Sentencia Penal Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 281/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 281/16

Procedimiento abreviado nº 16/16

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG

Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

En Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Carlos José y de Ángel contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día treinta y uno de julio de dos mil dieciséis por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a-Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Carlos José como autor de los siguientes delitos: - delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y cuatro meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena - delito de quebrantamiento de condena concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de multa de veinte meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal del art. 53.1 del CP . - deberá indemnizar a Fructuoso en la cantidad de 100 euros más el interés legal del art. 576 de la Lec . Debo condenar y condeno a Ángel como autor d un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 y 565 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete meses con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Deberán abonar las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'ÚNICO.- Carlos José fue condenado por el Juzgado Penal nº 23 de Barcelona por sentencia firme de 22 de abril de 2014 por un delito de violencia de género a entre otras pena la de privación del derecho a la tenencia y porte de ramas durante dos años, cuyo cumplimiento inició el 18 de junio de 2014 y finalizaba el 16 de junio de 2016.

El día 14 de noviembre de 2014 sobre las 3:30 se encontraba en la calle Arc del Teatre de Barcelona portando en la cintura un cuchillo de grandes dimensiones así como un revolver Taurus del calibre 38 especial, en perfecto estado de funcionamiento y 14 cartuchos del calibre 38 especial, aptos para ser utilizados con el mencionado revólver y en perfecto estado de funcionamiento careciendo de licencia de armas ni guía de pertenencia del revólver.

En dicho día, hora y sitio Carlos José se abalanzó con la intención de menoscabar la integridad física de Fructuoso y le atestó una puñalada en el brazo izquierdo causando un eritema que tardó dos días en curar.

Tras ello y entregó la pistola y la munición a su hermano Ángel que tampoco tenía ni licencia ni guía y se introdujeron en una taxi, escondiendo Ángel el arma y la munición con la intención de poder conservarla y que no fuera interceptada por una dotación policial que finalmente la encontró debajo del asiento del copiloto delante de donde iba sentado Ángel en el taxi y la munición en el bolsillo izquierdo de su pantalón.

Carlos José fue condenado por un delito de quebrantamiento de condena por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en virtud de sentencia firme de 11 de noviembre de 2014 .'

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada mediante los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Carlos José reproduce en esta alzada, como motivos principales de su recurso, las causas de exención y circunstancias de atenuación que, debidamente articuladas ante el Juzgado penal de origen en su calificación provisional elevada a definitiva, le fueron rechazadas en la Sentencia de instancia.

Aquellas dos primeras radicaban, respectivamente, en la intoxicación etílica plena y la legítima defensa.

En lo tocante a ingestión alcohólica, la STS de 23 de junio de 2009 expresaba que 'en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa'.

Tomando como referencia la dicción legal de la causa eximente, configurada como 'intoxicación plena' en el art. 20,2º CP , tal situación se compadece de ordinario con una absoluta declinación de cualesquiera actividad física, más propia de los delitos de omisión que no los que consisten en un actuar positivo como lo es en el supuesto de autos. La exención que se pretende, en fin, precisa de aquella declinación total de actividad más allá siempre del consustancial transtorno derivado de la ingestión alcohólica y también superando una acentuada incidencia en las facultades del sujeto, dado que se empareja al absoluto abatimiento o a la inconsciencia.

La repetida situación requiere normalmente para su justificación, aún sin descartar incluso una hipotética abrumadora testifical en tal sentido, de una prueba pericial contundente (ésta con la suficiente inmediatez). Pues bien, el alegato se encuentra falto del correspondiente soporte probatorio, como ya subraya la Sentencia recurrida. Una primera impresión, ajena por completo al saber científico, la proporcionarían los testimonios de los allí presentes refiriendo, en la actitud del encausado, matices que para cualquier persona ha de ser necesariamente llamativos, pero que descartan la anulación de las facultades superiores de conocer y querer, con lo que mal puede articularse la causa de exención postulada.

No mejor suerte aguarda a la invocación de la causa de exención por legítima defensa. A la vista del planteamiento del recurso debe reiterarse que el substrato esencial de la misma es la necesidad ('lo obligado de') de reacción ante la agresión ilegítima. Sobre esta 'necessitas defensionis' ha abundado la doctrina legal y así, entre otras, la STS de 4 de marzo de 2011 expresaba que 'puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta'.

Precisaba con anterioridad la STS de 18 de diciembre de 2003 que 'por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo' pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente'.

Pues bien, como bien razona la Sra. Juez de lo penal, no existe siquiera esa situación de acometimiento potencial, lo que da al traste con la exigencia constante de la doctrina legal de que deba ser 'actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado' (por todas, STS de 26 de abril de 2010 ).

Si la antes aludida ausencia de probanza alguna sobre el estado etílico de el encausado permite aquí la coincidencia con el criterio judicial de instancia en punto tocante al rechazo de la exención analizada, otro tanto cabe decir de la atenuación que por el mismo origen de consumo desmedido se pretende. El páramo probatorio derivado de la constatación de los testigos se incrementa con la falta de constatación alguna en el parte asistencial inmediato, como bien subraya la Sentencia recurrida.

Por último, debe ser rechazada también la atenuación con apoyo en el dictado del art. 21.3º CP . Copiosa e inveterada es la doctrina de casación que asimila el arrebato a la situación ocasional (embebida de ofuscación y afectación emocional fugaz) y la obcecación a la permanente. Nada se dice por la parte ahora recurrente pero parece desprenderse que es lo primero de ello lo que se sostiene. Pues bien, y en todo caso, la mera excitación o acaloramiento no integra la atenuante en la faceta de arrebato pretendida. En el sentido que se viene exponiendo es fiel trasunto de jurisprudencia de casación constante cuanto últimamente proclamaba la STS de 25 de febrero de 2015 expresando que responde a 'una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente'.

Es la resolución antedicha la que incide en la necesaria concurrencia de determinados requisitos, siendo que ya el primero de ellos quiebra por completo en la presente causa. En efecto, se indica que 'debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación'.

TERCERO.- Los dos motivos residuales de su recurso son los que discrepan de la cuantía de la multa impuesta y del montante indemnizatorio.

Respecto de lo primero, la Sentencia 'a quo' se ajusta a criterios bien conocidos en la práctica judicial y que pueden resumirse en: a) no corresponde a las acusaciones indefectiblemente la demostración de la capacidad económica, a excepción que se pretenda una elevada cuota (ergo, se presuma un alto status) en cuyo caso sí es exigible una acreditación suficiente; b) cabe establecer el límite ponderado de lo que pudiera considerarse como cuota elevada (partiendo de la fluctuación monetaria y todos los condicionantes propios de la carestía de la vida) el montante que superase con cierta amplitud el salario mínimo interprofesional (salvo encontrarse el encausado en situación de desempleo, más o menos prolongada); c) la cuantía legal mínima de dos euros que establece el art. 50.4 CP se reserva a los supuestos de indigencia (que no queda en absoluto acreditado que sea el caso).

Cabe recordar, en la doctrina de casación, que la STS de 28 de abril de 2009 proclamaba que 'este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros'.

Posteriormente la STS de 3 de mayo de 2012 abundaba en que 'el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el Tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las Sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación'.

Por último, la STS de 28 de enero de 2014 insiste en que 'la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (...), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales'.

El establecimiento de una cuota de seis euros se ajusta a esta jurisprudencia y, por otro lado, apenas supera levemente la tercera parte del importe del referido salario modular.

Distinta suerte aguarda al motivo que combate el quantum resarcitorio. Puede sostenerse válidamente la adopción del baremo establecido para la circulación vial para situaciones que quedan extramuros de ella, pues no resulta tampoco aventurado sostener que el resultado lesivo es el que es con independencia de su origen. La opción por el baremo posee indudables efectos objetivadores y hasta fiscalizables. El libre arbitrio judicial en este campo supone la libérrima facultad de utilizar el repetido baremo o de dejar de hacerlo, lo que sí que resultaría en todo caso rechazable es fragmentar su aplicación para determinados extremos y no para otros.

En la jurisprudencia se ha otorgado carta de naturaleza a ese proceder y valgan como ejemplo la STS de 20 de febrero de 2006 y mucho más recientemente la STS de 12 de abril de 2012 cuando expone la proyección de su aplicación a ámbitos distintos de la siniestralidad automovilística.

La razón de la prosperidad del recurso en este extremo es que el motivo descansa en la literalidad del 'factum' de la Sentencia de instancia cuando expresa 'causando un eritema que tardó dos días en curar', dos días de sanación (sin duda reflejo del informe médico forense a folio 56 -manuscrito-, 49 -impreso-) que, empero, se traducen indebidamente en la fundamentación en impeditivos (FJ 3º in fine).

TERCERO.- La representación procesal de Ángel niega su participación en el delito de tenencia ilícita de armas aduciendo, en síntesis, que la detentación fue fugaz y que obedecía a evitar riesgos para su hermano.

Establecía la STS de 29 de octubre de 1999 que 'es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de tenencia ilícita de armas no precisa de un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que se posee un arma de fuego', y añadía posteriormente la STS de 15 de octubre de 2002 'la simple tenencia ya es suficiente para la consumación del delito, pues se trata de un tipo delictivo formal y de mera actividad que se asienta en el peligro abstracto y potencial que conlleva la tenencia de los artefactos y sustancias comprendidas en el mismo, siendo el bien jurídico protegido genéricamente la seguridad pública, bastando por lo que hace el elemento subjetivo del tipo el conocimiento de dicha tenencia y la voluntad de dicha posesión'.

No constituye objeto del recurso, como queda enunciado, la consideración del arma incautada como arma de fuego, ni las características de la misma, ni su estado apto de funcionamiento, puesto que la totalidad de esos extremos se desprende meridianamente de la prueba pericial balística, por lo que la parte recurrente combate la suficiencia de una detentación momentánea para poder asentar el injusto.

Ciertamente el objeto de esa posesión era, como reza la resultancia de la Sentencia recurrida, bien distinta a la que se expresa en el recurso (evitar que el coencausado, hermano suyo, pudiere utilizarla) pero sí obedecía a lo momentáneo del acto de su ocultación a terceros (en este caso, los componentes de la dotación policial que practicaron la detención).

La jurisprudencia de casación alude al respecto de la necesaria ligazón de disponibilidad entre el individuo y el arma ('utilización a la libre voluntad del agente'), poniendo énfasis en la naturaleza de delito de propia mano pero sin que ello suponga la eliminación de responsabilidad en los supuestos de tenencia compartida. Sobre esto último, vuelve últimamente la jurisprudencia en la STS de 31 de enero de 2013 , compilando doctrina legal anterior, expresando que 'en el delito de tenencia ilícita de armas, ciertamente, como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003, de 14 de mayo , 201/2006, de 1 de marzo ). Es un delito de propia mano ( STS 960/2007, de 29 de noviembre ), que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida , a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS 1.6.1999 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos que se posea en plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de 'societas scaelaris' que lleva, en fin, a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS 14.5.1993 )'.

Lo decisivo es poseer la libre disposición, que puede ser compartida aunque por obvias razones físicas el contacto material solo lo lleve a cabo una persona, pero si esto último es predicable del recurrente pese a lo efímero y breve (la STS de 7 de mayo de 29014 establecía que 'sin que sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria durante un cierto período de tiempo'), debe ponerse acento en que es preciso, conforme también a doctrina legal, que debe gozar de plena autonomía como característica esencial de la disponibilidad.

Como epítome de constante jurisprudencia de casación, recientemente la STS de 20 de julio de 2015 expresa que 'la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 )'.

La cuestión radica, entonces, si el demostrado contacto de momentánea duración a los efectos de ocultación (por quien no es el poseedor permanente) en las particulares circunstancias que la Sentencia recurrida menciona satisface esas exigencias y, más concretamente, si cabe afirmar que goza de aquella plena autonomía como característica sustancial de la disponibilidad. La respuesta, en perfecta simbiosis con el criterio judicial de instancia, es afirmativa. Existe un dato de singular potencia indiciaria que no pasa desapercibido a la Sra. Juez de lo penal y que con patente tino lo considera, cual es que la detentación era tanto del arma como de la munición y, por idénticos razonamientos a los que expresa, este Tribunal no puede sino concluir en que lo pretendido era procurar la perpetuación de la posesión o, en términos de la propia Sentencia combatida, la conservación.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José y DESESTIMANDO el formulado por la de Ángel contra la Sentencia dictada con fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciséis en el Procedimiento abreviado nº 12/16 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la indemnización a cargo del primero de los mencionados ensesenta euros, CONFIRMAMOS todos los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.