Sentencia Penal Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 10/2017 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. 23/17

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO TRES

DE CADIZ .

PA 74/15

DIMANANTE DE P.A 39/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DEEL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº10/2017

En la Ciudad de Cádiz, a veinticuatro de enero de 2017

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Benedicto , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL . y ponente la Magistrada Iltma Sra. DOÑA MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº TRES de Cádiz con fecha 28 de octubre de 2016 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Condeno a Benedicto como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de atentado y de cuatro delitos de amenazas no condicionales a las siguientes penas:

Por el delito de atentado la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Por cada uno de los cuatro delitos de amenazas la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( 24 meses en total).

El acusado habrá de indemnizar al Funcionario de Prisiones nº NUM000 en la cantidad 150 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas y al funcionario de prisiones nº NUM001 en la cantidad 150 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas y al funcioanrio de prisiones nº NUM001 en la cantidad de 120 euros por el mismo concepto.

Las citadas cantidades habrán de verse incrementadas con los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC 1/2000 .

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia cuyo tenor literal es el siguiente ÚNICO.-Sobre las 14:00 horas del día veintiséis de septiembre de dos mil trece, Benedicto interno en el Centro Penitienciario Puerto III, durante el cierre de la población reclusa, se dirigió a los funcionarios de servicio en el módulo 4, gritando y gesticulando :' D. Higinio el médico me tiene manía, a este me lo tengo yo que cargar'. A continuación y tras poner estos hechos en conocimiento del Jefe de Servicios, éste se personó en el lugar, deponiendo Benedicto en su actitud.

Sobre las 8:45 horas del día siguiente (27 de septiembre) durante el reparto del desayuno, el acusado, el acusado, dirigiéndose a los funcionarios, comenzó nuevamente a gritar:' al puto Higinio , el médico de mierda ese me lo voy a cargar'. Al iindicarle los funcionarios que depusieran en su actitud . El acusado se dirigió hacía ellos con intención de agredirlos, teniendo que ser reducido al tiempo que les decía 'os voy a matar, lo van a pagar vuestras familias'.

Tras se trasladado al módulo ocho, y al ser cacheado se dirigió a los funcionarios de nuevo diciéndoles :' hijos de puta, cabrones, os tengo que matar a todos, os conozco y se donde vivíes, si no es aquí será en la calle a vosotros y a vuestras familias', al tiempo que se le avalanzaba hacia ellos lanzando patadas y puñetazos.

Ese mismo día sobre las 9:45 horas, se dirigió al jefe de Servicios Médicos del módulo ocho en términos tales como : me has mentido y te vas a enterar, me voy a reventar la cabeza contra la barra de la cama'.Mas tarde, sobre las 10:30 volvió a amenazar a los médicosy a los funcioanrios a los que les decía que los iba a matar y que sabía donde vivían , al tiempo que se golpeaba l cabeza contra el soporte de la cama.

Fueron destinatarios de las amenzas los funcionarios de prisiones nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Como consecuencia de estos hechos el funcionario de prisiones NUM000 sufrió lesiones para cuya sanidad precisó de una primer asistencia facultativa tardando en sanar cinco días, durante los cuales no estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales reclamando éste agente la indemnización que pudiera corresponderle.

El funcionario nº NUM001 sufrió lesiones para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar cuatro días , los cuales no fueron impeditivos , reclamando éste la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO..-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación,'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturalezaiuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicadain facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Viene a invocarse en primer lugar por el recurrente la aplicación indebida del art.550 CP . entendiendo que, en todo caso nos encontraríamos ante un delito del art.556 C.P .

Esta tesis debe ser plenamente rechazada .

Es necesario reseñar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre los requisitos necesarios que deben concurrir para poder condenar a una persona como autor de tal delito. Así, entre muchas otras, puede citarse la sentencia de dicha Sala, de 21 de julio de 2014 , en la cual se dice lo siguiente: En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia - por ejemplo STS 328/2014, de 28 de abril - ha perfilado estos elementos:

El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal ánimo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa', sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9.6 ).

Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra enjuego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales ( puñetazo , patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000 ).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales ( puñetazos , patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radiealidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa ,hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97 ). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, partiendo de que la Juez ad quo, en base a las declaraciones testificales da por acreditado que el acusado cuando es trasladado al módulo ocho es cacheado y se abalanzó hacía los funcionarios lanzando patadas y puñetazos, puede afirmarse que son actos que de forma objetiva resultan encuadrables como actos de ataque directo , una agresión activa y violenta que excede de los meros actos de contrafuerza física propia de la resistencia.

Estos actos de acometimiento son ejecutados con plena conciencia del carácter de agentes de la autoridad de los funcionarios del Centro Penitenciario que velan por la armonía y organización en la convivencia de la población reclusa.

Debe subrayarse que la vis fisica ejercida por el penado llegó incluso a causar un resultado lesivo que aún cuando no es necesario para la consumación del tipo delictivo del art.550 C.P . es revelador de la belicosidad demostrada por el recurrente, causando un traumatismo en parrilla costal y zona testicular en el agente NUM000 , compatible con las patadas descritas y traumatismo en el primer dedo de la mano izquierda en el agente NUM001 .

El recurso pues debe ser rechazado en cuanto a la pretensión de un delito del artículo 556 C.P .

TERCERO:Se argumenta igualmente en el recurso la inexistencia de los delitos de amenazas del art. 169 C.P . (se invoca nuevamente por error de transcripción infracción del art.550 C.P .).

En relación con el delito de amenazas la STJ 22/3/06 entre otras viene a señalar que , dicho ilícito se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y punible, con el propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el sujeto pasivo. Aún cuando no se tenga la intención de dañar materialmente al referido sujeto ya que el bien juridico protegido es la libertad y el derecho al sosiego y tranquilidad personal.

En el caso que nos ocupa se da por acreditado que el acusado se dirige a los funcionarios gritando expresiones conminatorias graves como son los anuncios de matar y de ir a por la familia de dichos funcionarios . Estas expresiones no carecen de poder intimidatorio ni pierde fuerza la firmeza y credibilidad por el hecho de que en ese momento se encontrara interno el acusado en Centro Penitenciario toda vez que la privación de libertad fuera del Centro no es definitiva sino una situación sujeta siempre a un límite temporal, sin perjuicio de que la conminación es susceptible de hacerse realidad respecto a las personas de los funcionarios en el desarrollo de sus funciones dentro del Centro, máxime cuando el acusado acompañaba éstas intimidaciones con actos de violencia fisica.

A tenor de lo expuesto el recurso deber ser rechazado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de octubre de 2016 dictada en el P.Abreviado nº 74/15 del Penal número 3 de Cádiz confirmandose íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.