Sentencia Penal Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 54/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo 54/2013- P.A

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ARGANDA DEL REY

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2/2011

SENTENCIA Nº 23/2014

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En MADRID, a cinco de marzo de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número , procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 7 de ARGANDA DEL REY y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de apropiación indebida contra Verónica con DNI número NUM000 nacido el NUM001 /1980 en Madrid hija de Apolonio y de Berta ; en libertad por esta causa, estando representada por el Procurador D Carlos Guadalix Hidalgo y defendida por el Letrado D. Juan Duran Fuentes, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Ángeles Castro y como acusación particular GEORGES RECH IBÉRICA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Magdalena Diz Fernández y defendida por la Letrada Dña María Dolores Sánchez Duran y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.6 º y 74, ambos del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 4 años de prisión para Verónica , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, y costas.

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 250 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 6 años de prisión para Verónica , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, y costas. Solicita además, en concepto de responsabilidad civil que la acusada indemnice a GEORGES RECH IBÉRICA, S.A. en la suma de 131.636,02 euros en consecuencia del dinero sustraído y del dejado de percibir.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que Verónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó en el departamento de administración y contabilidad de la empresa Georges Rech Ibérica S.A.U. desde el 16 de junio de 2008 hasta el 1 de octubre de 2010 ocupándose de realizar las liquidaciones de gastos de viajes de personal, contabilización de facturas de acreedores y preparación de transferencias, aprovechando lo cual, en el transcurso de su relación laboral, y con la intención de enriquecerse económicamente de manera ilícita, fue realizando transferencias de la cuenta de la empresa en lugar de a quienes tenían que ser beneficiarios de las mismas, a cuatro cuentas corrientes de las que ella era titular, dos de la entidad La Caixa con números NUM002 y NUM003 y otras dos en ING con números NUM004 y NUM005 , ingresando de esta forma en las mismas un total de 131.636'02 euros.

Con posterioridad a su despido, Verónica devolvió a Georges Rech Ibérica S.A.U.la cantidad de 3920'6 euros al ser descubierta su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en relación con el 250.1.5º en la actual redacción del Código Penal y 74 del mismo Cuerpo Legal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autora, única, directa y material, Verónica al apropiarse indebidamente de un total de 131.636'02 euros, realizando sucesivas transferencias desde la cuenta de la empresa Georges Rech Ibérica SAU para la que trabajaba, en el departamento de administración y contabilidad a cuatro cuentas de las que ella era titular, en lugar de a las correspondientes a los reales beneficiarios de dichos importes.

La comisión por parte de la acusada del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por la declaración testifical del responsable de la entidad para la que la acusada trabajaba, Isidoro , y por la de Piedad , empleada también de la misma empresa y quien descubrió la conducta de la acusada, así como por la documental obrante en las actuaciones, habiéndose acogido la acusada a su derecho a no prestar declaración en el acto del juicio oral, como ya lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, desconociéndose por lo tanto su versión de los hechos.

En cuanto a los referidos testigos, Isidoro declara que la acusada trabajaba en el departamento de administración de la empresa y entre otras funciones hacía liquidaciones de gastos de viaje del personal, y preparaba remesas de transferencias que luego él firmaba desde las cuentas de la empresa, primero en el Banco de Sabadell y luego en el BBVA hacia las de las personas beneficiarias de dichas transferencias, que eran personas que trabajaban en la empresa y que viajaban constantemente.

El testigo explica que despidieron a Verónica por otras causas y sin haber descubierto estos hechos, pero cuando llegó la persona que la sustituyó descubrieron que la acusada incluía entre las transferencias que le daba al testigo para firmar algunas en las que había puesto en lugar de las cuentas de los reales destinatarios las suyas propias, sin que el testigo se pudiera percatar de lo que sucedía dado el volumen de trabajo que tenían, y sin que ello fuera tampoco detectado en las auditorías externas que se le practicaron a la empresa.

Isidoro afirma que hablaron con Verónica y que ésta les dijo que les iba a devolver todo pero que al final sólo devolvió el importe que había recibido de finiquito con lo que el total de la cantidad no devuelta es de 127.715,42 euros.

Por su parte Piedad expone que se incorporó a la empresa después de una baja por maternidad y excedencia en el departamento de administración en el que también había trabajado Verónica , y explica que un mes después de incorporarse se dio cuenta de lo que sucedía, porque primero recibió una llamada de un proveedor que afirmaba que se le adeudaba una factura que se le debía, pero que ella miró la documentación y el referido pago figuraba como realizado. Explica que entonces llamó al proveedor y le dijo el numero de cuenta donde se le había pagado, y éste le contestó que ese no era su numero de cuenta, por lo que se lo comentó a Isidoro , y llamaron a Verónica y ésta le dijo que había sido una confusión.

Sin embargo la testigo explica que tres o cuatro semanas después, Isidoro le pidió que le chequeara los gastos de los viajes de los empleados y ella comenzó por los correspondientes al mozo de almacén, comprobando que faltaban unos tickets sobre una transferencia que se le había hecho, y el empleado le dijo que esa no era su cuenta y que no había pasado ningún ticket en ese período. Entonces la testigo afirma que comprobó que la cuenta que como del empleado aparecía era la misma que en la transferencia del anterior proveedor que reclamaba el pago de la factura que constaba como pagado, por lo que se lo comento a Isidoro y este le dijo que sacara todas las transferencias por gastos de viaje, comprobando la testigo que esa cuenta se repetía en otras transferencias y que había otras cuentas, hasta un total de cuatro cuentas que tampoco se correspondían con las de los trabajadores de la empresa y a las que se habían hecho reiteradas transferencias desde 2008 de cantidades entre 800 y 1500 euros, algunas de las cuales se correspondían con gastos reales pero no habían sido realizadas a las cuentas de sus verdaderos destinatarios y en otras los gastos no eran verdaderos.

Consta a los folios 36 a 274 de las actuaciones las copias de todas las transferencias y documentación relativa a las mismas en las que aparecen como cuentas de destino aquéllas que se han especificado en los hechos probados, resultando acreditado que la titular de las mismas es Verónica por la información al respecto remitida al Juzgado de Instrucción por La Caixa, según obra al folio 316 del procedimiento y por ING Direct tal como aparece al folio 376 de la causa.

De todo lo anterior y en consecuencia, este Tribunal considera plenamente acreditado que efectivamente la acusada cometió los hechos y que por ello es autora del delito de apropiación indebida del que se le acusa.

En cuanto a la calificación de dicho delito como continuado, según la Jurisprudencia, recogida en sentencias como la de 17 de diciembre de 2008 , el mismo 'no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del art. 74 CP , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

En el presente caso los actos punibles se ejecutaron aprovechando la acusada la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía su puesto de trabajo en la empresa y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del C.P ., y además, y sin perjuicio de lo que después se dirá para la determinación de la pena, por la total cuantía de lo indebidamente apropiado, suma de las múltiples cantidades entre 800 y 1500 euros que la acusada transfirió a sus cuentas, y que asciende a un total de 131.636'02 euros, resulta de aplicación el art. 250 del C.P . al concurrir la actual circunstancia 5ª del mismo, equivalente a la anterior circunstancia 6ª de dicho precepto, al superar el importe de lo indebidamente apropiado la cantidad de 50.000 euros.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que aunque la defensa alega por vía de informe la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no sólo no especifica cuáles son los períodos de paralización indebida de la causa que entiende que se han producido, sino que del examen de las actuaciones se desprende que no han existido retrasos indebidos e injustificados en la tramitación de la causa. Sólo se produjeron suspensiones solicitadas por la defensa de la acusada por tener el Letrado de la misma otro señalamiento anterior en la fecha prevista para recibirle declaración y posteriormente por encontrarse enfermo el mismo, habiéndose desarrollado el resto de las actuaciones sin retrasos desproporcionados para la naturaleza de los hechos, por lo que no cabe entender que concurre tal atenuante.

Se trata como se ha dicho de un delito de apropiación indebida continuado y agravado por la cuantía total de la defraudación, suma de todos los múltiples importes transferidos por la acusada a sus cuentas, pero para la determinación de la pena hay que recordar la interpretación que la Sala 2ª del T.S. hace de la consideración del delito continuado y de la aplicación del art. 74 del C.P . en supuestos como éste, en el que la cantidad total defraudada o en este caso indebidamente apropiada, se ha tenido en cuenta para calificar los hechos de acuerdo con el art. 250 del C.P . por entender concurrente la circunstancia 5ª del art. 250 del C.P ..

Así en la citada sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 17 de diciembre de 2008 se admite que no se vulnera el principio 'non bis in idem por existir compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, hoy recogida en el número 5 de dicho precepto, aún en supuestos como en éste en el que las distintas cantidades individualmente consideradas son insuficientes para la figura agravada del art. 250 del C.P . que se forma con la suma de todas ellas. Se recuerda sin embargo que el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado, de lo que se concluye que 'Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente.

Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión'.

En aplicación de lo anterior, hay que tener en cuenta que en el presente supuesto habiéndose sumado todas las cantidades de las que la acusada se ha apropiado indebidamente para apreciar la circunstancia 5ª del art. 250 del C.P . lo que conlleva la imposición de la pena que este precepto establece, no procede la aplicación del art. 74.1 del C.P . a efectos penológicos.

De esta forma y dado que cabe recorrer todo la horquilla penológica que se establece en el art. 250 tanto en relación con la pena de prisión como con la de multa, y habida cuenta de que, como reconoce el testigo, la acusada no negó haber cometido los hechos, como tampoco lo ha efectuado en ningún momento durante la tramitación de la presente causa, así como que abonó la cantidad de 3920'6 euros que había recibido como finiquito, y teniendo en cuenta que carece de antecedentes penales, y que el importe total de lo apropiado resulta de la suma de múltiples cantidades durante un dilatado periodo de tiempo, este Tribunal entiende que procede imponer a Verónica la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , y en su virtud Verónica deberá indemnizar a Georges Rech Ibérica SAU en la cantidad de 127.715,42 euros resultante de descontar de la de 131.636'02 euros a la que asciende la apropiación indebida, la de 3920'6 euros que ha abonado la acusada.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente caso se le imponen a la acusada incluídas las de la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Verónica como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en relación con el art. 250.1.5 ª y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SIETE MESES DEMULTAcon una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Georges Rech Ibérica SAU en la cantidad de 127.715,42 euros, la cual desde la fecha de esta sentencia devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.