Sentencia Penal Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 69/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/000785

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0000785

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 69/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 89/2011

Contra / Noren aurka: Cecilio y Gabino

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERRERO PEREIRA y MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO

Abogado/a / Abokatua: DANIEL ALEJANDRO GARDNER GONZALO y CRISTINA RUIZ DIEZ

Acusación particular / Akusazio partikularra : Erica y Millán

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: ENCARNACION RODRIGUEZ SALCEDO

SENTENCIA Nº 23/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 89/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, en la que figura como acusado Cecilio , con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Begoña Ferrero Pereira y defendido por el Letrado Alejandro Gardner Gonzalo, y como coacusado Gabino , declarado en rebeldía por esta Sección en auto de fecha dos de diciembre de 2012 , en el que han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Olivia Lozano Pastor, en representación de la acción pública y como acusación particular Millán y Erica representados por la Procuradora Concepción Imaz Nuere y la letrada Encarnación Rodríguez Salcedo.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia presentada por la Procuradora Concepción Imaz Nuere en nombre y representación de Millán y Erica , se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 89/11, en el que fueron acusados Cecilio y Gabino , este último declarado en rebeldía por auto dictada por esta Sala de fecha dos de diciembre de 2012; remitidos a esta Sección 1 ª de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 19 de octubre de 2012 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral el día 29 de enero de 2014 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.1 y 4 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Cecilio de acuerdo con los artículos 27 y 28 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de de 15 meses con una cuota diaria de 12 euros con aplicación en lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y abono de las costas procesales.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicita que Cecilio , administrador único de la empresa PROYECTADOS JIMÉNEZ IRIGOYEN S.L, indemnice a los perjudicados en la cantidad de 3.045 euros y que indemnice conjunta y solidariamente y en partes iguales junto con Gabino por ser ambos socios de la empresa CONSTRUCCIONES BIOCLIMÁTICAS DEL NORTE S.L. en la cantidad de 61.627,57 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular en el juicio oral modificó las conclusiones elevándolas a definitivas calificando los hechos de un delito de estafa o un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal y un delito de estafa procesal previsto en el artículo 250.1.7º del CP , siendo responsable en concepto de autor de los delitos Cecilio , y solicitando se imponga al acusado la pena de seis años de prisión con multa de 12 meses a razón de 100 euros día por el delito de estafa, por el delito de apropiaciín indebida la misma pena con restitución de lo apropiado en la cantidad de 3.045 y 61.627,57 euros, y por el delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º cinco años de prisión y multa de 12 meses a razón de 100 euros al mes, asi como la penas accesorias y abono de las costas procesales.

CUARTO.-Por la defensa del acusado Cecilio en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, señaló que los hechos no son constitutivos de delito, por lo que no procede la imposición de pena alguna, solicitando su libre absolución.

PRIMERO.-En el otoño del año 2008 Millán y su esposa Erica contactaron con Cecilio . Tras mantener diversos contactos con él y también a veces con Gabino , socio del SR. Cecilio , acordaron que el Sr. Cecilio se encargaría de la construcción de una vivienda unifamiliar en una parcela propiedad del matrimonio anteriormente citado, sita en la localidad de Nava de Ordunte (Burgos).

Las obras comenzaron a ser ejecutadas por las mercantiles PROYECTADOS JIMENEZ IRIGOYEN S.L. (cuyo administrador único es Cecilio ) y CONSTRUCCIONES BIOCLIMATICAS DEL NORTE S.L. (siendo únicos socios de la misma Cecilio y Gabino ).

No existía un contrato escrito sobre el modo de pago. El matrimonio entregaba dinero a Cecilio y a Gabino cuando ellos se lo requerían y se solía entregar por adelantado, alegando el Sr. Cecilio que era necesario hacerlo así, puesto que como no les conocían en la zona, necesitaban pagar todo por adelantado.

El día 19 de septiembre de 2009 dichas mercantiles abandonaron las obras sin finalizarlas, existiendo numerosos defectos de construcción. El día 4 de septiembre de 2009 se había celebrado una reunión entre el Sr. Cecilio y el matrimonio en la que éstos le entregaron al Sr. Cecilio copias de los documentos que acreditaban la totalidad de los pagos efectuados hasta entonces. El Sr. Cecilio reconoció que faltaba dinero y adujo que el Sr. Gabino se había quedado con el mismo.

En sentencia firme de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo se falló que el matrimonio había entregado a las mercantiles representadas por el Sr. Cecilio y el Sr. Gabino la suma de 186.320 euros, habiéndose empleado en la obra 121.648 euros, resultando por tanto un saldo a favor del matrimonio de 64.672 euros.

Dicha suma de 64.672 fue entregada al Sr. Cecilio y al Sr. Gabino y no se empleó en la construcción de la vivienda, finalidad para la que fue entregada, no habiendo sido devuelta al matrimonio anteriormente citado y quedando incorporada al patrimonio de los Sres. Cecilio y Gabino .

SEGUNDO. Cecilio es español, mayor de edad y carece de antecedentes penales. Gabino es español, mayor de edad, carece de antecedentes penales y está declarado en rebeldía.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida ( arts. 250.1.5 del Código Penal ).

A la anterior conclusión se llega fundamentalmente por la testifical de Millán y su esposa Erica , perjudicados de la causa, y la prueba documental obrante en la causa. Dichos testigos manifestaron en el acto del juicio que contactan con el Sr. Cecilio al objeto de que procediera el denunciado a construir una casa en terrenos propiedad de dichos testigos, en la localidad de NAVA DE ORDUNTE, provincia de Burgos. Así, los querellantes contrataron con el Sr. Cecilio la construcción de la vivienda. Las sociedades PROYECTADOS JIMENEZ OIRIGOYEN S.L. y CONSTRUCCIONES BIOCLIMATICAS DEL NORTE S.L. se encargaron de la ejecución de la obra. El acusado Sr. Cecilio era socio único de la primera de las mercantiles y de la segunda era socio de la misma junto con Gabino , actualmente en paradero desconocido y declarado en rebeldía.

Al comienzo y durante la ejecución de las obras los querellantes entregaron al Sr. Cecilio y al Sr. Gabino un total de 186.320,80 euros y que, como quedó acreditado en los procedimientos civiles, sólo 121.648 euros se emplearon en dicha obra, resultando por tanto a favor del matrimonio la suma de 64.672 euros. Los pagos se hacían a través de transferencia bancaria o bien se entregaban en mano al Sr. Gabino , el cual entregaba un recibo de la entrega de dichas cantidades. Dijo el testigo Sr. Millán que al comienzo sólo trataron con el Sr. Cecilio y que justo cuando iban a empezar las obras apareció el Sr. Gabino y que era con éste último con el que trataban todos los temas económicos de la obra. Pero añadieron que el Sr. Cecilio también era conocedor de las cantidades que se entregaban, incluidas las entregas en metálico, ya que, si bien dichas entregas no se hacían en su presencia, ellos posteriormente se lo comentaban.

El acusado Sr. Cecilio y su defensa admiten, y no ponen en duda a la vista de las sentencias recaídas en los procedimientos civiles, que los testigos hicieron entregas de las cantidades que manifiestan, pero afirma que él desconocía los pagos que se iban haciendo, especialmente los pagos en metálico, ya que era el Sr. Gabino el que se encargaba de todos los temas económicos. La tesis de la defensa es que es el Sr. Gabino quien desapareció con el dinero que no se empleó en las obras y el Sr. Cecilio fue, al mismo tiempo, víctima de un engaño por parte del Sr. Gabino .

Visto lo anterior, no existe duda alguna de que 64.672 euros entregados por los querellantes de más no han sido utilizados para el destino para el que fueron entregados, siendo desconocido su destino final. Las acusaciones sostienen que fueron tanto el Sr. Cecilio como el Sr. Gabino quienes se apropiaron del dinero y actuando de común acuerdo. Por su parte el Sr. Cecilio y su defensa manifiestan que fue sólo el Sr. Gabino el que se apropió indebidamente de la suma de 64.672 euros.

Los querellantes manifiestan que el querellado no desconocía lo que ocurría con las entregas de dinero. Así el propio querellado el 19 de marzo de 2009 envió un email a los querellantes en el que se acompañaba un documento en el que ya se reconocía haberse pagado hasta la fecha 24.220 euros y que existía un saldo a favor de los querellantes de 3.045 euros. Además las entregas en metálico efectuadas el 24 de marzo de 2009, 8 de abril de 2009 y 29 de abril de 2009 (folios 90, 91 y 92) y que hacen un total de 66.500 euros, fueron comunicadas al Sr. Cecilio , aunque es cierto que quien recogía el dinero y firmaba los recibís era el Sr. Gabino . Afirman los querellantes que el acusado Sr. Cecilio acudía regularmente a la obra y le iban comunicando los pagos que iban realizando.

El Sr. Cecilio afirma que el email anterior, si bien fue enviado desde su cuenta de correo electrónico, no lo envió él. Afirma que tuvo que ser su socio Sr. Gabino quien conocía las claves del Sr. Cecilio , quien envió el correo y la documentación, suplantando su identidad. De esta afirmación no existe acreditación alguna. El correo se envía desde su cuenta y es firmado por el Sr. Cecilio , sin que exista nada en la causa que permita dudar de la autenticidad del envío. No existen datos para pensar que fuera el Sr. Gabino quien enviara dicha documentación.

Respecto de las entregas en metálico, contamos con la declaración de los querellantes, quienes afirman haber ido comentando las entregas al Sr. Cecilio y que la última reunión que mantuvieron con él el 4 de septiembre de 2009, en la que se le entregó documentación, el mismo reconoció que era evidente que faltaba dinero, alegando que se lo había llevado el Sr. Gabino . El acusado presenta una serie de documentación con la que pretende acreditar que él iba poco por la obra y que el Sr. Gabino le engañó. Así, junto con su escrito de defensa, acompañó unas facturas, contratos, etc. que acreditan que también estaba haciendo obras en otras partes de España, como Soria y Toledo. No se niega lo anterior pero no acreditan que dichas obras, que parecen de menor envergadura, impidieran al Sr. Cecilio acudir regularmente a la obra sita en Burgos. También acompaña una serie de emails, supuestamente entre el Sr. Cecilio y Sr. Gabino , QUE acreditarían que el Sr. Gabino fue quien accedió a las contraseñas de su correo electrónico y que fue quien se llevó el dinero. La cuestión es que desconocemos si el contenido de dichos emails se ajusta a la realidad y si Gabino escribió los correos que se dice que escribió. Es cierto que podría deducirse de dichos correos que quizás el Sr. Cecilio no fuera partícipe del delito del que viene siendo acusado, pero no existen datos en la causa para confirmar lo escrito. El Sr. Gabino ha desaparecido y es perfectamente posible que los documentos estén redactados con un fin exculpatorio, pero que nos e ajusta a la realidad. De hecho, el comportamiento posterior del Sr. Cecilio parece contradecir lo manifestado en los correos electrónicos.

No podemos olvidar que poco después de abandonar la obra, el Sr. Cecilio interpuso una demanda a los ahora querellantes en reclamación de casi 100.000 euros, que supuestamente no habían sido abonados por los querellantes. En los correos se habla de 'asumir responsabilidades y ser unos señores', pero ciertamente su comportamiento posterior con la interposición de dicha demanda demuestra lo contrario, cuando ya conocía el Sr. Cecilio la existencia de numerosos impagos a diversos gremios porque así se lo habían manifestado ya los querellantes y se deduce del contenido de los correos que aporta. Los correos son lo suficientemente vagos e imprecisos como para dudar de su veracidad.

Por otra parte tampoco se entiende la actitud del Sr. Cecilio respecto de su socio. Cuando conoce, según él, que ha sido engañado por Gabino , la única medida que adopta es la de removerle de su cargo de administrador solidario a Gabino de la sociedad CONSTRUCCIONES BIOCLIMATICAS DEL NORTE, S.L. No sólo no efectúa ningún tipo de reclamación extrajudicial o judicial al Sr. Gabino , sino que además sigue trabajando con él en otra obra en la provincia de Zaragoza. El Sr. Cecilio no aportó ninguna explicación convincente sobre este proceder. El Sr. Gabino 'se lleva' 64.672 euros y el Sr. Cecilio no hace nada al respecto. También presenta con su escrito de defensa un acta de manifestaciones ante un notario, de fecha 27 de febrero de 2012, de Zaragoza con el que acreditaría que el Sr. Gabino también se llevó dinero de la obra que hicieron en Zaragoza. Aparte de que no se justifica por qué no se llamó como testigo al otorgante de dicha acta, por lo que dicha acta carece de valor probatorio, lo único que podría acreditar es que el SR. Gabino pudo haber cometido otro acto delictivo en Zaragoza, pero ninguna relación tiene eso con lo aquí enjuiciado.

La defensa también alegó que en el juicio ordinario 548/10 que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia de Villarcayo, el querellante Sr. Millán manifestó que quien se llevó el dinero fue el Sr. Gabino . El letrado de la defensa aportó grabación del juicio y señaló que la parte 3 min 9.49 el Sr. Millán manifestó aquello. Examinada la grabación, lo que afirma la defensa no se corresponde con la realidad. Es cierto que dice el Sr. Millán que Gabino se lleva el dinero, pero en ningún momento excluye de la responsabilidad alguna al Sr. Cecilio y la contestación que da viene originada por el tipo de pregunta realizada.

Por todo ello y teniendo en cuenta la declaración testifical de Millán y Erica , y la prueba documental, consideramos acreditado que Cecilio y Gabino recibieron 186.320,80 euros de las víctimas para construir una vivienda, de los cuales sólo emplearon 100.000 en la construcción de la misma, sin que el resto del dinero fuera devuelto o entregado a su propietario a pesar de no seguir con la construcción de la vivienda. Todo ello hace que dichos hechos puedan ser incardinados en el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal .

SEGUNDO. La acusación particular mantuvo la calificación alternativa de estafa. La Sala, vistos los hechos probados de la sentencia estima que los hechos han de ser calificados como de apropiación indebida y no de estafa, ya que no existe prueba de que en el momento del contrato el Sr. Cecilio tuviera ya la firma intención de no realizar parte de la obra y cobrar de más.

TERCERO. Las acusaciones sostienen que ha de apreciarse la agravación prevista en el art. 250.1 del Código Penal . En él se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre viviendas.

Estima la Sala que en el presente caso no es posible aplicar dicha agravación, puesto que existen dificultades técnicas para aplicar dicha agravación en los delitos de apropiación indebida y por otra parte, al parecer, las víctimas ya eran propietarias de otra vivienda. Al respecto hemos de citar la STS 5150/2012 de 27 de junio que señala:

"Cuestión distinta es el sustento fáctico que ha dado pie a la Audiencia a apreciar la agravación prevista en el art. 250.1 del CP . En él se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre viviendas.

En principio, suscita no pocas dudas la posibilidad de que el delito de apropiación indebida admita esta agravación específica en supuestos como el presente. Si bien se mira, el delito imputado a Roberto nunca tuvo por objeto -'no recayó',según la terminología del CP- sobre una vivienda, sino sobre el dinero que debía ser destinado a esa vivienda. Así se ha recordado en algunos de los precedentes de esta Sala (cfr. STS 819/2006, 14 de julio ).

Pero al margen de la discutida aplicabilidad de este precepto, en la medida en que la sentencia de instancia hace referencia a pronunciamientos de esta Sala, hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )."

Si tenemos en cuenta la doctrina anterior, es cierto que el delito de apropiación indebida no recae sobre una vivienda sino sobre el dinero, aunque este dinero es cierto que está destinado a la construcción de una vivienda. Pero entendemos que, al menos en este caso, no se cumple el requisito del art. 250.1.1º, ya que el objeto de la apropiación era dinero y no la vivienda en sí. Por otra parte sí es cierto, por lo que manifestaron los testigos ¿ víctimas, que el objeto de la vivienda iba a ser de vivienda habitual. Pero también manifestaron tener en propiedad otra vivienda que, al parecer, iban a donar a alguno de sus hijos. La cuestión es que también es dudoso por tanto la posibilidad de aplicar esta agravación, ya que existe otra vivienda y no consta que tuviera que ser vendida o gravada de algún modo para poder construir la vivienda sita en la provincia de Burgos.

Por todo ello la Sala considera que no es de aplicación dicha agravación.

CUARTO. Por otra parte no hay duda de que es aplicable la agravación prevista en el art. 250.1.5º del Código Penal , ya que el valor de lo apropiado supera los 50.000 euros. Redacción más favorable al acusado, puesto que la redacción vigente anterior a la reforma de la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio, y que era la vigente en el momento de ocurrir los hechos, si bien no establecía una cantidad determinada, jurisprudencialmente se venía entendiendo la de 30.000 euros.

QUINTO. La acusación particular entiende que la actuación del acusado relativa a la interposición de una demanda civil en reclamación de cantidades contra Millán y Erica suponía una estafa procesal prevista en el art. 250.1.7º del Código Penal , ya que el acusado y el Sr. Gabino habían facilitado conscientemente una información totalmente falsa en dicha demanda, al objeto de engañar al juez y así obtener una sentencia favorable a sus intereses.

Respecto del delito de estafa procesal y su interpretación jurisprudencial citamos la STS 1181/2012 de 15 de febrero , que analiza de manera detallada los requisitos exigidos para la concurrencia del delito antes mencionado:

"En relación a la estafa procesal hemos recordado en STS 1.100/2011, de 27-11 , y 72/2010, de 9-2 , que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero.Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que 'no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima', STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 , concluyendo esta última que 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón'.

Pero cabe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: 'postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la 'ficta confessio' porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias', ya que 'el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada'.

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11- 2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que 'cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error'.

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fín, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12 , se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestado, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que'...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido' (de estafa procesal), añadiendo que: 'la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ '."

Hay que tener en cuenta también que la estafa procesal fue modificada en la reforma del Código Penal efectuada en la Ley Orgánica 5/2010. La redacción actual, y que no estaba en vigor en el momento de los hechos, dice:

'Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'

Entiende el Tribunal Supremo en su sentencia STS 1933/2013 de 10 de abril que la nueva redacción es más favorable al acusado y será por tanto esta nueva redacción la que habrá que tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar los hechos. Así dicha sentencia dice:

"Sí acompaña la razón al recurrente en un punto. Era acertado el encaje de los hechos en el subtipo agravado del art. 250.1.2º CP si se atiende a la fecha de su comisión. Pero la reforma de 2010 ha variado esa perspectiva. El art. 250.1.2º hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', una fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio. Antes era más holgado y abierto: se dibujaban sus linderos con trazos gruesos. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con unnomenpropio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa-'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal analógo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o deun tercero',Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa."

Es cierto que en la demanda interpuesta se omite información relevante para la justa resolución del caso, como es el ocultar las cantidades realmente percibidas por parte de los perjudicados. El Sr. Cecilio tenía, por lo que hemos dicho anteriormente, perfecto conocimiento de las cantidades que se habían entregado y oculta en su demanda la existencia de pagos en metálico. Como hemos dicho antes, está acreditado que el Sr. Cecilio conocía esos pagos y que incluso los denunciantes le entregaron fotocopia de los recibos firmados por el Sr. Gabino en la última reunión que tuvieron. Entiende la Sala que existe en este caso una maquinación típica en la que el acusado a través de la falta de presentación de documentos manipula la prueba al no presentar prueba que desvirtuaría sus pretensiones. Esta omisión fundamenta sus pretensiones. Al mismo tiempo el acusado y el Sr. Gabino confeccionan un documento que no se ajusta a la realidad y con contenido falso que sería el documento nº 21 de la demanda en la que no se hacen constar las cantidades recibidas en metálico, haciéndose constar las recibidas anteriormente a través de transferencia bancaria. Si, por cualquier causa los demandados no hubieran podido presentar los recibos originales, no cabe duda de que la omisión podría haber causado un error en el Juez con el consiguiente perjuicio económico para los demandados.

Por todo ello, estima la Sala que concurren los requisitos previstos en el art. 250.1.7º del Código Penal y por tanto procede la condena del acusado por este delito, aunque en grado de tentativa, ya que no se llegó a producir el error, puesto que la sentencia fue desfavorable a los intereses del Sr. Cecilio .

SEXTO. En cuanto a pena a imponer, decir que por el delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 de Código Penal en relación al art. 250.1.5º, las penas a imponer son de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses. La Sala estima que la acción del acusado merece una pena superior al mínimo legal. Hay que tener en cuenta que si bien por razones técnicas y otras no es de aplicación la agravación prevista en el art. 250.1.1º, no podemos olvidar que la vivienda iba a ser destinada como primera vivienda y que a los denunciantes la conducta del acusado ha producido un estado de ánimo que puede calificarse como de angustioso y perfectamente lógico y comprensible. Por todo ello, estima la Sala que la pena de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses es adecuada.

Visto que el Sr. Cecilio , de acuerdo con sus propias manifestaciones, sigue trabajando en la construcción y la documentación presentada en el acto del juicio, se fija una cuota diaria de 12 euros.

La pena prevista para la estafa procesal es asimismo de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al haber sido cometido el delito en grado de tentativa, la pena se rebaja en un grado y no concurriendo circunstancias especiales procede imponer la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses.

El art. 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el acto del juicio la acusación particular fijó los daños en 64.672 euros, de acuerdo con lo fijado en la sentencia civil, correspondientes a las cantidades que fueron apropiadas por el Sr. Cecilio y su socio, por lo que se condena al Sr. Cecilio a su pago.

SÉPTIMO. Se imponen las costas del proceso al Sr. Cecilio incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que condenamos a Cecilio como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil abonará a Millán y Erica la cantidad de 64.672 euros, con aplicación de intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que condenamos a Cecilio como autor de un delito de estafa procesal en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le condenamos al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.