Sentencia Penal Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 9/2016 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00023/2017
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: SOC
Modelo: N85860
N.I.G.: 16078 37 2 2016 0000025
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: PRODUCTOS ALIMENTICIOS ALBACETE S.A.
Procurador/a: D/Dª M INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado/a: D/Dª DARIO MARTINEZ JIMENEZ
Contra: Bruno , Camino , Francisco , Julieta , Teresa , Matías , Claudia
Procurador/a: D/Dª YOLANDA ARAQUE CUESTA, YOLANDA ARAQUE CUESTA , SONIA
MARTORELL RODRIGUEZ , PABLO ALONSO HERRAIZ , JESUS CORDOBA BLANCO , MARTA
GONZALEZ ALVARO , RAQUEL CONVERSA NAVARRO
Abogado/a: D/Dª MARIA ROSARIO FRAILE GARCIA, MARIA ROSARIO FRAILE GARCIA , LUIS
MIGUEL GARCIA-MARQUINA CASCALLANA , ALBERTO MARTIN GARCIA , RAMON BENITO MARTINEZ ,
LUIS CEBRIAN PLAZA , JOSE RAMON SOLERA GARCIA-PRIETO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Rollo de Sala: P.A. nº 9/2016.
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón nº 45/2014.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Sr. D. Ernesto Casado Delgado.
Sr. D. Javier Martín Mesonero.

Ponente: Sr. Javier Martín Mesonero.
SENTENCIA Nº23/2017
En la ciudad de Cuenca, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de los de Tarancón y su Partido allí registrada como P.A. nº 45/2014 , seguida por presunta
estafa y alzamiento de bienes, incoada como Rollo de Sala P.A. nº 9/2016, contra:
Bruno , español, mayor de edad, nacido el NUM000 .1938, con DNI NUM001 , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Araque Cuesta y asistido por el Letrado Sr.
Cebrián Plaza en sustitución de la Letrada Sra. Fraile García.
Julieta , española, mayor de edad, nacida el NUM002 /1967, con DNI NUM003 , sin antecedentes
penales, representada por el Procurador Sr. Alonso Herráiz y asistida el Letrado Sr. Martín García.
Camino , española, mayor de edad, nacida el NUM004 /1942 con DNI NUM005 , sin antecedentes
penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Araque Cuesta y asistida por el Letrado Sr.
Cebrián Plaza en sustitución de la Letrada Sra. Fraile García.
Francisco , español, mayor de edad, nacido el NUM006 /1974, con DNI NUM007 , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora Sra. Martorell Rodríguez y asistido del Letrado Sr. García-Marquina
Cascallana
Matías , español, mayor de edad, nacido el NUM008 /1965, con DNI NUM009 , con antecedentes
penales susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Sra. González Álvaro y asistido del
Letrado Sr. Martín García
Teresa , española, mayor de edad, nacida el NUM010 /1989, con DNI NUM011 , sin antecedentes
penales, representada por el Procurador Sr. Córdoba Blanco y asistida del Letrado Sr. Martín García.
Claudia , española, mayor de edad, nacida el NUM012 /1967, con DNI NUM013 , sin antecedentes
penales, representada por la Procuradora Sra. Conversa Navarro y asistida del Letrado Sr. Solera García-
Prieto.
Siendo parte tanto el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, como la mercantil
Productos Alimenticios Albacete S.A, (acusación particular), representada por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Pérez Contreras y asistida por el Letrado Sr. Martínez Jiménez; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D.
Javier Martín Mesonero.

Antecedentes

Primero. - Que en el Juzgado de Instrucción número 2 de Tarancón se siguieron Diligencias Previas por presunta estafa y alzamiento de bienes.

Segundo .- Que por Auto de fecha 29.04.2014 se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; y ello por si los hechos atribuidos a Bruno , Julieta , Camino , Francisco , Matías , Teresa , Claudia , fueren constitutivos de estafa y alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra las personas indicadas. Calificó los hechos del siguiente modo: Delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.5 y 6 del Código Penal . Delito continuado de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1 CP Consideró a los acusados autores, en base al artículo 28 del Código Penal .

Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito de estafa, solicitó la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 9 meses a razón de 10 euros el día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito continuado de alzamiento de bienes, la pena de prisión de dos años y un día, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 20 meses a razón de 10 euros el día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El Ministerio Público concretaba que los acusados debían abonar a la mercantil PAASA la cantidad de 582.372'21 €, más intereses legales. También interesó la imposición de costas a los acusados.

La representación procesal de Productos Alimenticios Albacete S.A formuló igualmente escrito de acusación contra las personas arriba indicadas. Calificó los hechos del siguiente modo: Delito de estafa del número 1 del artículo 248 CP, en relación con los números 5 y 6 del art. 250 y art.

31 del mismo Código . Delito continuado de alzamiento de bienes del art. 257 CP ., en relación con el nº 5 del artículo 250 y 74 CP .

Consideró a los acusados autores, en base al artículo 28 del Código Penal .

Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito de estafa, solicitó la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pena de multa de 9 meses. Por el delito continuado de alzamiento de bienes, la pena de prisión de 3 años y un día, y pena de multa de 20 meses. Concretaba que los acusados debían abonar a la mercantil PAASA la cantidad de 582.372'21 €, más intereses legales. También interesó la imposición de costas a los acusados.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón dictó Auto, el 18.9.2015 , acordando la apertura de Juicio Oral contra todos los acusados.

Las representaciones procesales de los acusados presentaron escrito de defensa. En ellos venían a manifestar su disconformidad con las conclusiones provisionales del Ministerio Público y de la acusación particular y se interesaba la absolución de sus defendidos.

Tercero .- Que recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo.

Mediante auto de fecha 20/10/2016 se acordó la litispendencia con relación a la causa nº 236/2014 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca , con suspensión de la presente causa hasta que recayera en aquélla sentencia firme. Acreditada tal circunstancia, y mediante providencia de 26/4/2017 se acordó levantar la suspensión y se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio, finalmente celebrado los días 21 y 22 de septiembre de 2017, con el resultado que consta en la pertinente grabación.

En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La acusación particular y las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS 1º. El acusado Matías , en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2008 y el mes de julio de 2011, a través de diversas sociedades mercantiles que de facto eran administradas por él y que se detallarán a continuación, mantuvo relaciones comerciales con la mercantil querellante Productos Alimenticios Albacete S.A, en adelante PAASA, consistentes en el suministro por parte de ésta de productos alimentarios.

2º En un principio, la relación se entabló con la mercantil Granjas Cuniculas Fergarma S.L, con CIF B 16180432, sociedad constituida en el año 1998, y cuyos administradores solidarios, en el momento de las relaciones comerciales referidas, eran formalmente los acusados Bruno y Julieta , si bien la administración de hecho la ostentó el acusado Matías . Las relaciones con esta sociedad se iniciaron en el mes de abril de 2008 y finalizaron en el mes de marzo de 2009, sin que a la conclusión de las mismas quedara deuda pendiente.

En particular, en el año 2008 se facturó la cantidad de 332.359'27 euros, y 357.321'90 euros en el año 2009.

3º En el mes de marzo de 2009 la mercantil querellante PAASA pasó a facturar a la empresa Osmo S.

XXI SL, con CIF B16210825, constituida en el año 2002, y administrada formalmente al tiempo de los hechos enjuiciados por la acusada Camino , si bien la administración de hecho, y al igual que en el caso anterior, la ostentó el acusado Matías . La relación con la citada mercantil se circunscribió al mes de marzo de 2009, facturándose la cantidad total de 91.041'84 euros, que fue íntegramente abonada.

4º Desde el mes de abril de 2009, la relación pasó a entablarse con la mercantil Vocacional S.L, con CIF B98075070, administrada formalmente por el acusado Francisco hasta el 10 de mayo de 2012 y a partir de ese momento por Matías , si bien este último fue quien llevó la gestión de la relación con la mercantil querellante desde su inicio. Durante los años 2009, 2010 y primeros cinco meses del año 2011, las facturas emitidas por PAASA fueron siendo abonadas sin incidencias reseñables. En el año 2009 fue abonada la cantidad de 986.556'92 euros. En el año 2010 se abonó la suma de 1.513.479'46 euros. En el año 2011 se pagó la suma de 1.081.216'94 euros. En el mes de julio del citado año 2011, la mercantil querellante PAASA decidió interrumpir el suministro de producto a Vocacional debido a la falta de entrega de pagarés por dicha sociedad, quedando un saldo deudor final a cargo de Vocacional por importe de 582.372'21 euros.

5º El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, en sentencia 252/2015, de 30 de octubre , recaída en el juicio oral 236/2014, enjuició actos dispositivos realizados por los aquí acusados y las sociedades por ellos regentadas, referidos a diversas fincas registrales y que aparecen igualmente incluidos en los escritos de acusación presentados en esta causa. Dicha resolución contiene la siguiente declaración de hechos probados:
PRIMERO.- Se declara expresamente probado que la mercantil 'Osmo Siglo XXI S. L', representada por su administradora, la acusada Dª Camino , concertó con la entidad querellante 'Banco Español de Crédito S.A' (BANESTO) el 20-11-08 una póliza de préstamo , intervenida notarialmente, por importe de 206.000 euros, a abonar en sucesivas cuotas semestrales de 20.600 euros, la primera el 20-5-09, figurando en la póliza como fiadores la mercantil 'Granjas Cunículas Fergarma S.L', representada por la también acusada Dª Julieta , y los acusados Dª Julieta , Dª Camino y D. Bruno , éstos dos últimos son matrimonio, suegros de la primera.

Así mismo se declara expresamente probado que la misma mercantil 'Osmo Siglo XXI S.L', representada por su administradora, la acusada Dª Camino , concertó con la entidad querellante 'Banco Santander S.A' el 14-3-06 una póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles , intervenida notarialmente, con el límite de 200.000 euros, en la que aparecen como fiadores la propia Dª Camino y su marido D. Bruno , la mercantil 'Granjas Cunículas Fergarma S.L', representada por la acusada Dª Julieta , nuera de aquéllos, y ésta misma.

Se declara igualmente probado que la mercantil 'Granjas Cunículas Fergarma S.L', representada por la acusada Dª Julieta , concertó con la entidad querellante 'Banco Santander S.A' el 14-3-06 una póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles , intervenida notarialmente, con el límite de 800.000 euros, en la que aparecen como fiadores la propia Dª Julieta , la mercantil 'Osmo Siglo XXI S. L', representada por Dª Camino , ésta misma y su marido D. Bruno , suegros de Dª Julieta .



SEGUNDO.- Los cónyuges Dª Camino y D. Bruno , a sabiendas de las responsabilidades contraídas con la entidad querellante en virtud de los contratos de préstamo anteriormente referidos, para evitar que las mismas alcanzaran a la finca de su propiedad nº registral NUM014 , tierra de labor-secano sita en la Fuente del Altillo de Tarancón (Cuenca), de común acuerdo otorgaron a favor de su nieta, la también acusada Dª Teresa , escritura pública de donación de fecha 18-12-08 .



TERCERO.- Los cónyuges Dª Camino y D. Bruno , a sabiendas de las responsabilidades contraídas con la entidad querellante en virtud de los contratos de préstamo anteriormente referidos, para evitar que las mismas alcanzaran a la finca de su propiedad nº registral NUM015 , vivienda sita en la C/ AVENIDA000 , nº NUM016 , NUM017 . de Tarancón (Cuenca), de común acuerdo otorgaron a favor de su hija, la también acusada Dª Claudia , escritura pública de compra-venta de fecha 8-1-09, coincidiendo el precio de venta con el saldo pendiente de pago por todos los conceptos de la hipoteca que gravaba la finca, 64.000 euros, hipoteca en la que se subroga la compradora, sin que conste el consentimiento de la entidad acreedora hipotecaria, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.



CUARTO.- Los cónyuges Dª Camino y D. Bruno , a sabiendas de las responsabilidades contraídas con la entidad querellante en virtud de los contratos de préstamo anteriormente referidos, para evitar que las mismas alcanzaran a la finca de su propiedad en una mitad indivisa nº registral NUM018 , vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM019 , NUM020 . de Tarancón (Cuenca), de común acuerdo otorgaron, junto con el propietario de la otra mitad indivisa D. Francisco , a favor de su hija, la también acusada Dª Claudia , escritura pública de compra-venta de fecha 8-1-09, coincidiendo el precio de venta con el saldo pendiente de pago por todos los conceptos de la hipoteca que gravaba la finca, 98.804,72 euros, hipoteca en la que se subroga la compradora, sin que conste el consentimiento de la entidad acreedora hipotecaria, Banco Santander Central Hispano S.A'.



QUINTO.- Dª Julieta , a sabiendas de las responsabilidades contraídas con la entidad querellante en virtud de los contratos de préstamo anteriormente referidos, para evitar que las mismas alcanzaran a la finca de su propiedad en una mitad indivisa nº registral NUM021 , vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM022 , NUM023 . de Tarancón (Cuenca), de común acuerdo otorgaron, junto con el propietario de la otra mitad indivisa D. Matías , su marido, a favor de la también acusada Dª Rafaela , escritura pública de compra- venta de fecha 8-1-09, coincidiendo el precio de venta con el saldo pendiente de pago por todos los conceptos de la hipoteca que gravaba la finca, 114.945,54 euros, hipoteca en la que se subroga la compradora, sin que conste el consentimiento de la entidad acreedora hipotecaria, 'Caja de Ahorros del Mediterráneo'.



SEXTO.- Las acusadas Dª Teresa y Dª Claudia eran conocedoras de la situación de endeudamiento de sus respectivos padres y abuelos, así como de las empresas familiares 'Osmo Siglo XXI S. L' y 'Granjas Cunículas Fergarma S.L'.

SÉPTIMO.- Mediante escritura pública de 18-12-08 la mercantil 'Osmo Siglo XXI S. L', representada por la acusada Dª Camino , cede en pago de una deuda 'por razón de sus relaciones de negocios la cantidad de.... (5.150,00 €)...' la finca registral nº NUM024 a la acusada Dª Claudia .

OCTAVO.- La entidad querellante presentó tres demandas de ejecución dineraria con fecha 25-2-10 ante los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción de Tarancón, dirigidas contra las mercantiles 'Osmo Siglo XXI S. L' y 'Granjas Cunículas Fergarma S.L' y contra los acusados Dª Camino , D. Bruno y Dª Julieta , en reclamación del saldo deudor derivado de las operaciones crediticias relacionadas en el hecho probado primero, 230.892,04 euros, 215.272,35 euros y 872.211,65 euros respectivamente, en virtud de las cuales se ha despachado ejecución contra los referidos deudores por auto de 20-4-10 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tarancón , autos nº 151/10 y nº 149/10 y por auto de 1-9-10 dictado por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tarancón , autos nº 115/10 respectivamente, sin que conste que hasta la fecha haya cobrado cantidad alguna.

6º El fallo de la referida sentencia es del siguiente tenor: Debo condenar y condeno a Dª Camino , D. Bruno , Dª Julieta , Dª Claudia y Dª Teresa como autores penalmente responsables, las dos últimas en la modalidad de colaboradoras necesarias, de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y VEINTIDOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, quedando los mismos sujetos, caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas Dª Camino , D. Bruno , Dª Julieta , a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIECIOCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, quedando la misma sujeta, caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas Dª Claudia y a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2º CP ) y DOCE MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, quedando la misma sujeta, caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a que indemnicen a la entidad querellante Dª Camino , D. Bruno , Dª Julieta en la cantidad de 1.318.375,9 euros, con los intereses del art. 576 LEC , además de proceder los dos primeros, en unión de Dª Claudia y Dª Teresa , a restituir las fincas registrales nº NUM015 , la mitad indivisa de la finca nº NUM018 y la finca nº NUM014 al estado que tenían con anterioridad a las respectivas donación y compra-ventas, como parte integrante del patrimonio del matrimonio formado por Dª Camino y D. Bruno , y al pago de 5/6 de las costas procesales, a razón de 1/6 parte cada uno de los acusados condenados.

Que debo absolver y absuelvo a Dª Rafaela de toda responsabilidad penal derivada del delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal que motivara la incoación contra la misma de la presente causa penal, declarando de oficio 1/6 parte de las costas procesales.

7º Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, siendo confirmada la misma por esta Audiencia Provincial en Sentencia 41/2017 de 4 de abril recaída en el recurso 137/2016, salvo en el pronunciamiento indemnizatorio por importe de 1.318.375'90 euros, que fue revocado y dejado sin efecto.

8º La mercantil Vocacional transmitió tres vehículos de su propiedad a la acusada Teresa . En fecha 25/8/10 transmitió un camión frigorífico marca Iveco matrícula ....QDX ; en fecha 31/8/10 un camión frigorífico de la misma marca matrícula ....DGH ; y en fecha 3/11/2010 un camión de las mismas características matrícula ....YRX .

9º En fecha 7/1/2009 el acusado Matías transmitió por compraventa a su hija Teresa una vivienda sita en Tarancón, finca NUM025 .

Fundamentos

Primero.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a lo siguiente: Los hechos probados 1º,2º,3º,4º, han sido extraídos de la documental adjuntada al propio escrito de querella, folios 26 a 577 de la causa, así como de la testifical practicada en el plenario (testigos Sres. Casiano , responsables de la empresa querellante PAASA), quienes dieron fe de las relaciones comerciales mantenidas de forma sucesiva con las tres empresas del grupo familiar de los acusados, desde el mes de abril de 2008 hasta el mes de julio de 2011, y de la normalidad en los pagos hasta los meses de junio y julio de 2011, en los que la entidad Vocacional dejó de entregar pagarés para el abono de los suministros efectuados, lo que provocó la inmediata paralización de los mismos por parte de la mercantil querellante y el devengo del saldo deudor reseñado en el hecho probado cuarto. Igualmente manifestaron que tales relaciones se entablaron y gestionaron con el acusado Matías , hecho éste reconocido por dicho acusado en su declaración en el plenario.

Los hechos probados 5º,6º y 7º, han sido obtenidos de los testimonios incorporados al presente Rollo de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca en el Juicio Oral 236/14 (sentencia 252/2015 de 30 de octubre ) y por esta Audiencia Provincial en el Recurso 137/2016 (sentencia 41/2017 de 4 de abril).

El hecho probado 8º se extrae de los folios 466 a 471 de la causa. Y el hecho probado 9º fue reconocido por los acusados intervinientes en la operación en prueba de interrogatorio.

Segundo.- Esta Audiencia Provincial considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa que se atribuye a los acusados y ello por lo siguiente.

1. La sentencia del TS 2609/2013 de 10 de mayo , en relación con el delito de estafa en los contratos de tracto sucesivo señala: 'Hemos declarado con reiteración ( SSTS . 483/2012 de 7.6 , 987/2011 de 5.10 , 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa , el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1 , el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

En estos casos, no se trata de un simple caso de dolo civil. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe el mismo en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles'.

2. En consecuencia, el requisito del dolo antecedente debe ser matizado en los supuestos de contratos de tracto sucesivo como los que nos ocupan, pues no tiene que estar referido necesariamente a la génesis de la relación contractual, sino que el ardid puede surgir en cualquier momento en el transcurso de la misma. Ahora bien, ello no quiere decir en modo alguno que en tales casos no sea exigible el elemento esencial y nuclear en toda estafa como es la existencia de un engaño bastante, previo o concurrente con el desplazamiento patrimonial constitutivo del perjuicio.

3. Y en el presente caso, de la prueba practicada, y en particular del íter de las relaciones contractuales entabladas sucesivamente por la querellante PAASA con las empresas de los acusados, que se desprende tanto de la documental aportada como de las testificales de los responsables de PAASA practicadas en el plenario, no aprecia esta Sala una conducta engañosa por parte de aquéllos que integre el delito analizado.

Así, las relaciones se prolongaron en un periodo dilatado de tiempo, más de tres años, con una situación de normalidad aceptable en los pagos hasta los meses de junio y julio de 2011, en los que se produjo la ruptura de la relación por parte de PAASA ante la falta de entrega de pagarés que demandaba ésta a Vocacional.

No estamos pues aquí ante una 'inicial normalidad', generadora de una falsa apariencia de solvencia que posteriormente es aprovechada de manera deliberada por el contratante incumplidor, en cumplimiento de un plan previamente establecido, sino ante una regularidad en la realización de los pagos mantenida en un prolongado periodo de tiempo, en el que se llegó a abonar una cantidad que excede de los cuatro millones de euros, muy superior al importe de la deuda finalmente generada como consecuencia de los acontecimientos de los dos últimos meses de la relación comercial y habiendo resultado abonados todos y cada uno de los pagarés entregados. Se aludió por las acusaciones en trámite de informe al denominado 'timo del nazareno', dinámica comisiva consistente en la suscripción inicial de unos pequeños pedidos, que son abonados de inmediato para generar una imagen de seriedad, para posteriormente y en aprovechamiento de la misma efectuar pedidos de importancia mayor sin voluntad alguna de pago, modalidad que en absoluto es trasladable al caso de autos en virtud de las circunstancias fácticas que han quedado explicadas. Es por ello que la prueba concurrente en autos no permite ir más allá de un incumplimiento contractual a reclamar en su caso en la vía civil pero no de un delito de estafa en los términos que han quedado expuestos, por lo que procede la absolución por dicha infracción.

Tercero.- Respecto del delito de alzamiento de bienes, ha de examinarse en primer término la alegación de cosa juzgada efectuada por las defensas de los acusados, y ello en relación a los hechos que fueron enjuiciados en el juicio oral 236/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca.

1.La STS de 21 de marzo de 2002 se ocupa de la cuestión de la cosa juzgada en los delitos de alzamiento de bienes. Señala dicha resolución: 'Tal derecho, que es una manifestación del principio 'non bis in idem' en el ámbito del Derecho procesal, puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental , en relación con el artículo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente, así: 'Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'.

Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento.

Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 23 diciembre 1992 y 29 abril 1993 ,cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación.

Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso.

A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación.

No está entre los elementos necesarios para apreciar cosa juzgada material la identidad de partes, al igual que ocurre en el proceso civil, en el sentido de que no será obstáculo para que opere el efecto preclusivo la no concurrencia al proceso penal de uno o más perjudicados por el presunto delito como acusación particular, y que, posteriormente, pretendan ejercer la acción por los mismos hechos .

Dichas consideraciones son confirmadas por la sentencia citada de 23 diciembre 1992 , que establece que si hubo o no antes acusación particular o popular, y luego en el proceso posterior existe otra distinta, que es precisamente lo que ocurrió en el caso presente, ello no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso, máxime cuando nuestro Derecho positivo es tan abierto en esta materia permitiendo la acusación por cualquier persona, incluso aunque no sea perjudicada por el delito.

2. Con arreglo a la citada doctrina, es claro y evidente que la cosa juzgada debe operar respecto de los actos dispositivos reseñados en los escritos de acusación y referidos a las fincas registrales NUM024 , NUM014 , NUM015 y NUM018 , pues los mismos ya fueron enjuiciados en el Juicio Oral 236/2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, como se desprende de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia 252/2015 de 30 de octubre dictada por el referido Juzgado, y que ha sido reproducida de forma literal en el hecho probado quinto de la presente resolución, y ello con independencia de que la acusación particular aquí personada no fuera parte en aquel procedimiento.

3.Respecto del resto de transmisiones patrimoniales que se recogen en los escritos de acusación, hemos de circunscribirnos, a los efectos del delito de alzamiento de bienes que estamos analizando, a las realizadas por la entidad Vocacional, y ello por la sencilla razón de que es la única sociedad respecto de la cual la prueba practicada permite atribuir la condición de deudor (y de ahí que la finca NUM025 mencionada en el hecho probado noveno no esté afecta a la deuda mantenida por Vocacional con PAASA, al tratarse de una transmisión efectuada a título particular por Matías a favor de su hija, resultando que Matías no ostenta la condición de deudor de PAASA). Y en este sentido, consta acreditado en las actuaciones, folios 466 a 471, y en realidad no es un hecho discutido, que dicha mercantil Vocacional transmitió tres camiones a la acusada Teresa en los meses de agosto y noviembre de 2010, es decir, con bastante antelación respecto del momento de la ruptura de la relación entre Vocacional y PAASA que se produjo en el mes de de julio del año 2011, con ubicación del grueso de la deuda contraída por la primera con la segunda, según declaración de los propios responsables de PAASA, en los meses de junio y julio de dicho año 2011.

4. Existen distintas posiciones jurisprudenciales relativas a la existencia de la deuda que integra el tipo de alzamiento de bienes. El T.S exige en ocasiones que se trate de una deuda nacida y exigible en su día, y en otras admite la posible integración del tipo en atención a una deuda no nacida , siempre en este caso que la ocultación se produzca anticipando la constitución del crédito y las legitimas expectativas de cobro de los acreedores.

Así en la Sentencia de 8 de octubre de 1996 (n° 668/98 Pte. García Ancos) se expresa que: 'el requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno ó varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos- o fueran líquidos en el momento del alzamiento'. En sentido distinto se expresan las sentencias de fecha 24 de noviembre de 1.989 (Pte. Vivas Marzal), de 4 de febrero de 1.992 (Pte. Puerta Luis) entre otras que señalan que el delito de alzamiento de bienes exige como presupuesto básico, ' la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales 'generalmente' y 'de ordinario', porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquéllos y a eludir su responsabilidad patrimonial'.

En consecuencia, se estima concurrente el delito cuando el sujeto activo, representándose el inminente nacimiento a su cargo de una obligación, se alza con sus bienes, precisamente con la intención de devenir insolvente frente al que será su acreedor.

5. Ahora bien, en el presente caso, no podemos considerar que las transmisiones de los camiones se efectuaran en un contexto de previsible o inminente insolvencia por parte del transmitente, pues con posterioridad a tales operaciones, Vocacional siguió abonando las mercancías suministradas por PAASA durante un periodo prolongado, casi un año, por una suma global superior al millón de euros, cantidad que excede notoriamente de cualquier importe de tasación que pudiera adjudicarse a los tres vehículos transferidos. Es por ello que, con independencia de la mayor o menor consistencia de la versión ofrecida por los acusados en orden a justificar tales transmisiones, no concurren datos fácticos que permitan asociar las mismas con un propósito de eludir la deuda que finalmente quedó pendiente a la finalización de la relación comercial, en julio del año siguiente, con la consiguiente absolución también por estos hechos, no cubiertos por la cosa juzgada del anterior procedimiento penal.

Cuarto .- Dado el sentido absolutorio de la presente Sentencia, se declararán de oficio las costas causadas; y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que se estime procedente la condena en costas a la acusación particular que fue solicitada por la defensa letrada de los acusados Matías , Julieta y Teresa por entender que la actuación de dicha acusación ha sido temeraria y de mala fe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7 de julio de 2009 , ha establecido: 'la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad o mala fe ha seguido una línea continua que podemos exponer en los siguientes términos a partir de multitudes sentencias de esta sala. Así, la S.T.S. 37/2006 , con cita de numerosos precedentes, nos dice que 'aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los daños y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97 de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo y de 25/3/93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. La STS 608/2004 de 17/5 incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 de la LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y la acusación particular , pues mientras ex artículo 123 CP en relación con el 240.2 LECrim las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas de dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del tribunal que deberá motivarlos suficientemente. Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y de temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.' En el presente supuesto no cabe la imposición de costas a la acusación particular por mala fe o temeridad, a la vista de que ha venido sosteniendo un acusación homogénea con la del Ministerio Público, que ha sido mantenida a lo largo del procedimiento, habiéndose elevado las conclusiones provisionales a definitivas por parte de las dos acusaciones, considerándose que no nos encontramos ante una ausencia de toda justificación para sostener la acusación en la presente causa, a la vista de la existencia indiscutible de una deuda generada en una relación de tracto sucesivo cuyas concretas circunstancias y particularidades ha precisado de la oportuna prueba para su esclarecimiento, así como la existencia de actos dispositivos por parte del deudor de dudosa significación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Bruno , Julieta , Camino , Francisco , Matías , Teresa , Claudia , debidamente circunstanciados en el encabezamiento de la presente Sentencia, de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venían siendo acusados; con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Se deja sin efecto, desde este mismo momento, cualquier hipotética medida cautelar personal que pudiera haberse adoptado.

Una vez firme la presente Resolución, también se dejara sin efecto cualquier hipotética medida cautelar real que pudiera haberse establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella, (y no siendo aplicable en este caso, a la vista de la fecha de inicio del procedimiento, la normativa existente después de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre), cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.