Sentencia Penal Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 40/2015 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION 8ª MALAGA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 80/2013

ROLLO DE SALA 40/2015

SENTENCIA Nº23/17

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. PEDRO MOLERO GÓMEZ.

D. MANUEL SANCHEZ AGUILAR

En la Ciudad de Málaga, a 9 de Enero de 2017.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado de Instrucción número 2 de Málaga por el delito de Estafa y Apropiación Indebida, contra los inculpados, Tomás con D.N.I nº NUM000 natural de Talveila (Soria), vecino de Málaga, hijo de Aureliano y de Lina , de estado casado, de 57 años de edad, de profesión ingeniero, con instrucción sin antecedentes, penales de ignorada conducta, declarado solvente y en libertad provisional por esta causa; y María Rosario , con DNI nº NUM001 natural de Málaga, vecina de Málaga, hija de Gregorio y Flora , de estado casada, de 55 años de edad, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Sr. Torres Ojeda, siendo parte el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, Rafael y Virtudes , asistidos por el letrado Sr. Castillo Adam, y representados por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, y ponente el Magistrado Iltmo . D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.

Antecedentes

PRIMERO.-El juzgado de Instrucción número 2 de Málaga inició Diligencias Previas con número 6256/2008 por supuesto delito de Estafa y otros en las que aparecía como denunciado Tomás y María Rosario Diligencias en las que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 6 de Octubre de 2016, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de lo acusados y de su abogado defensor.

TERCERO.-La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de Delito de Estafa y subsidiariamente de Apropiación Indebida previsto y penado en los artículos 248-1 , 250-1-1 º y 2 y 252 (hoy 253) del Código Penal y reputado responsables en concepto de autores a los inculpados Tomás y María Rosario no estimando como concurrente ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicitó se les condenase a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, accesorias legales, costas incluidas las de la Acusación Particular, y a que indemnicen a los querellantes en la suma de 56,221,50€, más los intereses legales correspondientes conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio y Estipulación Sexta del contrato.

El Mº Fiscal, en un principio no formuló Acusación si bien en el trámite de conclusiones definitivas, se adhirió totalmente a la Calificación y peticiones de la Acusación Particular.

CUARTO.-La defensa de los acusados, en igual trámite mostró su disconformidad con las Acusaciones solicitando la libre absolución de los acusados, por no considerarles autores responsables de delito alguno.

Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales al momento del hecho, como Administrador único de la Mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A, figurando también como Administrador solidario con su esposa, la también acusada María Rosario , mayor de edad y sin antecedentes peales, de Aifos Comercialización de Promociones S.L, llevó a cabo en el año 2004 una campaña publicitaria en la que se ofrecía la posibilidad de adquirir una vivienda en el denominado 'Conjunto DIRECCION001 ', en el termino de Mijas, pues se estaba desarrollando la promoción y construcción de un conjunto de viviendas y apartamentos en dicho conjunto Residencial.

Motivados por la publicidad desarrollada por la empresa administrada por el acusado, los hoy querellantes Rafael y Virtudes , formalizaron con Aifos en fecha 6 de Noviembre de 2004, contrato de compraventas de la vivienda 'suite en Nivel NUM002 , letra DIRECCION000 , BLOQUE000 , del Conjunto DIRECCION001 , con superficie aproximada de 84,55 metros cuadrados, abonándose por los compradores en un primer momento la suma de 13,500 € y a lo largo de los 20 meses siguientes otras cantidades aplazadas hasta completarse un total de 56,221,50€ en fecha de 25 de Agosto de 2005, según lo acordado. Comprobando los compradores que la construcción no estaba ni siquiera iniciada, con fecha y de Agosto de 2007, remitieron a Aifos y su administrador único, el acusado Tomás , una carta en la que le pedían la devolución del dinero entregado, les fue denegada la devolución del mismo, pese a ser sabedor el acusado de que era imposible realizar la construcción de la promoción dicha, pues no existía proyecto, tampoco licencia de obras concedida ó tramitación, pues el Ayuntamiento de Mijas tuvo a Aifos por 'desistida' de tal licencia en virtud de Decreto de Alcaldía de 12/06/2007, acordándose el Archivo del Expediente de licencia de obras nº 317/07.

El acusado, como administrador único de la mercantil Aifos incorporó a su propio patrimonio las cantidades referidas, destinándolas a financiar sus negocios, actividades u operaciones que en ese momento desarrollaba, sin haber creado nunca una 'cuenta especial' en la que ingresar las cantidades recibidas de los compradores, ni tenia garantizada la devolución de las cantidades que los querellantes le entregaron, cuando estos le reclamaron la devolución de las mismas.

No ha quedado acreditado que la acusada María Rosario , haya participado directamente en los hechos relatados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados, establecidos en base a la apreciación probatoria objetiva de esta Sala, son constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el Art. 253 (antes 252) del Código Penal vigente, con la circunstancia prevista en el Art. 250-1-5º del mismo. El acusado ostentando la condición de Aministrador único y Director efectivo de AIFOS y teniendo el pleno dominio de hecho de todas las operaciones contractuales instrumentalmente protagonizadas por su empresa, y tras llevar a cabo la campaña Publicitaria correspondiente, suscribió con fecha 6 de Noviembre de 2004 con los perjudicados Rafael y Virtudes , la venta de una vivienda que según la referida publicidad proyectaba edificar, percibiendo a lo largo de los 20 meses siguientes un total de 56.221,50€, ello pese a carecer de licencia administrativa la que nunca tuvo pues se le consideró desistido de la misma por resolución del Ayuntamiento de Mijas de 12/06/2007.

Con fecha 7/08/2007, los perjudicados le reclamaron la devolución del dinero entregado negándose el acusado a devolverlo, pese a conocer la resolución administrativa mencionada, no haberlo ingresado en su día en una Cuenta Especial, ni haber avalado u ofrecido a los perjudicados la garantía obligada, integrando la suma recibida, superior a 50.000€, en su propio patrimonio.

Concurren los requisitos del tipo penal sancionado en los citados preceptos.

SEGUNDO.-En relación al delito de Apropiación Indebida apreciado y puesto que se califican los hechos de manera alternativa con el delito de Estafa por las Acusaciones Particulares, la Sala reiteramos las consideraciones que fueron expuesta en Sentencia de esta Sala de fecha 12 de Noviembre de 2015- Rollo de Sala 35/15 .

Entre la calificación de los hechos como estafa y como apropiación indebida, introducida como alternativa por las acusaciones, la sala ha optado, como ya se ha anticipado, por la consideración de los hechos como delito de apropiación indebida.

En este sentido la STS de 29 de junio de 2012 señala que 'desde la perspectiva del delito de estafa , no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado casualmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.'

Por otro lado, como señala el TS en sentencias de 6 de Marzo de 2014 o 18 de Febrero de 2015 'Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida .El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida , sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95 , que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida , carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 ,sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley(SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo EDJ 2012/48553, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades , y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo EDJ 2010/31685 y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

TERCERO.-A la vista de dicha Jurisprudencia y aún cuando pudiera mantenerse con consistencia la comisión por parte del acusado de un delito de estafa, la Sala alberga mínimas dudas sobre la concurrencia del engaño antecedente o concurrente, pero de lo que no mantiene ninguna duda, por las razones expuestas en la amplia cita jurisprudencia precedente, es que el acusado cometió un delito de apropiación indebida. Y así concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 5 de julio de 2004 , 24 de febrero o 11 de julio de 2005 ), que, en atención al tenor literal del precepto mencionado, se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. Es obvio que el dinero entregado por los denunciantes lo fue con destino a la adquisición de la respectiva vivienda, y no al patrimonio personal del acusado o la entidad de la que era administrador único.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

CUARTO.-De dicho delito de Apropiación Indebida, es criminalmente responsable en concepto de Autor Art. 27 y 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa y dolosa de su ejecución, el acusado Tomás , autoría que queda acreditada con la prueba documental obrante en autos, practicada con toda garantía procesal y que fue dada por reproducidas por las partes, con especial atención a la prueba practicada en el Acto del Juicio Oral, en aplicación de lo que viene siendo doctrina de nuestros más Altos Tribunales (S.S.T.C 80/88, 201/89, 217/89, 161/90, 80/91, 140/91....ETC.). Consta en autos el documento de compra de la vivienda 'Suite en nivel NUM002 , letra DIRECCION000 , BLOQUE000 , de Conjunto DIRECCION001 , con superficie de 84,55 metros cuadrados, así como las cantidades que a lo largo de 20 meses según lo estipulado, entregaron los perjudicados querellantes, esto es, un total de 56.221,50€, que el acusado reconoce haberlos percibido en su declaración en el Juicio Oral, sin que ingresara dichas cantidades en una 'Cuenta Especial', que no tenía abierta para estos fines, como reconoce en su declaración a presencia judicial a los Folios 333 y 334 de autos.... 'no se creó una Cuenta Especial para ingresar las cantidades recibidas de los compradores....' y asi mismo que 'no garantizó con aval pues según el contrato es obligación del comprador pagar el aval, y solicitarlo cuando exista licencia' siendo conocedor a la fecha de la reclamación de devolución de la cantidad por los perjudicados, que ya se le había tenido por desistido de obtener la licencia, según Decreto de la Alcaldía de Mijas de fecha 12/06/2007, anterior a la fecha de la reclamación de devolución (F.44). En suma, no tenia licencia de obras, dio lugar a que se le tuviera por desistido de la misma y se archivara el expediente, no constituyó una Cuenta Especial en la que ingresar las cantidades a cuenta que le entregaban los compradores, y no avaló en modo alguno a los hoy querellantes perjudicados, existiendo constancia documental de unas Pólizas bancarias de garantía, que como señalo el perito a instancia de la Defensa, D. Juan Luis , a partir de resultar AIFOS imputada en el caso 'Malaya' en Julio de 2006 (antes también de reclamar los perjudicados la devolución de lo entregado), las entidades financieras fueron paralizando y anulando los avales y las garantías referidas. Se ha traído a colación por el acusado e incluso se ha referido el citado perito, a unas obras de desbroce, limpieza, facturas de Arquitectos (una por valor de 1.600.000€ que el propio perito consideró que suscitaba extrañeza), que en modo alguno podemos considerar empleadas en la parcela a que hubiera correspondido la vivienda adquirida por los querellantes.

El acusado se apoderó de la cantidad entregada a cuenta por estos y con evidente animo de lucro, denegó su devolución, integrándola en su patrimonio, con un destino que no se ha determinado si bien, es obvio, lo fue en provecho de otro u otros negocios que tuviese emprendidos en ese momento.

Se aporta por la Defensa, Sentencia de fecha 22 de Julio de 2016 dictad por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, Rollo de Sala 45/2015, con resultado absolutorio. Sin embargo apreciamos como el caso de autos tiene unas circunstancias que no son equiparables al contemplado en la citada resolución.

Se afirma que se intentó llegar a un acuerdo transaccional con los querellantes ofreciéndoles otro producto inmobiliario diferente, a lo que el Sr. Rafael respondió que no lo aceptó pues era más caro y de menor superficie por lo que le resultaba más perjudicial, y lo rechazó en uso de su legitimo derecho a hacerlo.

En definitiva, consideramos autor del hecho al acusado Tomás , administrador único y director efectivo de AIFOS que ostentaba el pleno dominio de hecho de todas las operaciones contractuales instrumentalmente protagonizadas por su empresa, lo que nos conduce a afirmar respecto de la esposa del mismo y también acusada María Rosario , que no queda acreditado que tuviese el referido protagonismo, y dominio de hecho de dichas operaciones, limitándose su intervención a figurar durante un tiempo como administradora junto a su marido, pero que estaba totalmente al margen del funcionamiento de la sociedad, dedicándose a supervisar la decoración de los pisos y viviendas, no cobrando como administradora sino como empleada, reflexiones estas que nos conducen a dictar respecto de la misma una Sentencia absolutoria.

QUINTA.-En lo concerniente a la circunstancia de agravación específica contemplada en el número 1 del artículo 250 del Código Penal , incluida en la calificación formulada por la acusación y aplicable cuando el delito 'recaiga sobre cosas de primera necesidad , viviendas....' debe ser destacado el criterio jurisprudencial consolidado, contenido, entre otras, en STS de 31 de marzo de 2006 , en cuya virtud estaríamos ante una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) que se refiere, no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250, 1, 1ª, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda o como 'inversión' o con finalidad recreativa (también las sentencias de 10 de marzo de 2005 o 22 de septiembre de 2008 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250, 1, 1ª , que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas , sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18, 1 CE ). El artículo 47 de la Constitución Española recoge entre los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18, 2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250, 1, sino solo la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad .

Sentado lo anterior y en nuestro caso no concurre con claridad la circunstancia primera ya referida puesto que nos encontramos ante una apropiación indebida que recae sobre vivienda que no se ha acreditado con el rigor necesario que fueran a constituir la residencia habitual del adquirente, extremo este sobre el que no se ha puesto demasiado énfasis probatorio por los querellantes, motivos por los que la Sala no estimamos la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 250 del CP pretendidas por la acusación particular, al no concurrir los requisitos para su apreciación.

SEXTO.-En la realización de los hechos no han concurrido en el acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, siendo de aplicación lo dispuesto en el Art. 66-1 , 6º del Código Penal , atendiendo la Sala a las circunstancias personales del acusado y objetivas de los hechos, que se cifran en todo caso en la suma de 56.221,50 €, lo que supone estar incursos en la circunstancia de agravación del Art. 250-1 , 5º del Código Penal , y en tal virtud, apreciando el quebranto económico producido a los perjudicados, consideramos ajustado a derecho imponer a Tomás la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10€.

SEPTIMO.- Los art. 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho punible obliga a reparar el perjuicio causado, y en tal virtud, el Acusado ha ser condenado a indemnizar a Rafael y Virtudes , en la suma reclamada de 56.221,50€, con los intereses legales del Art. 576 de la LECivil .

OCTAVO.-En aplicación de los Art. 239 y 240 de la LECrim . y 123 del Código Penal , las costas procesales han de serle impuestas al condenado, incluidas en este caso las de la Acusación Particular que ha sido relevante por su actitud activa y justificada a lo largo del procedimiento, hasta el punto de haberse adherido a la misma el Mº Fiscal al momento de elevar a definitivas sus Conclusiones. La absolución de María Rosario , conlleva la declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos citados de la L.E. Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás , como autor criminalmente responsable de un Delito de Apropiación Indebida agravada, previsto y penado en los Arts. 253 (antes 252), y 250-1,5º del Código Penal ya definitivo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de Prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10€ y al pago de la mitad de las Costas procesales incluidas en este caso las de la Acusación Particular que ha sido relevante, y a que indemnice a Rafael y Virtudes , en la suma de 56.221,50€, mas los intereses legales correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 576 de la LECivil .

Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada María Rosario , del delito por el que venia acusando, por considerarse que no ha quedado probada con el rigor exigible su participación en el mismo, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Al acusado lo será de abono el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y reclamase del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a derecho.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.