Sentencia Penal Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1903/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 23/2015

Rollo n.º 1903/2014

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 88/13

Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla

Magistrados:Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

M. delo Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 18 de marzo de 2015

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. D. Víctor Domíguez

2.- La acusación particular ejercida a nombre de 'Spain Photovoltaic SL, representada por la procuradora D.ª Belén Aranda López y defendida por el letrado D. José Francisco Alcalde Calvo.

3.- El acusado, D. Carlos María ,nacido el NUM000 /1969 en Ingolstadt (Alemania) hijo de Alejo y Nicolasa con DNI NUM001 , en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, representado por el procurador D. ManuelJ. Onrubia Baturone y defendido por el letrado D.Jesús Coca Moreno.

4.- La acusada. D.ª Violeta , nacida el NUM002 /1967 en Sevilla, hija de Eduardo y Carina , con DNI NUM003 , en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora D.ª Inmaculada Pastor González y defendida por el letrado D. Ildefonso Romero Sánchez.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 23 y 24 de junio de 2014.

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación al artículo 390.1.3 del CP en concurso ideal-medial con un delito intentado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.2 y 6 , 16 y 62 del CP en su redacción a la reforma operada por la LO 5/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos de los que eran responsables en concepto de autores los acusados para los que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las penas de un año y diez meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia del artículo 53 del CP po el delito de falsedad y ocho meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco meses de multa con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 del CP por la estafa intentada. Costas por mitad.

Cuarto.-La acusación particular formuló conclusiones definitivas, calificando los hechos como: constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación al artículo 250.1.6 (en la redacciòn vigente a la fecha de los hechos) ó 249 del CP y como autores de un delito de falsedad de los artículos 395 ó 396 del CP (alternativamente como un delito de estafa procesal tal y como calificó el Ministerio Fiscal) de los que eran autores los acusados para los que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas por el primero de ellos las penas de: por el primero de los mencionados de cinco años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de cien euros a cada uno con la responsabilidad personal subsidiaria de 134 caso de impago más las accesorias; por el segundo a cada uno de ellos las penas de dieciocho meses de prisión (o alernativamente las del M.ª Fiscal de acogerse su calificación). Costas del juicio por mitad incluídas las de la acusaciòn particular y en concepto de responsabilidad civil la condena solidaria de ambos acusados a la suma de 172.346 €

Quinto.-La defensa de los acusados formularon conclusiones definitivas, solicitando en ambos casos la absolución.

Primero.- Desde su constitución el 15/06/2006, y hasta su cese el 17/06/2009, la acusada, D.ª Violeta fue además de socia, administradora única de la entidad 'LIDER ENERGY SUN SL' (en adelante 'LES SL'), en la que tuvo desde el comienzo de su actividad, amplios poderes de gestión y administración el acusado D. Carlos María , quien pasaría al cese de aquella, a ser el administrador único.

El día 18/06/2008, D. Carlos María en nombre y representación de 'LES SL', y D. Maximino , en nombre y representación de 'SPAIN PHOTOVOLTAIC SL' (en adelante 'SPV SL') suscribieron un contrato de compraventa de una serie de modulos fotovoltáicos (fabricados en China) que la primera habría de sumnistrar a la segunda por un precio pactado de 1.174.486'95 €, mercancía que habría de ser entregada entre los días 21 a 25 de julio de ese año 2008, a lo más tardar, el 5/08/2008.

En cumplimiento de lo estipulado, 'SPV SL' transfirió el 20/06/2008 desde una cuenta de su titularidad a la cuenta de la entidad Caja Duero de 'LES SL', la suma de 352.346'09 €, correspondiente al 30% del precio total pactado por la compra.

De la suma percibida por 'LES SL', ésta solo transfirió a la empresa china encargada de la fabricación de los módulos, 'Eopply New Energy Technology Co.ltd.' (en adelante Eopply) el importe de 193.507'79 € el 24/06/2008.

Eopply rehusó el dinero remitido que fue devuelto a la entidad Caja Duero el día 3/07/2008.

Sabiendo por la propia Sra. Violeta de la imposibilidad de cumplimiento del contrato en plazo, 'SPV SL' instó en diversas ocasiones a que le devolviesen lo entregado, tanto a uno como a otro acusado, consiguiendo que con fecha 22/07/2008 por parte de 'LES SL' se les transfiriese 180.000 €.

El resto del dinero que entregaron para la operación, nunca fue devuelto.

Tanto D.ª Violeta , como D. Carlos María (pues ambos habían intervenido en la operación siquiera en distintas fases) se excusaron frente a su acreedora que les reclamaba el dinero, en que 'Eopply' (la fabricante china) no había devuelto la suma que les enviaron, siendo la realidad que dicha suma se destinó por los acusados a otros menesteres ajenos a esta operación, teniendo los dos, indistintamente, posibilidad de operar con las cuentas de la entidad Caja Duero.

Segundo.-Interpuesta demanda en reclamación de cantidad por parte de 'SPV SL' frente a LES SL' por los 172.346'09 € que faltaban por devolver, fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla (autos 1081/2010).

El entonces Administrador único y gerente de la sociedad, el acusado D. Carlos María , entregó a su abogado para adjuntar con su escrito de contestación a la demanda, un contrato de distribución supuestamente firmado por D.ª Violeta y la entidad OP POWER de fecha 20/03/2008, contrato en la que la citada empresa (representante oficial de la sociedad china 'Eopply') concedía la distribución de los productos de aquella a 'LES SL', contrato que no era veraz y en el que sustentó la demandada parte de sus alegatos jurídicos en solicitud de la desestimación.

A la fecha de estos hechos, la acusada ya había vendido sus participaciones sociales en escritura pública de fecha 28/07/2009 a D. Carlos María y a D. Carlos María , y había cesado como administradora, no constando que supiese y consintiese la presentación del citado contrato de distribución en el procedimiento a cuya vista, celebrada el 17/05/2011, solo compareció el Sr. Carlos María .

El Sr. Magistrado se apercibió de lo inveraz del documento dictando sentencia estimatoria de la demanda el 24/06/2011.

Fundamentos

Primero.- los hechos que declaramos probados tras las pruebas practicadas son constitutivos, por lo que se refiere al epígrafe primero de relato anterior, de un delito de apropiación indebidad de los artículos 252 en relación al 250.5 del CP , del que consideramos responsables en concepto de autores ( artículos 27 y 28 del CP ) a D. Carlos María y a D.ª Violeta , y por lo que se refiere a los hechos narrados en el segundo de los epígrafes, como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 y 3 del CP , del que es responsable en concepto de autor D. Carlos María .

Sustentamos dicha convicción en el resultado de ponderar las pruebas que se practicaron en el acto de la vista y que consistieron en las declaraciones de los enjuiciados D. Carlos María y D.ª Violeta ; de los testigos D. Joaquín , administrador de OPI Power (supuesta interviniente en el contrato falso); D. Maximino administrador solidario de 'SPV SL'; de D. Serafin , director comercial de SPV SL en la fecha de los hechos; de D. Pedro Miguel , proveedor de LES SL; D. Arsenio ; D. Eliseo y D.ª Bárbara empleados de LES SL, y de D. Hernan , abogado en algunos asuntos de la entidad LES SL que intervino en el procedimiento civil del Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla en el que se aporto el contrato cuestionado.

Estas declaraciones puestas en relación con las que ya obraban en autos de los interviniente y con el resto de la documentales llevan a las conclusiones antes mencionadas.

Segundo.-En orden al primero de los delitos que es objeto de acusación, el de apropiación indebida, partimos de un hecho tan incontestable como reconocido por los acusados, y es que 'LES SL' debe a 'SPV SL' la suma de 172.346'09 € el resto de la suma no devuelta de la que se le transfirió para la compra de los módulos fotovoltaícos en virtud del contrato suscrito y luego resuelto.

Es ésta una cuestión que queda suficientemente zanjada con las declaraciones de los acusados, con el propio reconocimiento de deuda que obra en autos (folio 50 del que el acusado no reconoció y reconoció su firma en una de sus ambiguas y contradictorias declaraciones en el juicio); con las manifestaciones de D. Maximino y de D. Serafin , con la misma sentencia del Juzgado Civil que dejó constancia de su realidad (folios 98 a 104) y con la abundante documentación bancaria obrante en autos a solicitud de las partes y la que la misma denunciante presentó.

Pero los hechos no se limitan en el caso de autos a ser ésto, es decir, una mera deuda civil reconocida en una sentencia.

Estimamos que se dan los presupuestos que permitirían incardinar la conducta de los enjuiciado en un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, modalidad a la que se han referido múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, entre las últimas (con citas varias anteriores), la n.º 87/2015 de 11 de febrero que recoge las siguientes consideraciones:

'Y en eso consiste precisamente el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción de fondosdel art. 252 del CP . Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala. Decíamos en las SSTS 90/2014, 4 de febrero y 677/2013, 18 de julio -con referencia expresa a las SSTS 547/2010, 2 de junio ; 47/2009, 27 de enero ; 625/2009, 16 de junio ; y 732/2009, 7 de julio -, que '... en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. (...) En el segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto '.

Centrándonos en el segundo de los supuestos, que es el que motiva nuestra atención, razona esta Sala que '... dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido' .

En el supuesto de autos, es evidente que la administradora y el gerente de la entidad LES SL dieron un destino distinto al dinero que la empresa SPV SL les entregó como parte de la suma total a abonar por la compra de determinadas unidades de módulos fotovoltaicos a la empresa china.

Desde las cuentas de 'LES SL' solo se transfirió a Eopply la cantidad de 193.016'25 € de los 352.346'09 € que recibió de SPV SL (documentación de la cuenta de Caja Duero unido al rollo de esta Sección).

Nadie ha sabido, o querido, explicar el porqué de la transferencia incompleta a la empresa fabricante. Más aún, es que resulta imposible tener certeza absoluta de si se llegaron a realizar realmente gestiones en firme con dicha empresa sobre esta concreta operación. Ello se dice porque 'Eopply', nada más recibir la suma, la rehusó, y lo que aparece junto con los documentos que inician las actuaciones penales es que la empresa china negó haber realizado ningún convenio con 'LES SL' sobre la adquisición de módulos antes de recibir el dinero, (folios 117, 118), con lo que el grado en que quedaron las posibles negociaciones que realizara la Sra. Violeta , (quien reconoció ser quien se ocupó del contrato con la empresa asiática o con la persona que a su vez gestionaba con aquella -en juicio aludió en diversas ocasiones a un señor de apellido Jesús Ángel -) quedó sin concretar.

Lo cierto es que las defensas de los acusados han ido dirigidas a hacer recaer la responsabilidad de los hechos en el contrario.

Pero resulta inevitable tras examinar las actuaciones, haber celebrado el juicio, y reexaminar la grabación de las sesiones de la vista, llegar a otra conclusión que no sea la de la responsabilidad compartida de ambos en los sucesos.

Ni el Sr. Carlos María era 'el chico de los recados' como llegó a referir en la instrucción, ni la Sra. Violeta administradora meramente nominal de la empresa.

D.ª Violeta tenía disponibilidad de las cuentas bancarias; conocía el mercado de la energía fotovoltaica; gestionaba y participaba activamente en los contrato. Ella se entendió en principio con 'SPV SL' y fue ella quien tuvo conocimiento inmediato de la imposibilidad de cumplir en los plazos previstos y comunicó a la denunciante tal extremo. Pero también participó en la farsa de excusarse ante SPV SL de la imposibilidad de devolver la totalidad lo recibido porque la empresa china no lo había hecho, y llegó un momento en que ante la insistencia de 'SPV SL' en conseguir el cobro, derivó la gestión del asunto del impago a D. Carlos María .

A la fecha en que estos hechos ocurren, entre los acusados se entremezclan cuestiones profesionales con cuestiones personales (pues mantenían una relación de pareja) lo que hace que ese supuesto desconocimiento de la situación financiera de la empresa sea aún menos creíble.

Al preguntarles a ambos por el destino de la cantidad que no se devolvió, ambos aluden a gastos efectuados por la contraparte en propio beneficio.

Según D.ª Violeta , el Sr. Carlos María realizó compras suntuosas (coches de altísima gama, alguna moto) y acometió reformas para hacerse un gran despacho.

Por su parte el Sr. Carlos María asegura que los dos talones de fechas 22/07/2008 por importe de 55.178'70 en favor de UDANOVA (unidas sus reseñas antes del acta de la primera sesión de juicio en el rollo de sala), correspondían al pago de un préstamo personal de la Sra. Violeta para que no perdiera su casa (D.ª Violeta especifió que dicho préstamo se pidió por ella y puso como garantía su vivienda, pero para obtener dinero con el financiar la empresa).

Sea como fuere, lo cierto es que ni a la cantidad entregada por 'SPV SL' se le dio el destino pactado, ni se devolvió integramente lo recibido que se gastó en otros menesteres.

Las testificales que la defensa de la Sra. Violeta presentó para acreditar el papel secundario, de mera partícipe en hechos o de falta de capacidad de decisión, en absoluto resultan definitivos. Son de personas que fueron proveedora de la entidad, como D. Pedro Miguel , de 'Ingeniera Solar Innova SL', que tuvo relaciones comerciales desde 2008, y que confirmó que trabajó con 'LES SL' y que contactaba para el suministro con el Sr. Carlos María ( era uno de los muchos suministradores que podía contactar con el gerente), o se trata de D. Arsenio de 'Fotosolia Energy Solution SL' quien comenzó a tener algún contacto con la empresa en fecha tardía 2011 según dijo cuando ya la Sra. Violeta no ostentaba ningún cargo .

En cuanto a los empleados de 'LES SL' no son totalmente claros en sus manifiestaciones.

Para D. Eliseo , que entra en la empresa como jefe de personal contratado por Carlos María a principio de 2009 según expresó (en junio de 2009 ya se eleva a público el cese de la Sra. Violeta como administradora) quien dirigía la empresa era Carlos María , persona a la que acompañaba al abogado, gestionaba con los bancos,y desde cuyo ordenador controlaba la totalidad de la empresa mientras Violeta se dedicaba a tareas comerciales.

Por su parte, D. Bárbara que entró en LES SL' en febrero de 2008, encargada de la parte administrativa de la entidad, aunque mencionó que Violeta era comercial y Eliseo ( Zanagollas ) el gerente aseguró tener a ambos como jefes aunque dice que los pagos los tenía que autorizar el Sr. Carlos María que era quien llevaba el tema de Bancos.

La declaración del D. Hernan abogado que llevó la contestación a la demanda en el proceso civil de reclamación de cantidad tampoco ponía en evidencia que fuera exclusivamente el Sr. Carlos María quien dirigiera o controlara la empresa. Contactaba con uno u otro, hablaba con uno u otro según dijo. La empresa, dijo, eran los dos, Zanagollas y Violeta .

Los datos apuntan pues a la coautoría de ambos en el concreto delito de apropiación indebida y así se recogerá en el fallo de la resolución.

Tercero.- Los hechos que declaramos probados en el segundo de los epígrafes del relato de esta sentencia son constitutivo de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación al 390.1.3 del CP del que es responsable en concepto de autor única y exclusivamente D. Carlos María .

La falsedad del documento mercantil presentado por la demandada LES SL en el procedimiento civil 1081/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla queda fuera de duda.

Bastaba estar a las declaraciones del representante de la entidad 'OP POWER' en el acto del plenario ratificando lo que había sido su declaración sumarial (folio 247), para dejar zanjada la cuestión que, en parte, ya se puso de relieve en el mismo procedimiento del juzgado de Primera instancia.

Dicho contrato no podía ser real porque ' OP POWER SA' no se constituyó hasta el año 2009 ni empezó a operar hasta tal anualidad.

De dicha autoría se hace responsable exclusivamente a D. Carlos María por una doble razón. A la fecha en la que el contrato se adjunta con la contestación a la demanda (fecha de entrada en el Juzgado según sello 2/10/2009), D.ª Violeta no ostentaba ningún cargo en la empresa. Nunca ha reconocido la firma del contrato y en lo que se refiere al concreto procedimiento de referencia aunque D. Hernan no recordase exactamente los términos en que se produjo la preparación de la contestación, no podía dejar constancia de que Violeta se lo hubiera facilitado (tampoco exactamente Carlos María ). Pero fue el Sr. Carlos María quien compareció a la vista oral celebrada en el Juzgado civil el día 17/05/2011, vista en que por cierto, y en contra de lo afirmado en la contestación de la demanda, sostuvo en su declaración que 'Eopply' no le había devuelto el dinero. Siendo además de reseñar como la misma Sra. Violeta indicó que los contratos que se celebraban con la empresa china o sus representantes venían suscritos en todas las hojas, lo que no es el caso, y algo también elemental y es que ella que trataba con China conocía que el a la fecha del conrato falsificado.

Obviamente lo que se tiene en autos en una fotocopia, pero D. Hernan sostuvo en el plenario que a él se le entregaron originales para aportar junto con la contestación, dándose por hecho en consecuencia que no fue una mera fotocopia lo aportado a aquel juicio, extremo que tampoco el Sr. Magistrado mencionó en su sentencia.

No estimamos sin embargo que los hechos puedan ser considerados además un delito de estafa procesal tal y como el Ministerio Fiscal sostuvo y se adhirió la acusación particular.

La acusación pública consideraba que se daba un caso de estafa procesal intentada en la redacciòn del artículo 250.2.6 anterior a la LO 5/2010 (por la fecha de prestanación del documento), pero sobre la posibilidad de que una parte demandada pueda cometer tal tipo delictivo en la configuración que la estafa procesal tenía en la redacción vigente en aquella fecha existen dudas jurídicas, pues por su propia posición procesal dicha estafa procesal no iría encaminada a la obtención de ningún desplazamiento patrimonial para conseguir un lucro ilícito sino más bien al mantenimiento de un lucro indebido ya obtenido.

Sobre el particular, la reciente STS 5/2015 de 26 de enero con citas de precedentes anteriores señala lo que sigue:

'Otra solución se impone en relación a la estafa procesal en grado de tentativa en los términos que han sido apoyados por el Fiscal en su minucioso dictamen.

La STS 776/2013 de 13 de julio que es invocada en él sirve de referencia jurisprudencial.

Los hechos en la actualidad pudieran tener acomodo en el art. 250.1.7 CP . La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procoesal perfilando sus contornos. A partir de su entrada en vigor acoge casos como el presente. Se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril .

Hay que apresurarse, no obstante, a advertir que con esa línea preponderante convivían pronunciamientos que podrían conducir a conclusiones distintas.

La STS 35/2010, de 4 de febrero razonaba así: ' Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un proceso, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 ,tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo.

La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomenpropio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o deun tercero' .

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

No siendo aplicable retroactivamente tal norma por su carácter desfavorable -modifica la regulación anterior y no se limita a 'aclararla' por más que algunos precedentes jurisprudenciales pudiesen hacer pensar en ello- hay que proclamar la imposibilidad de subsunción en los anteriores arts. 248 y 250 CP aplicados por la Audiencia.'

Al supuesto presente le serían extrapolables las consideraciones vertidas en la anterior resolución de la que se deduce que dicha estafa, que nunca supuso el engaño al Juez al quedar cuestionado el documento desde la misma fase probatoria por prueba de la allí demandante y aquí acusación particular(se acusó de tentativa), no podría ser objeto sino de la comisión del ilícito falsario ya mencionado.

Cuarto.-No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de la Sra. Violeta se invocó la posible aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas que se estima no es de apreciación al no considerar concurran desde el inicio de las actuaciones penales hasta el momento de resolver dilaciones de especial relevancia (extraordinarias) aunque alguna haya, sin perjuicio de que al momento de fijar la pena se pueda tener tal dato en consideración.

Quinto.-Todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicio ( artículo 116 y siguientes de la LECR ).

En el supuesto de autos se estima que procede la condena al pago de los acusados de la suma de 172.346 €, condena que no supone una doble concesiòn en cuanto que en este procedimiento lo que se establece es la responsabilida personal, no de la entidad mercantil ya condenada en vía civil aunque obviamente el posibel cobro en aquella vía repercuta en lo que pueda ser la ejecución de ésta.

Sexto.-Imponemos las penas que ahora se dirán, teniendo en cuenta los preceptos mencionados, los artículos 61 y siguientes CP y las circunstancias concurrentes.

Por el delito de apropiación indebida en atención a la cantidad que lo fue (pero también a la fecha de los hechos) la de un año y seis meses de prisión, y ocho meses de multa con cuota de nueve euros (cuota más que proporcionada al tipo de ocupación profesional de los acusados).

Por el delito de falsedad en documento mercantil a Carlos María en la pena de nueve meses de prisión con al accesoria y ocho meses de multa con cuota diaria de 9 €.

Séptimo.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos a los acusado el pago de las costas que incluirán las de la acusación particular.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a D. Carlos María y a D.ª Violeta del delito de estafa procesal del que venían acusados.

Absolvemos a D.ª Violeta del delito de falsedad en documento mercantil del que venía acusada.

Condenamos a D. Carlos María y a D.ª Violeta como autores responsables de un delito de apropiación indebida ya calificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de nueve euros (2.160 €) que llevarán la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia.

Condenadmos a D. Carlos María como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de nueve meses de prisión y ocho meses de multa con cuota diaria de 9 € (2.160 €) con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia.

Imiponemos a D.ª Violeta el pago de una sexta parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Imponemos a D. Carlos María el pago de una tercera parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de oficio el resto de las costas procesales.

Los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a SPAIN PHOTOVOLTAIC SL en la suma de 172.346 €

Dicha suma devengará el interés del artículo 576 de la LEC

Ratificamos el auto de solvencia dictado en fase de instrucción respecto de D.ª Violeta y de solvencia parcial de D. Carlos María .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, a los acusado personalmente.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.