Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 70/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-12/002081

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2012/0002081

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 70/2015 - RS

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA CON DOCUMENTO FALSO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 414/2012

Contra / Noren aurka: Erasmo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua: IBON GAINZA VELEZ

Humberto en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Lina en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JESUS JAVIER FERNANDEZ CASTAÑEDA y Abogado/a / Abokatua: JESUS JAVIER FERNANDEZ CASTAÑEDA

Procurador/a / Prokuradorea: ELSA PACHECO GURPEGUI y Procurador/a / Prokurado

SENTENCIA Nº: 23/2016

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de abril de dos mil dieciseis

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 414/2012 del Juzgado de Instrucción número 3 de Getxo, en la que figura como acusado Erasmo con DNI núm. NUM001 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM002 /1976 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª María Luisa Guitiérrez Ontoria, defendido por el Letrado D. Ibon Gainza Velez, siendo parte acusadora D/Dª Humberto y Lina , representada por la Procuradora Dª Elsa Pacheco Gurpegui y el Letrado D. Jesús Javier Fernández Castañeda y el Ministerio Fiscal representado por D. José Manuel Ortiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado núm. NUM003 instruido por la Ertzaintza de Getxo se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 3 de Getxo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado D. Erasmo y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 26/05/2015. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 22 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de:

En la 1ª párrafo 2º por sí o por un tercero.

Cantidades entregadas 47.000 y 58.000 en primer lugar.

En la 2ª: concurso medial.

Alternativamente: artículo 395 del Código Penal .

En la 5ª: Alternativamente la misma pena de la principal.

El acusado es responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstacias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado por el delito de estafa agravada en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 º y 392 en relación con el artículo 390.1 apartado 3 º, artículo 77 todos ellos del Código Penal , la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses a razón de 20 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y costas.

Alternativamente un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 º y 395 en relación con el artículo 390.1 apartado 3 º, art. 77, todos ellos el C.P . Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses a razón de 12 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Humberto en la cantidad de 42.500 euros y a Dª Lina en la cantidad de 42.500 euros y todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En igual trámite, la Acusación Particular modifica en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, mostrando conformidad con los hechos explicitados por el Ministerio Público en su escrito de acusación en relación los hechos imputados a D. Erasmo .

CUARTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite modifica en la 4ª: artículo 21-2 en relación con el art. 20-2 del Código Penal . En lo demás elevó a definitivas.

El acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, contactó en el mes de mayo de 2011 con la intermediaria financiera AVEX con el fin de que dicha entidad le gestionase la concesión de un préstamo por importe de 85.000 euros.

Para ello y con el fin de que se le otorgase el préstamo de manera indebida, el acusado elaboró y remitió a AVEX por correo electrónico un certificado falso relativo a un préstamo que tenía concedido por la entidad BBVA.

De esta manera elaboró un documento que recogía como supuesto emisor a D. Juan Miguel , director de la sucursal del BBVA sita en la plaza Antonio Cuesta de la localidad de Plentzia y que hacía constar que el Sr. Erasmo se encontraba al corriente de dichos pagos. Dicho certificado tenía el membrete de la entidad bancaria BBVA, así como el sello de la misma y recogía la firma del Sr. Juan Miguel . Ni la entidad BBVA ni el Sr. Juan Miguel habían emitido o autorizado la emisión de dicho documento y los datos que se recogían en el mismo no se correspondían con la realidad, ya que el acusado tenía pendiente una cantidad de pago superior a la referida en dicho documento, y tampoco se encontraba al corriente de los pagos de préstamos contraídos con la entidad BBVA.

El Sr. Erasmo , con ánimo de enriquecimiento injusto, utilizó dicho certificado ante la entidad financiera AVEX, concertando en fecha 27 de mayo de 2011 y mediante escritura notarial un crédito por importe de 85.000 euros, recibiendo en dicha fecha la cantidad citada, con pleno conocimiento de que no cumpliría los plazos fijados para la devolución del dinero.

En dicha operación los prestamistas que constan en la escritura notarial de fecha 27 de mayo de 2011 eran Lina y Fabio , los cuales aportaron 27.000 euros y 58.000 respectivamente. En fecha 31 de mayo de 2011 Fabio cedió mediante escritura notarial 42,500 euros de dicho préstamo a Humberto y 15.500 euros a Lina por haberlo acordado así previamente.

Fundamentos

PRIMERO.El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Tales pruebas consistieron en primer lugar en la declaración testifical de la responsable de AVEX, Sra. Noelia , que explicó las gestiones que había realizado para la contratación del crédito y que, a través de un amigo de su hermano (refiriéndose a Fabio ), encontró unas personas que estaban interesadas en realizar el préstamo.

Igualmente explicó la documentación que preparó con el denunciado y que era precisa para formalizar la operación, indicando que le solicitó la documentación habitual, como las nóminas y desde luego el certificado del banco donde tenía el préstamo anterior, para conocer si estaba al corriente de los pagos y la situación exacta de la deuda. Explicó esta testigo, que tras ver la documentación, los ingresos importantes del denunciado y el certificado del banco, consideró que la operación era viable. En cuanto al modo en que recibió el documento, explicó que el denunciado se lo envió por correo electrónico, tal como consta en los autos a los folios 340 y siguientes.

Por lo demás, la falsedad del certificado no ofrece duda alguna: compareció al juicio oral el director de la oficina de Plencia, Sr. Juan Miguel , y aunque no se mostró seguro de su firma y no recordaba el documento, si manifestó dos cuestiones esenciales: una de ellas que él nunca denominaba así a la localidad y usaba la forma en euskera y no en castellano (Plentzia), por lo que se mostró muy extrañado por este extremo del documento; y dijo también que no pudo haber hecho ese certificado, puesto que conocía perfectamente la situación del denunciado y debía mucho más de lo que el documento refleja, que su situación respecto a sus deudas era muy negativa y que tal certificado no podía haber salido del banco. Dicho esto, lo que queda en todo caso acreditado es que el documento no respondía a la realidad de la situación, como se acredita al folio 27 de los autos. Se trataba, pues, de un documento falso.

Queda también acreditada la firma de la escritura, entre otros a los folios 226 y siguientes. Y queda constancia, tal como reconoció el propio encausado y declararon los testigos (Sres. Lina Humberto ) de que, a pesar de haber sido requerido para ello, el acusado no presentó en tal acto el certificado original del BBVA, sino una copia del mismo y que por tal motivo firmó ese documento, como se puede ver al folio 286, en un gesto que pretendía confirmar por parte del Sr. Erasmo la validez del contenido de tal certificado.

Por lo demás, en cuanto a la cantidad efectivamente recibida por parte del Sr. Erasmo , consideramos acreditado lo manifestado por los testigos Sr. y Sra. Humberto Lina : A pesar de que el encausado ha indicado en sus diversas declaraciones que recibió una cantidad entre 10.000 y 20.000 euros, siendo muy confuso en cuanto a este dato concreto, lo cierto es que en el procedimiento hay constancia documental suficiente de la cantidad recibida. Así, al folio 287 constan los dos recibos firmados por el propio Sr. Erasmo de las cantidades recibidas en metálico, según se hace constar en la escritura pública, en concreto 58.000 € y 1.000 €. Al folio 295 consta la emisión de los tres cheques bancarios a que hace referencia la escritura y que fueron ingresados en cuentas de titularidad del Sr. Erasmo , tanto en Kutxabank como en la entidad Barclays (folio 309). Queda constancia, por lo tanto, sin ninguna duda, de que los importes recibidos por el Sr. Erasmo como consecuencia de esta operación son los relatados por los perjudicados Sres. Humberto Lina , es decir los 85.000 € que se hacen constar en el relato de hechos probados.

Esta constatación nos permite también valorar la credibilidad del Sr. Erasmo , quien siempre ha sostenido que no recibió esta cantidad, como también ha sostenido que él no fue el autor del certificado cuestionado, que obra a los folios 4, 11 o 286 (en documento original).

Así, aunque el encausado nunca ha reconocido, o mejor dicho no recordaba, haber enviado ese certificado y posteriormente señaló que se limitó a remitir lo que le enviaron del banco, lo cierto es que nadie cuestiona que por ese medio de comunicación se realizó la gestión de la operación; que nadie más podía tener interés en obtener ese dinero en préstamo salvo él mismo; y en definitiva, que ninguna hipótesis alternativa (como la que apuntó el letrado de la defensa en el informe sobre el acceso de su secretaria a su cuenta de correo y a su ordenador) resulta razonable, ni tiene sentido desde un punto de vista de la lógica y la racionalidad. Tenemos, en nuestra opinión, los datos indiciarios suficientes para considerar que el acusado manipuló un documento del BBVA y que con ello logró la disposición de fondos que configura el delito de estafa.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa en relación de concurso ideal con un delito de falsedad en documento privado de los artículos 248 y 249 , 250,5 º y 395 del CP .

Comenzando por el delito de estafa, y aunque la jurisprudencia sobre el delito es de sobra conocida, sólo para centrar jurídicamente la cuestión reproducimos algún fragmento de la STS de 1 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4069/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4069) que citando otras muchas como la STS 413/2015 de 30.6 , o las SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , nos recuerda 'que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno¿ y que el engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial.' Abundando en este elemento esencial del tipo penal de estafa nos recuerda esta misma resolución que se entiende ' como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).'

En este caso se dan todos los elementos del delito, puesto que el encausado elaboró el documento falso y lo presentó como parte de la documentación previa al contrato, haciendo creer a los contratantes que su situación financiera no era tan negativa como lo era en realidad, y logrando con ello que la operación de préstamo llegara a formalizarse, recibiendo él la cantidad que hemos hecho constar arriba. (Engaño, acto de disposición y perjuicio patrimonial).

Hemos de analizar, pues se cuestionó expresamente por el letrado del Sr. Erasmo , si el engaño desplegado por el encausado fue suficiente para generar error en los perjudicados. Cierto es que al encausado se le dijo que llevara el certificado original a la Notaría, lo que sin embargo no hizo y éste es el argumento que emplea su defensa para señalar que los contratantes no fueron diligentes, y a pesar de no tener seguridad sobre este extremo, contrataron.

Sin embargo, cree la Sala que este documento falso era un elemento más que trataba de dar una apariencia de solvencia y de seriedad, lo que se conseguía no solo con el certificado, que desde luego tuvo un peso relevante, sino también con las nóminas aportadas, sobre el trabajo desarrollado por el encausado. La propia apariencia del certificado era válida y el hecho de que el sujeto afectado se prestara a firmarlo en aquel momento, le dio también cierto carácter formal, haciendo parecer que con ello confirmaba su contenido. Creemos que con arreglo a la jurisprudencia sobre este punto no se puede exigir al perjudicado una diligencia extrema y que la actuación del acusado constituyó un engaño relevante y suficiente para constituir el delito de estafa que es objeto de acusación.

Sobre este punto resulta especialmente esclarecedora la STS de 16 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 966/2016 -ECLI:ES:TS:2016:966), que tras hacer un recorrido de la evolución del concepto de engaño en relación a este delito, concluye que 'salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos - algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que '...una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de , o de , y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales¿el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto'.

Entendemos, por lo tanto, que en este caso y a pesar de que los perjudicados no exigieron la presentación del documento original del certificado que nos ocupa, tal postura de confianza no excluye la consideración de la acción del acusado como engañosa y como suficiente para configurar la estafa (presentando unos informes generales de solvencia y firmando el propio documento falso en señal de asentimiento de su contenido).

Cabe añadir (pues también fue alegado por el letrado defensor) que las consideraciones que realiza sobre la invalidez del documento falso para configurar el delito de estafa debido a la falta de constancia de la comunicación electrónica (pues no consta firma electrónica ni se ha podido comprobar los servidores desde los que se realizó la comunicación electrónica en la que se adjuntó el certificado), no pueden ser atendidas en opinión de la Sala. La falta de estas constataciones técnicas quedan compensadas claramente por las declaraciones testificales llevadas a cabo en el acto de la vista y que ya hemos analizado arriba. La comunicación por correo electrónico establecida entre el acusado Sr. Erasmo y la gestora Sra. Noelia fue confirmada por ésta y de manera indirecta por el propio acusado, y en tal contexto de gestión del préstamo los indicios apuntan a que el acusado remitió el certificado falso precisamente para acreditar su solvencia. Finalmente, el hecho de que lo firmara en la Notaría despeja cualquier duda sobre que la comunicación electrónica se produjo y que fue asumida por el acusado.

Completado el análisis sobre el delito de estafa, queda por estudiar la cuestión jurídica que también fue planteada por el letrado de la defensa en relación a la consideración de una fotocopia (el certificado del BBVA que obra en la causa es una fotocopia enviada por correo electrónico) para poder configurar el delito de falsedaden documento mercantil del art. 390 CP .

Hay varias resoluciones del Tribunal Supremos que analizan en concreto este aspecto: citaremos la STS de 24 de julio de 2015 (ROJ: STS 3518/2015 - ECLI: ES:TS:2015:3518) en la que haciendo un recorrido de sentencias anteriores parte de la consideración de que las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial...., pero precisando que ' en cuanto que no son originales, tales documentos carecen de la eficacia que se predica exclusivamente de los oficiales. Por lo que, de no estar autenticadas, no pueden erigirse en el objeto típico del delito del artículo 390 del Código Penal y sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado'

La jurisprudencia establece sin embargo una excepcióna este planteamiento general: 'En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, se comete falsedad en documento público, si el documento que se simula es efectivamente un documento público. Es decir, se usa materialmente una fotocopia pero con la pretensión de que pase por documento oficial.

En este sentido la STS. 1045/2009 de 27.10 , precisa que, cuando se trata de la figura de la simulación documental, la creación de un documento falso con apariencia de que en él ha informado una autoridad o funcionario público, constituye una falsedad en documento público u oficial. Por ello cuando se utiliza una reproducción fotografía para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento público- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia (mero instrumento) sino la propia compulsa notarial que se pretende simular.'

Sería el caso de que a través de la fotocopia pretende simular un documento oficial o mercantil íntegro haciéndolo pasar por auténtico, o cuando por el contexto la propia fotocopia pretende tener eficacia de un documento oficial (se trataba en la sentencia que analizamos de unas notificaciones judiciales, que suelen realizarse por fotocopia). En este punto el TS dice 'En ese escenario y contexto esas fotocopias tienen aptitud para generar en la persona a la que van destinadas la creencia fundada de que se trata de documentos emanados del órgano judicial, es decir, documentos oficiales. No es imprudente pensar que ésa -entrega de copias- puede ser la forma ordinaria de efectuar ese tipo de comunicaciones oficiales. Es una simulación de documentos oficiales'.

En este mismo sentido STS de 25 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1386/2015 - ECLI:ES:TS:2015: 1386) analiza un caso de falsedad en documento mercantil y a pesar de tratarse de fotocopias de unas facturas, constata sobre la base argumental ya expuesta que en este caso el acusado las hizo pasar por duplicados de las facturas originales, duplicados emitidos por el propio comerciante, por lo que tal falsedad aun realizada por fotocopia, mantiene su naturaleza de falsedad de documento mercantil ('cuando la apariencia es la elaboración por comerciante proveedor del duplicado de una factura que aparenta la venta de bienes de equipo, mercaderías o muebles, el documento aportado integra una falsificación en documento mercantil').

Pues bien, en este marco jurídico que hemos delimitado, debemos concluir que el caso que nos ocupa responde a la regla general y no a la excepción que hemos expuesto. El acusado aporta una fotocopia de un certificado, que en ningún momento pretende que sea tomado como original, puesto que desde el inicio se acepta, tanto en la comunicación con la gestora por correo electrónico, como en la propia Notaría, que se trata de una fotocopia de un original.

Tampoco por el contexto, tal documento pretende tener una eficacia de un documento mercantil: todos lo que lo reciben son conscientes de que se trata de una fotocopia (de hecho, habían solicitado al acusado la presentación del original). Entendemos por lo tanto que, tratándose como se trata de un documento falso, pues ni ha sido elaborado por su firmante Sr. Juan Miguel , como indicó en el acto del juicio, ni su contenido responde a la realidad, pues la cantidad pendiente de abono era muy superior, estamos ante un delito de falsedad en documento privado, y no ante un delito de falsedad en documento mercantil.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A pesar de que el letrado de la defensa solicitó la apreciación de la circunstancia eximente de haber actuado el acusado bajo el efecto de sustancias tóxicas (art. 20,2º) o alternativamente la circunstancia atenuante haber actuado a causa de la grave adicción a sustancias tóxicas (art. 21,2º), entiende la Sala que ninguna de las dos circunstancias han sido suficientemente acreditadas. El acusado aportó al acto de la vista dos certificaciones de Etorkintza de mayo y de noviembre de 2012, meses después de los hechos, que se refieren de manera muy escueta al sometimiento a un programa de deshabituación del que desconocemos absolutamente cualquier detalle, tanto en cuanto a las sustancias a las que es adicto el interesado como a la intensidad de dicha adicción, su data, o su evolución en el tiempo. Sobre esta base tan endeble, no podemos afirmar en absoluto que el interesado tuviera anuladas sus facultadas por una situación de intoxicación (esta circunstancia carece por completo de fundamento en un contexto negocial como el que nos ocupa), ni que sus acciones estuvieran determinadas en mayor o menor medida a causa de su adicción a sustancias tóxicas, pues carecemos de prueba suficiente que sustente esta afirmación.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77 del CP y estando ante un concurso medial de delitos, consideramos que debemos penar separadamente las dos infracciones en juego, la estafa del art. 250,5º CP y la falsedad en documento privado del art. 395 y ello porque según la regla penológica del primero de los preceptos citados la consideración de la mitad superior de la pena más grave supondría superar la suma de las que corresponderían por separado. El Tribunal entiende que no concurriendo en el Sr. Erasmo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no concurriendo circunstancias de especial gravedad en el hecho, salvo la cantidad defraudada que ya ha sido tenido en cuenta en la tipificación de la estafa, procede imponer las penas en su tramo inferior y por esta razón la suma de las dos penas se vería superada por la regla del concurso (que en todo caso nos situaría en una pena mínima de tres años y seis meses de prisión).

Y dentro del tramo inferior y según el art. 66 CP la Sala procederá a imponer la pena no en su duración mínima sino superándola en unos meses en cada caso por entender que la cantidad defraudada supera considerablemente el límite previsto en la agravación del art. 250,5º.

Siendo esto así, impondremos por el delito de estafa agravada del art. 248 , 249 y 250,5º CP la pena de 15 meses de prisión y multa de 8 mesescon una cuota diaria de 10 euros, dado que no nos consta la situación económica del interesado.

En cuanto al delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP , impondremos la pena de 8 meses de prisión.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En este caso la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Humberto en la cantidad de 42.500 euros y a Humberto en la cantidad de 42.500 euros, constituyendo éstas las cantidades que fueron objeto de defraudación.

Las costas procesales deben incluir las de la Acusación Particular cuya intervención no ha sido en absoluto superflua.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Erasmo como autor responsable de un delito de estafa arriba definido en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado, a las siguientes penas: por el delito de estafa a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE 10 EUROS DIARIOS con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y por el delito de falsedad en documento privado a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá abonar las costas procesales (incluidas las de la Acusación Particular) y deberá indemnizar a D. Humberto y a Dña. Lina en la cantidad de 42.500 euros a cada uno de ellos, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.