Sentencia Penal Nº 23/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 23.

EXCMO SR. PRESIDENTE

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

En la ciudad de Granada, a uno de julio dos mil trece.

Apelación penal 1/2013

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 1/2012-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Fernando -causa núm. 1/2010-, por delito de asesinato, contra Victorino , mayor de edad, nacido en Tarragona el NUM000 de 1986, hijo de María Francisca y de Francisco, con domicilio en El Catllar (Tarragona), URBANIZACIÓN000 nº NUM001 , con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y la Letrada Doña Ángela Mulas Belizón, y en esta apelación por la Procuradora Doña María José Castellón Rodríguez y por la Letrada Doña Encarnación Salvador Oyonate.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Esmeralda , representada en la instancia por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno bajo la dirección de la Letrada Doña Covadonga Santamaría Benítez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Miriam Iglesias Linde bajo la dirección del Letrado Don Luis Felipe Ruiz Arroyo. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Fernando por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Ruiz Lazaga, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Victorino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 18 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas y comiso del arma empleada. Alternativamente y para el caso de que el jurado no apreciare la agravante de alevosía y con ello el asesinato, calificó los hechos como un delito de homicidio doloso con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, procediendo imponer la pena de 14 años de prisión, accesorias y costas. En cuanto a responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Esmeralda con 94.332 euros, a Cesar con 11.791 euros, y a Enrique con 5.895,5 euros, todas las cuantía más los intereses del art. 576 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento del artículo 139.1 ª y 3ª del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Victorino , procediendo imponerle la pena de 25 años de prisión, accesoria y costas, con decomiso del arma blanca empleada. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Esmeralda con la cantidad de 200.000 euros, a Cesar con la cantidad de 150.000 euros y a Enrique con la cantidad de 150.000 euros, en todos los casos más los intereses.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente en caso de condena y con aplicación de los arts. 20.1 , 21.2 , 21.3 y 21.7 del Código Penal , solicitó una pena de 5 años de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 2 de octubre de 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Probado y así se declara que sobre las 17 horas y 48 minutos, del 30 de octubre de 2010, Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio de Indalecio , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de San Fernando, al que acudió acompañado por este, tras haber contactado ese mismo día a través de un programa de conversación por internet. Pese a no conocerse quedaron en verse, primero en la vía pública decidiendo a continuación acudir al citado domicilio. Victorino era pleno conocedor de la orientación sexual (homosexual) de Indalecio , quien lo había besado en el momento del encuentro inicial y en los labios cuando ambos subían en el ascensor a la vivienda. Victorino acudió a la cita portando en el bolsillo derecho de su pantalón una navaja que había comprado esa misma mañana en el establecimiento 'Efectos Militares La Gloria' cuyas características son: 8,2 cm. de hoja monocortante con punta afilada y bisel a 1,2 cm. del filo que se extiende a lo largo de la hoja. De apertura manual.

Una vez en el interior de la vivienda y tras charlar unos minutos Victorino expresó su deseo de ir al baño, como a continuación hizo. Tras salir de dicha dependencia fue reclamado por Indalecio que lo llamó desde una habitación interior hasta la que se encaminó. En la misma, un dormitorio, encontró a Indalecio con el dorso desnudo, quien se le acercó y empezó a besarlo al tiempo que le acariciaba la espalda, los glúteos y otras partes de su cuerpo. Cuando Victorino sintió que era acariciado por encima de sus pantalones en la zona genital apartó a Indalecio y con intención de acabar con su vida, sacó la navaja de su bolsillo derecho, la abrió y lanzó una puñalada contra el tronco de Indalecio , que le alcanzó causándole una herida por la que empezó a sangrar.

Victorino conscientemente se aprovechó de la circunstancia de encontrarse a solas con Indalecio , en una habitación interior de una vivienda únicamente por ellos ocupada, con el dorso desnudo y los pantalones desabrochados, en una actitud receptiva al contacto físico para que, sin que se lo esperara y no pudiera arbitrar defensa eficaz alguna, sorprenderlo con el ataque con la navaja arriba descrita, que portaba escondida en uno de los bolsillos delanteros del pantalón que vestía, extremo desconocido por Indalecio , sin que este pudiera hacer algo para evitar ser alcanzado en el torso.

Indalecio , sintiéndose herido, huyó despavorido de la habitación con dirección a la puerta de acceso a su vivienda, pidiendo socorro y auxilio a gritos, siendo seguido por Unai que lo alcanzó en el corto trayecto existente hasta la puerta, cuyo pestillo consigue abrir aunque no la hoja al impedírselo su perseguidor que la volvió a cerrar, tras lo cual, portando Victorino la navaja en su mano derecha, agarró a Indalecio por la espalda consiguiendo inutilizar su brazo derecho, tras lo cual empezó a asestarle sucesivos navajazos en el pecho algunos de los cuales encontraron en su trayectoria el brazo izquierdo de Indalecio con el que intentaba instintivamente proteger dicha zona del ataque. A continuación Victorino agarró por la barbilla a Indalecio , que seguía pidiendo ayuda, con su mano izquierda para dejar libre acceso del arma blanca al cuello, seccionándole la arteria carótida, lo que provocó una fuerte hemorragia que hizo que la sangre salpicara a las paredes del pasillo donde se encontraban, cayendo desplomado sin vida.

Victorino acuchilló en incontables ocasiones (no menos de 49) a Indalecio , causándole lesiones múltiples en distintas zonas de su cuerpo: región frontal izquierda, periorbital derecha, cervical derecha e izquierda, cara anterior del tórax, cervico torácica posterior y miembros superior izquierdo. Como consecuencia de ello Indalecio sufrió neumotórax por afectación de ambos hemitórax y perforación de ambos pulmones, sección de la rama ascendente de la arteria coronaria izquierda, con isquemia por falta de riego sanguíneo al corazón con posterior infarto de miocardio y por último shock hipovolémico por hemorragia aguda consecuencia de la sección de la arteria carótida. La combinación de la insuficiencia cardiaca, respiratoria y shock hipovolémico contribuyó a acelerar la muerte.

Victorino fue diagnosticado en su infancia y adolescencia de Trastorno Disocial Oposiconista-Desafiante. Y con posterioridad a los hechos arriba descritos de Trastorno de Personalidad Antisocial con rasgos paranoides y dependientes asociados, lo que no alteró ni menoscabó su capacidad de comprender o de actuar conforme a dicha comprensión el día de los hechos.

Indalecio , a la fecha de su fallecimiento contaba con 51 años de edad y trabajaba en el Ayuntamiento de San Fernando como jefe de grupo en la Delegación de Recursos Humanos, era funcionario de carrera, Escala Administración General, Subescala Auxiliar, Categoría Auxiliar Administrativo. Carecía de cargas familiares, aunque venía manteniendo desde hacía un año y siete meses aproximadamente una relación sentimental como pareja con Enrique , quien gozaba de independencia económica, con quien convivía de manera esporádica. Manuel tenía madre, Esmeralda , nacida el NUM006 /1939, viuda desde hacía más de veinte años, con la que no convivía aunque si auxiliaba cuando lo precisaba. También tenía un único hermano, Cesar , nacido el NUM006 /74, quien a la fecha de los hechos vivía en Valencia. Todos ellos reclaman.

Victorino se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el pasado día 30 de octubre de 2010'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debemos condenar y condenamos a Victorino , como autor material y directo de un delito de asesinato por alevosía, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Igualmente se le condena a indemnizar a las siguientes personas en las siguientes cantidades: a Esmeralda en 100.000 €; a Cesar en 15.000 €; y a Enrique en la de 20.000 €. Que devengarán el interés legal del dinero.

Se ordena el comiso y destrucción del arma blanca intervenida. Con devolución a su legítimo propietario del resto de los efectos intervenidos que fueren de lícito comercio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo sufrido de prisión preventiva.

Se ordena mantener la situación de privación de libertad hasta la mitad de la pena impuesta, salvo que antes de ello fuere declara la firmeza de esta resolución, en cuyo caso el condenado pasaría de preso preventivo a penado, o que se dictare sentencia por órgano superior cuyo pronunciamiento la deja sin efecto, supuesto en el que se estará a lo acordado'.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 26 de junio de 2013, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia de instancia condenó al acusado como autor de un delito de asesinato por alevosía, sin circunstancias atenuantes ni agravantes, a la pena de dieciocho años de prisión y accesorias legales. En su recurso, la representación del acusado considera que no existe base razonable para la apreciación de alevosía (motivo 1º) y considera injustificada la imposición de una pena alejada de la mínima prevista para el delito de asesinato (motivo 2º).

Segundo .- Sobre la apreciación de la alevosía.-

En su primer motivo de apelación, la representación del recurrente invoca dos cauces procesales ( apartados b ' y e' del artículo 846 bis c' LECrim .) que son incompatibles, pues el primero presupone un total respecto a los hechos declarados probados, y el segundo, por el contrario, persigue precisamente la modificación de un hecho desfavorable para el reo por considerar que no está apoyado en prueba suficiente. Este defecto procesal, sin embargo, no puede provocar la inadmisión ni desestimación del recurso, sino que obliga a la Sala a identificar cuál habría debido serel cauce utilizado, en función de la argumentación o fundamentación del motivo. Y leído éste atentamente, la Sala entiende que lo que el recurrente está planteando es un problema de encaje de los hechos probados y no discutidos en el concepto legal de alevosía, lo que nos lleva al ámbito del apartado b) del mencionado precepto.

En efecto, el recurrente estructura su disconformidad con la aplicación de la alevosía no tanto en que se haya incluido como probado un hecho sin apoyo suficiente, como en una consideración jurídica no incompatible con el relato de hechos probados: que el acusado no provocó ni preparó el escenario de sorpresa e indefensión en el que se produjo la agresión que acabó con la vida de la víctima. De donde se infiere que para el recurrente no basta con el aprovechamiento(al que alude el relato de hechos probados) de la situación de indefensión para que concurra alevosía, sino que es precisa la búsqueda previa e intencionada de tal situación.

Dejando al margen la confusión entre la vieja premeditación y la alevosía que aparece en alguna de las expresiones del motivo, lo cierto es que el concepto de alevosía del que se parte no es el jurisprudencialmente consagrado.

Esta Sala tiene establecido, en innumerables sentencias, que la concurrencia de alevosía ha de apreciarse en función de las circunstancias existentes en el momento en que surge la intención homicida o dolo de matar, y no en función de la situación en que finalmente ésta se produce, si uno y otro momento no son coincidentes. Y sobre ese momento, en el caso objeto de este procedimiento cabrían hipotéticamente dos posibilidades:

a) O bien surgió previamente, lo que vendría avalado por el hecho de haberse provisto el acusado en la mañana del mismo día de los hechos, antes del encuentro entre los dos desconocidos, de una navaja de inequívoca potencialidad homicida, y llevarla oculta en el bolsillo de un pantalón (lo que no se ha establecido de modo expreso en el relato de hechos probados)

b) O bien, como parece desprenderse del relato de hechos probados, sea cual fuere la razón de la adquisición de dicha navaja, la intención de matar surgió justamente en el momento en que, al salir del cuarto de baño el acusado, sintió rechazo por la actitud y conducta de la persona con la que había concertado un contacto personal a través de las redes de internet.

Aceptando, conforme a la tesis del recurrente, que antes de ese momento no existió ninguna idea criminal en la mente del acusado, habría que concluir que no existió ' premeditación' en el homicidio, lo que en principio es irrelevante a la hora de calificar el hecho o no como asesinato; pero también habría de concluirse que el dolo de matar (es decir, de clavar uno y varios navajazos) surgió en una situación en la que, de manera particularmente evidente, la víctima no podía esperar semejante cambio de actitud en la persona a la que acababa de conocer, puesto que la actitud de la víctima descrita en el relato de hechos es absolutamente indicativa de confianza y ausencia de todo temor a una agresión que de ninguna manera se podría vislumbrar, como tan claramente explicó el Jurado en la motivación de su veredicto.

Dicho de otro modo: aún aceptando que el acusado no preparó el escenario en el que habría de agredir a la víctima, lo cierto es que decidió asestar los navajazos en un momento de total superioridad por su parte y de indefensión de la víctima, lo que merece el reproche cualificado de la alevosía en la modalidad de desvalimiento de la víctima, que no puede ponerse razonablemente en duda, si no es sobre el prejuicio conceptual equivocado de que la alevosía requiere necesariamente premeditación.

El primer motivo, por tanto, ha de desestimarse.

Tercero .- Sobre la determinación de la pena.

Compete al Magistrado Presidente concretar la pena dentro del margen legal correspondiente al delito por el que se condena. Al no concurrir ninguna circunstancia atenuante ni agravante, el Magistrado Presidente podía concretar la pena de entre quince a veinte años en la extensión que estimase discrecionalmente adecuada ( artículo 66.6º CP ). La decisión del Magistrado Presidente, en la medida en que se mueve dentro del margen legal, no puede revisarse en apelación a menos que a) no se haya ofrecido una motivación suficiente para imponer un plusrespecto del mínimo legal, o b) a menos que las razones dadas resulten manifiestamente infundadas.

Ni una cosa ni otra se aprecia en el presente caso. En efecto, de entre el conjunto de razones que ofrece el Magistrado Presidente para poner énfasis en la gravedad del hecho, es de destacar la del carácter gratuito o sin móvil aparente de la muerte, y la brutal indiferencia frente a la suerte de la persona que, confiado en la actitud previa del acusado, pretendió una relación íntima y entregada, a lo que la Sala entiende que podría haberse añadido el carácter extraordinariamente violento de la agresión, pues aunque el hecho de haberse infligido ' no menos de 49 puñaladas' no tenga por qué integrar necesariamente la circunstancia de ensañamiento (que comportaría una pena de entre 20 a 25 años, al añadirse a la alevosía), sí debe, desde luego, ser tenido en cuenta para valorar la gravedad del hecho a efectos de imposición de la pena. Lo que justifica ir más allá de la mitad inferior de la pena, sin acercarse al máximo, habida cuenta del trastorno de personalidad padecido por el acusado.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Cuarto .- No se aprecian razones para una condena al pago de las costas causadas en la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoíntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Victorino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera), en causa seguida por delito de asesinato, debe confirmar y confirma la referida resolución impugnada en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.