las acusaciones populares y sí, en la misma proporción, las causadas por la acusación particular; declarando de oficio las dos quintas partes restantes.

6°.- Decreto el comiso y destrucción del cuchillo y ropas intervenidas al acusado y la destrucción como carentes de valor del resto de piezas de convicción, salvo los teléfonos móviles, que se devolverán a sus dueños o herederos, y las joyas y reloj de la víctima, respecto de las cuales acuerdo su entrega definitiva a los padres de la víctima, en beneficio de la masa hereditaria'.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares, el Sr. Abogado del Estado y el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 26 de septiembre de 2012, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado por la que se condenó al referido acusado Marcos , como autor de un delito de asesinato, de un delito de allanamiento de morada y de un delito de hurto, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión espontánea y en los tres una circunstancia atenuante analógica a la alteración psíquica, se alza el recurso de apelación de dicho condenado, articulando cuatro motivos de impugnación, al amparo de los apartados b ) y e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), en los que se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia 3ª del art. 139 del Código Penal (CP ) y de los arts. 202.1 , 234, 21.4 º y 66, todos del CP .

En el análisis del recurso interpuesto por la representación del acusado, surge la dificultad de determinar, dada la confusión con que se formulan los motivos de impugnación esgrimidos -basados todos ellos de modo conjunto en los apartados b ) y e) del art. 846 bis c) LECrim -, la auténtica extensión de los mismos.

Por otro lado, esta Sala ha de destacar que la propia naturaleza y especificidad del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, impide el análisis en la segunda instancia de cualquier motivo que no haya sido previamente determinado en el escrito de interposición de dicho recurso, lo que significa que, aunque considere anómalos e irregulares alguno o algunos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, la Sala tiene vedada la posibilidad de corregirlos.

Desde otra perspectiva, parece obligado recordar, por un lado, que en el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por el apelante.

Por otro lado, en lo que se refiere al apartado e) del precepto citado, una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de ' toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones ' posibles' de los hechos, ni siquiera versiones ' probables', sino que es preciso identificar un ' vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena.

SEGUNDO.- Sobre la indebida aplicación de la circunstancia 3ª del art. 139.3º CP .

Afirma la dirección letrada del condenado en la instancia que ' no existe dato alguno ni prueba alguna que puede justificar de manera indubitada de que existió ensañamiento', pues ' en ningún caso Marcos se plantea ni desea ni pretende generar a la víctima un dolor o sufrimiento adicional al ya de por si terrible de causar la muerte ', debiendo tenerse en cuenta que ' el acusado, antes del fatídico momento, se encontraba en un estado de stres, angustia y agitación'.

Olvida así que en la sentencia de instancia, acogiendo la tesis del Jurado, se apreció, con indudable largueza, la circunstancia atenuante analógica a la de alteración psíquica en consideración precisamente al 'estado' en que se hallaba el acusado, que en nada podría justificar la existencia o inexistencia del ensañamiento. A mayor abundamiento, las declaraciones en el Plenario de Don Dionisio , hermano de la víctima, y de la madre del acusado, Cristina , son realmente reveladoras del estado real en que se hallaba el acusado.

El Jurado declaró probado que ' El acusado aumentó deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima al apuñalarla reiteradamente en zonas no vitales, a sabiendas de que ello sólo serviría para causar a la Sra. Nuria mayores sufrimientos, que no eran necesarios para causarle la muerte '. Para justificar tal declaración, el Jurado afirmó que ' ...se ha tenido en cuenta en primer lugar la prueba pericial consistente en los médicos forenses que afirmaron que las lesiones fueron de manera reiterada una tras otra y tras otra; que debieron ser rápidas y de forma reiterada, que no fueron con mucha energía porque casi todas las heridas de arma blanca son superficiales. El propio doctor Sr. Pedro Francisco dijo que lo mas probable es que hasta que no se desangró por completo ella estaba bien porque no se advirtió ninguna herida mortal necesariamente ni de importancia suficiente como para causar la muerte por sí misma en cuestión de segundos, lo que hace que el Jurado considere que efectivamente se aumentó el sufrimiento al no quedar acreditada ninguna herida que afecte directamente órganos vitales y mas teniendo en cuenta la cantidad de heridas que presentaba la victima. Lo anterior queda así mismo confirmado por el informe pericial de los Señores médicos forenses relativo a la autopsia del cadáver de la victima obrantes a los folios 287 a 292' .

Partiendo de tales hechos, parece necesario recordar que la circunstancia de ensañamiento, que cualifica el tipo de asesinato, exige, como señala la más reciente jurisprudencia ( SSTS. de 28 de enero , 31 de marzo , 15 de julio y 16 de diciembre de 2011 y 11 de mayo de 2012 , por citar sólo algunas), un elemento objetivo consistente en el mayor desvalor que resulta de la causación de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito; y un elemento subjetivo integrado por el plus de culpabilidad que existe en el querer de forma consciente el incremento innecesario del dolor o sufrimiento de la víctima. De ahí que, como concreta la segunda de las sentencias citadas, ' es apreciable el ensañamiento: por la causación del dolor mediante actos complementarios ejecutados a tal fin sin ser precisos para la consecución del resultado mortal; por la prolongación intencionada de la agonía retrasando la llegada de la muerte precisamente para aumentar el sufrimiento; o por la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento'.

No se puede poner en tela de juicio que en el caso enjuiciado el acusado eligió el método más doloroso y especialmente cruel, totalmente innecesario para el logro de un resultado mortal, porque optó por matar a la víctima con una sucesión de 48 cuchilladas con un cuchillo de 18 cm de hoja, distribuidas por todo el cuerpo y mantenidas durante una agresión prolongada verdaderamente brutal, dejando luego que la víctima se desangrara hasta morir. Es evidente, pues, que eligió un modo de matar especialmente idóneo para hacer sufrir, y no solo necesario para provocar la muerte, que bien podía haber ocasionado de otro modo menos doloroso, como, por ejemplo, utilizando el cuchillo de forma contundente y dirigiéndolo a órganos vitales.

Dicho de otro modo, al ánimo de matar se sobreañade el ánimo de aumentar innecesariamente el sufrimiento de su víctima buscando que muriera de forma especialmente dolorosa. La concurrencia de la circunstancia cualificadora analizada es palmaria y, desde luego, resulta pueril la afirmación vertida en la Vista, en el sentido de que Marcos ' aumentó el dolor de la víctima, pero sin intención' .

En consecuencia, la sentencia apelada efectúa una calificación jurídica de los hechos absolutamente correcta, al tipificarlos como un delito de asesinato previsto en el art. 139, CP , doblemente cualificado por la concurrencia de las circunstancias 1ª y 3ª de dicho art., en relación con el art. 22. 1 ª y 5ª CP , lo que conlleva las consecuencias penológicas previstas en el art. 140 CP .

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la indebida aplicación del art. 202.1 CP .

Sorprendentemente, en el escrito de interposición del recurso, la defensa del condenado en la instancia hace constar: ' No entendemos como en un contexto factico como el que nos ocupa se puede condenar de forma autónoma por el delito de allanamiento de morada cuando no solo No se entra en la vivienda de la fallecida con violencia o intmidación sino que el hecho de acceder a dicha vivienda tan solo representa un medio para alcanzar el proposito principal como fue la muerte de la Sra. Nuria '. En definitiva, sostiene que no pueda valorarse como acción delictiva autónoma el allanamiento de morada.

El Jurado declaró probado, por unanimidad, el hecho tercero del objeto del veredicto: 'Sobre las 3,30 horas del día 31 de mayo de 2010, el acusado Marcos entró por la azotea en la vivienda sita en la CALLE000 n.° NUM002 , domicilio de D. Nuria , que a la sazón estaba ausente, a sabiendas de que ella no le permitía entrar en su casa'.

Efectivamente, en el Juicio oral quedó plenamente acreditado que aconsejada por sus familiares, que recelaban del acusado por su reiterada actitud de acoso, la víctima había cambiado la cerradura de la puerta de entrada a su vivienda a fin de que el acusado no pudiera acceder al mismo, lo que evidencia sin duda alguna su voluntad de oponerse a que el acusado pudiera entrar en su domicilio. El condenado tenía completo conocimiento de esta circunstancia, según reconoció posteriormente a su detención, al manifestar ante los agentes intervinientes que trepó por la fachada para acceder a la referida vivienda, al carecer de las llaves de acceso a la misma. Pero es que, además, según su declaración, durante el tiempo transcurrido entre la entrada en el domicilio -sobre las 03:30 horas- y la hora en que llegó Nuria -a las 04:40 horas-, permaneció escondido en un armario hasta que tuvo la seguridad de que su expareja se había dormido.

En lo que respecta a una posible subsunción del allanamiento de morada en el delito de asesinato, siendo palmaria la autonomía de las dos infracciones perpetradas, que excluye inmediatamente la existencia de un concurso medial, el proceso inferencial mediante el que el órgano decisorio ha llegado a la conclusión ya indicada no es, en modo alguno, extravagante, incierto o contrario a las máximas de experiencia, sino todo lo contrario. El condenado en la instancia, una vez asumido su designio criminal, podía haber esperado a Nuria fuera de la vivienda o haber perpetrado su acción en cualquiera otra circunstancia.

Son las reglas del concurso de delitos ( arts. 73 a 77 CP .), las que son aplicables cuando no lo sean las del art. 8 CP . Esto no puede significar más que las reglas del concurso de delitos se deben aplicar cuando no intervenga ninguno de los criterios de exclusiónque expone el art. 8 CP ( especialidad, subsidiariedady consunción), que sólo se deben aplicar cuando se compruebe que un hecho se subsume bajo más de un tipo penal, lo que en modo alguno sucede en el supuesto enjuiciado en el que las acciones perpetradas son absolutamente distintas e independientes y no constitutivas de un concurso medial.

El motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.

CUARTO.- Sobre la indebida aplicación del art. 234 CP .

La base argumental del motivo que ahora se esgrime se presenta desde dos perspectivas: la primera estriba ' en la vulneración del principio acusatorio al haber sido condenado mi mandante por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, en este caso por la acusación particular, que solicitaba la condena de por un delito de robo con violencia y fuerza en las cosas',de modo que 'no se llego a formular acusación por hurto' (sic); la segunda, razonada subsidiariamente, radica en que ' no se da el requisito del animo de lucro que constituye la esencia del tipo penal'.

Si la inconsistencia de los motivos que ya han sido examinados es patente, la del motivo que ahora se analiza resulta alarmante, pues su formulación no sólo pretende una absurda aplicación ' contrario sensu' del principio de la interdicción de la ' reformatio in peius' y del principio acusatorio, sino que es absolutamente contraria a los intereses del condenado hoy apelante

El Jurado declaró probado, por unanimidad, el hecho octavo del objeto del veredicto: ' En la madrugada del día 31 de mayo de 2010 el acusado Marcos se apoderó de joyas por valor de 17.400 euros propiedad de su expareja Dª. Nuria , que ésta guardaba en los cajones sin llave de la mesilla de noche de su dormitorio en su domicilio de la CALLE000 n.° NUM002 de Pruna, en el que el acusado había entrado con otro motivo '.

El Magistrado Presidente, en su impecable sentencia, calificó el hecho descrito como constitutivo de un delito de hurto, al no concurrir violencia o intimidación o fuerza en las cosas en la aprehensión y apoderamiento de las joyas, como había sostenido la Acusación particular.

Marcos , tras matar a Nuria , se apoderó de las joyas que Nuria guardaba en los cajones sin llave de la mesita de noche de su dormitorio, extremo que el condenado en la instancia no reconoció en ningún momento, ni facilitó ningún dato sobre el lugar en que se hallaban dichas joyas, sino que estas fueron encontradas en el interior de su vehículo tras una segunda inspección del mismo por los agentes de la Guardia Civil.

Esta Sala no puede sino asumir íntegramente, para evitar cualquier reiteración, las consideraciones expuestas por el Magistrado Presidente en los fundamentos jurídicos decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo de su sentencia, a los que escasa motivación hemos de añadir.

El art. 234 dispone ' el que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros'. Claro es que la definición del delito de hurto contenida en el art. 234 ha de ser integrada con lo dispuesto en el art. 623 n.º 1, es decir, con la concreción de que que el valor de lo sustraído ha de exceder de 400 euros.

La acción típica consiste en 'tomar' las cosas muebles ajenas. Supone, por tanto, un desplazamiento físico de la cosa realizado mediante un comportamiento activo del sujeto para incorporarla a su patrimonio. El delito de hurto exige que el desplazamiento físico de la cosa sea realizado por el autor de la sustracción. El verbo rector del tipo, ' tomar', implica un comportamiento activo, es decir, es, desde este punto de vista, un delito de acción.

El objeto material del delito de hurto está constituido por las cosas mueblesajenas, debiendo tenerse en cuenta que el concepto penal de cosa mueble, además de exigir los requisitos de ser susceptible de apoderamiento y traslado, requiere que la cosa sea valuable económicamente, esto es, que tenga un valor económico determinable por los precios de mercado.

El art. 234 CP expresamente señala que las cosas muebles han de ser 'ajenas', exigencia que puede interpretarse en el sentido de que tenga un dueño al que pertenece, que no puede ser el sujeto activo del delito. Además, exige que el sujeto tome la cosa mueble ajena 'sin la voluntad de su dueño', dolosamente.

La indudable concurrencia de los requisitos que se han dejado expuestos lleva a la dirección letrada del apelante a plantear la única cuestión que, respecto del delito de hurto, discute: la inexistencia de ánimo de lucro.

Debemos recordar al respecto que el ánimo de lucro es la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial directa mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena. Por ello, el ánimo de lucro ha de ser conformado en razón a dos aspectos fundamentales: por una parte, que el sujeto persigue una ventaja de carácter patrimonial y, por otra parte, que el sujeto pretende incorporarla a su patrimonio como propia, esto es, comportándose respecto a ella como dueño. Más ampliamente, para el Tribunal Supremo el ánimo de lucro constituye cualquier utilidad, goce, ventaja o provecho, incluso el meramente contemplativo o de ulterior beneficencia. De ahí que la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal se incline por la solución de que en el uso existe una utilidad, provecho, beneficio, goce o ventaja para el sujeto activo y, por ello, admite que los hurtos de uso entran en el ámbito del art. 234, esto es, del delito de hurto, aunque matiza que ha de tenerse en cuenta el valor de uso y no el valor de la cosa en sí misma.

Corolario de cuanto antecede es que concurren todos los requisitos exigidos por el art. 234 CP para subsumir la conducta realizada por el condenado en la instancia en el delito de hurto, por lo que la calificación efectuada en la sentencia apelada ha de reputarse absolutamente irreprochable, al considerar que no existe relación causal entre el asesinato y el apoderamiento de las joyas.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la indebida inaplicación del art. 21.4º CP respecto de los delitos de allanamiento de morada y de hurto.

La sentencia apelada estima la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, en relación con el delito de asesinato, pero no con el delito de hurto, ni con el de allanamiento de morada.

En contra de la tesis que formula la defensa del acusado en el sentido de que el acusado manifestó a la Guardia Civil que había entrado en la vivienda trepando por el balcón y desde allí al tejado, penetrando en la vivienda por la parte de arriba, resulta obvio que el condenado en la instancia se limitó a decir que 'había matado a Nuria ', silenciando las circunstancias en que había perpetrado el delito; cuestión distinta es que posteriores pesquisas de la Guardia Civil determinaran con precisión la actuación de Marcos .

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Sobre la indebida aplicación del art. 66 CP .

Sostiene la defensa del recurrente que la pena de veintitrés años de prisión impuesta por el delito de asesinato supone la aplicación indebida del art. 66 CP e ignora la concurrencia de dos atenuantes que, a efectos de cuantificación de la pena, no tienen su debida importancia y practica aplicación.

En primer lugar, como no podía ser menos, ignora la dirección letrada del condenado en la instancia, por un lado, la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco como agravante, y por otro, la dicción del mandato contenido en la regla 7ª del artículo 66 CP , a cuyo tenor ' cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Conforme al precepto que se acaba de transcribir, el Magistrado Presidente en su sentencia lleva a cabo una individualización de la pena a imponer por el delito de asesinato tomando en consideración la concurrencia de la agravante de parentesco con las atenuantes de confesión del hecho y la analógica de alteración psíquica, manteniendo irreprochablemente un fundamento cualificado de agravación que radica en el factor objetivo del parentesco.

Efectivamente, con una brillante y convincente motivación, la sentencia de instancia pondera el incremento de la antijuridicidad del hecho ' por su pertenencia al tipo criminológico de la violencia de género', que conlleva un mayor reproche social de comportamientos como el enjuiciado, merecedores no de una agravante normal, sino de tipos agravados. Con evidente acierto, el Magistrado Presidente concluye que aquel factor objetivo ha de predominar sobre la doble atenuación a que ya se ha hecho referencia y que presenta un carácter excesivamente débil y minimamente relevante. Esta Sala, por tanto, ha de asumir plenamente el criterio del Magistrado Presidente, que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la argumentación esgrimida por la dirección técnica del apelante en su escrito de interposición del recurso, ni en su intervención en la Vista de la apelación.

SEPTIMO.- Por todo cuanto antecede el recurso ha de ser desestimado íntegramente, sin que existan razones para una condena al pago de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Marcos , contra la sentencia dictada, en fecha quince de marzo de dos mil doce , por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma Audiencia Provincial de Sevilla, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debe confirmar y confirma la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.