Sentencia Penal Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 893/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 893/2014

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 592/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Nº 23/15

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 15 de Enero de 2015

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo , representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por el Letrado Sr. Majadas Martínez, contra la Sentencia de fecha 2 de Mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 592/2010 seguido por un delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319 CP en el que figura como acusado D. Evaristo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declaran como tales que: entre los años 2006 y 2007 el acusado realizó obras para la ampliación de una caseta de campo de escasas dimensiones y preexistente en la finca de su propiedad, sita en la parcela NUM000 , polígono NUM001 , en el paraje denominado ' DIRECCION000 ', en el término municipal del Perelló. Que las obras consistieron en la construcción de un edificio compuesto por planta subterránea, planta baja y primera planta, con una superficie total de 188,5 metros cuadrados, un garaje subterráneo de 35,39 metros cuadrados y una bodega de 8 metros cuadrados. Que la citada finca desde septiembre de 2006 se encuentra incluída dentro del espacio protegido 'Tossal de Montagut' y dentro de la Xarxa Natura 2000. Que tanto el Pla Territorial Urbanistic de les Terres de l'Ebre como las Normes Subsidiàries de Planejament Urbanístic del municipio del Perelló catalogan la finca como suelo no urbanizable y suelo libre permanente. Que la madre del acusado obtuvo licencia para construir en la citada finca un almacén agrícola de 34,50 metros cuadrados, licencia que fue otorgada mediante Decreto de la Alcaldía del Perelló de fecha 13 de diciembre de 2006. Que el Juzgado de lo Contencioso de Contencioso de Tarragona, mediante Sentencia de fecha 30 de enero de 2013 , estimó en parte el recurso interpuesto por la Direcció General d'Urbanisme de la Generalitat de Cataluña contra el referido Decreto de la Alcaldía del Perelló, declarando nula la licencia'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno Don. Evaristo , como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal (redacción aterior a la LO 5/10), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: SEIS MESES DE PRISIÓN, a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN DE CONSTRUCTOR DURANTE SEIS MESES y a la pena de DOCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, acordándose asimismo la DEMOLICIÓN A SU CARGO DE LA CONSTRUCCIÓN OBJETO DE ENJUICIAMIENTO, debiendo satisfacer las costas de este proceso'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Evaristo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Pretende la parte apelante se declare la nulidad de prueba documental, en este caso, las fotografías tomadas por los agentes rurales, por estimar que dichas fotografías fueron obtenidas de forma ilícita por los agentes actuantes en la medida en la que accedieron al interior de la finca propiedad de su defendido sin haber obtenido el consentimiento de su titular. Asimismo sostiene que las fotografías reproducen aspectos de la vida íntima de su defendido que vulneran el derecho a la intimidad en la medida en la que desvelan aspectos de la esfera privada desarrollados en un ámbito susceptible de protección.

El Ministerio Fiscal no obstante impugnar el recurso de apelación presentado no realiza argumentación alguna respecto del motivo que invoca la apelante.

Sorprende a la Sala la alegación que realiza la parte en la medida en que la misma supone el implícito reconocimiento de que en la finca titularidad del acusado, incluida desde el mes de septiembre del año 2006 dentro del espacio protegido 'Tossal de Montagut' y, por lo tanto, catalogada como suelo no urbanizable y suelo libre permanente, no apto en sí mismo para el desarrollo de aspectos sujetos al ámbito de la privacidad, se ha llevado a cabo la habilitación de espacios construidos destinados al desarrollo de la vida privada y, en consecuencia, excluidos del conocimiento público.

En tal sentido, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en anteriores resoluciones, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Adviértase que, como acertadamente argumenta el Juzgador 'a quo', las fotografías se realizan desde el exterior, esto es, sin invadir aquellos espacios que, ilegalmente, como tendremos ocasión de argumentar más adelante, resultan aptos para el desarrollo de la privacidad y, en todo caso, fueron ejecutadas en el marco de las competencias de los agentes rurales dirigidas a la vigilancia, control e inspección de la ejecución de actuaciones urbanísticas que afecten a suelo no urbanizable.

Por lo tanto, en la medida en la que la actuación de los agentes rurales no compromete ámbito alguno destinado al desarrollo de la privacidad y, en consecuencia, excluido del conocimiento de terceros y que, ni tan siquiera, todo espacio cerrado, por el hecho de serlo, constituye domicilio, al resultar exigible que se trate de un espacio destinado al desarrollo de la privacidad-, cuanto menos, el terreno propiedad del acusado en el que los cerramientos existentes no impiden a cualquiera que transite por el lugar tomar conocimiento de lo que allí suceda- no estimamos la vulneración del derecho fundamental que se invoca y, por lo tanto, no puede ser acogida la nulidad pretendida.

Segundo.-En segundo lugar, invoca la parte apelante la prescripción del delito previsto en el art. 319 del Código Penal que asienta en la consideración de que la construcción finalizó en el año 2000.

Como hemos venido manifestando en distintas resoluciones dictadas por esta Sala el delito previsto en el art. 319 del Código Penal es un delito permanente.

En tal sentido, la STS 1182/2006, de 29 de noviembre , abordó el análisis de la causa extintiva de la prescripción respecto del delito previsto en el art. 319 CP y concluyó: ...'no puede entonces pretenderse la prescripción de un hecho aislado que se integra dentro de una amplia obra constructiva y transformadora, cuando el resto o el conjunto de tal actividad supuestamente delictiva ha ido mucho más allá en el tiempo hasta quedar concluida y no presenta el menor problema prescriptivo. Se trata en definitiva de un delito permanente, con lo que en todo caso el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación...'.

Pese a lo invocado por el recurrente resulta obvio que, como argumenta el Juzgador 'a quo', en el año 2004 en la finca se hallaba construida una caseta y, a partir del año 2007 se amplió considerablemente la superficie construida.

En cualquier caso, la fotografía tomada en fecha 14 de agosto de 2007 (f. 22) permite advertir como en aquélla fecha las obras no habían finalizado y que el garaje no está terminado a diferencia de lo advertido en la fotografía que se fecha en el año 2009 (F. 21). Por otra parte, el contenido de las fotografías resulta coincidente con lo manifestado por los agentes rurales quienes coinciden en señalar que en el año 2007 las obras no habían finalizado.

Tampoco desvirtúa tal conclusión la alegación que realiza la parte concernida a un incendio acaecido en la vivienda en fecha 15 de diciembre de 2008 por cuanto que se constata el inicio de las obras ya en el año 2007 ni los argumentos esgrimidos por la perito cuando manifiesta que la obra en marzo de 2007 tenía una antigüedad de 6 años en la medida en la que se habría mostrado dubitativa cuando se le exhiben las fotografías correspondientes a las obras que se estaban ejecutando en el año 2007, advirtiendo la ejecución de obras de pavimentación.

Por lo tanto, concluimos que las obras podrían haber concluido en el año 2009 si se toma en consideración el contenido de las fotografías obrantes en los folios 22 y 23 y, en su consecuencia, no habría transcurrido el plazo de prescripción de tres años si se toma en consideración que la causa se remite al órgano de enjuiciamiento en fecha 3 de noviembre de 2010 (f. 242), que dicta auto de admisión de pruebas en fecha 13 de julio de 2012 (f. 244 y 245), celebrándose el acto de juicio oral en fecha 21 de noviembre de 2013 (f. 357), tras el que recayó sentencia en fecha 2 de mayo de 2014 (f. 350 y ss).

Tercero.-Invoca la parte apelante un error en la calificación de los hechos por aplicación del art. 319 del Código Penal .

De la documentación obrante en la causa y de las manifestaciones de los agentes rurales, se desprende sin lugar a dudas que las construcciones se llevaron a cabo en una zona incluida en el espacio protegido 'Tossal de Montagut' desde el mes de septiembre de 2006, que forma parte de la Xarxa Natura 2000. Asimismo tanto el Plà Territorial Urbanístic de les Terres de l'Ebre como las Normes Subsidiáries de Planejament Urbanístic del municipio del Perelló catalogan dicho espacio como no urbanizable, con la condición de suelo libre permanente, de modo que, tales construcciones no son legalizables. Debiendo añadir la circunstancia de que el Juzgado de lo Contencioso de Tarragona en virtud de sentencia de fecha 30 de Enero de 2013 declaró nula la licencia concedida por la Alcaldía del Perelló para la construcción de un almacén agrícola.

Consideramos que la construcción de un edificio compuesto de planta subterránea, planta baja y primera planta de 188,5 metros cuadrados, con garaje subterráneo de 35,39 metros cuadrados y una bodega de 8 metros cuadrados, carece por razones obvias de destino agrícola, resultando evidente el destino conferido a la construcción realizada.

Cuarto.-En cuanto al error de prohibición invocado por el recurrente estimamos que tampoco puede prosperar. Así, el Tribunal Supremo en sentencia 22/2007, de 22 de enero ( RJ 2007478) , aun en un obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición, expresamente resuelve: 'Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual sociedad democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento'.

Por lo tanto, atendidos los argumentos expuestos en la presente resolución, procede desestimar el recurso de apelación presentando, confirmando la sentencia recurrida.

Quinto.-Finalmente el apelante sostiene que la cuestión concernida a la demolición de la obra debe ser resuelta por los órganos de la jurisdicción ordinaria.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 CP , en el que se dice que los jueces o tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha planteado dudas en su interpretación. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Sin embargo, si el legislador ha dispuesto que la conducta sea constitutiva de infracción penal la respuesta a la ilegalidad deberá enmarcarse dentro del ámbito penal con aplicación de las normas penales.

Apreciada la tipicidad de la conducta, estimamos que la reposición de al ilegalidad apreciada, al ser la obra ejecutada manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística y, además, en el presente caso carente de legalización administrativa posterior, de una parte porque la licencia urbanística otorgada lo fue para un almacén agrícola y fue posteriormente anulada y, por otra, porque difícilmente la legislación urbanística presenta visos de modificación cuando nos hallamos ante un espacio protegido, catalogado por el Plan Territorial Urbanístico de las Tierras del Ebro como espacio no urbanizable, con la condición de suelo libre permanente.

Tales circunstancias, se expresan en la sentencia, argumentándose expresamente acerca de la naturaleza del suelo en el que se ubican las construcciones y el carácter de la construcción como no susceptible de legalización, de modo que, no estimamos preciso una mayor motivación para estimar aplicable en el presente supuesto el párrafo tercero del citado precepto, máxime cuando de la propia argumentación de la sentencia se desprende la gravedad de la infracción cometida. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 del mismo Código. De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

Sexto.-En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Evaristo .

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla sentencia de fecha 2 de Mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Juicio Oral nº 592/2010 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.