Sentencia Penal Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 62/2015 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/044000

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2011/0044000

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 62/2015 - I

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3785/2014

Contra /Noren aurka: Erasmo

Procurador/a /Prokuradorea: VANESSA DÍAZ MANZANO

Abogado/a /Abokatua: JESÚS URRAZA ABAD Pablo en calidad de QUERELLANTE y TRIMARINE INTERNATIONAL SPAIN SOCIEDAD LIMITADA en calidad de QUERELLANTE

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO

SENTENCIA Nº 23/20172017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 62//15, seguida por los trámites del Rollo de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao en su Procedimiento Abreviado nº 3785/2014, por un delito apropiación indebida, contra D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª. VANESSA DÍAZ MANZANO y defendido por el Letrado Dº. JESÚS URRAZA ABAD, figurando Acusación Particular Dº. Pablo y la mercantil TRIMARINE INTERNATIONAL SPAIN S.L., representado por el Procurador LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y defendido por el Letrado Dº. PEDRO LEARRETA, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por Dº JOSÉ MANUEL ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de Querella presentada ante el Juzgado de Guardia de Bilbao, fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao el presente procedimiento Abreviado, en el que figuraba como Querellado Dº. Erasmo ..

SEGUNDO.-Por la parte Querellante se interesó imponer al acusado Erasmo , al entender que los hechos son constitutivos de un delito de Administración Desleal, tipificado en el artículo 295 del C.P . , en concurso normativo con un delito de Apropiación Indebida, tipificado en el artículo 252 del C.P . (subsumible en el tipo cualificado de los ordinales 4 º, 5 º y 6º del artículo 250 del C.P .) en su modalidad de delito continuado previsto en los apartados 1 º y 2º del artículo 74 del C.P ., solicitando la imposición al acusado de una pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses a razón de 400 euros/día, con la R.P.S. previsto en el artículo 53 del C.P . , solicitando en concepto de responsabilidad civil la suma de 5.054.698,60 euros, que deberán incrementarse en lo que resulte de la aplicación del interés legal, condenando al mismo al pago de las costas, incluídas las de la Acusación Particular de conformidad con lo previsto en los artículos 123 y 124 del C.P ., así como en los artículos 239 y 240.2º de la L.E.Cr .

Por el Ministerio Fiscal se calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del C.P ., 56.2 º y 61 del mismo texto legal en concurso de normas previsto en el artículo 8.4º del C.P ., con un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 248 y 250.5º del C.P ., 74.1 º y 2 º, 61 y 56.2º del mismo texto legal , siendo responsable el acusado en concepto de autor, interesando imponer al mismo la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 25 euros y abono de las costas procesales, debiendo indemnizar a TRI-MARINE INTERNATIONAL SPAIN SLU (B-95323044) en la cantidad de 336.654 euros, la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Por la Defensa del acusado se manifestó su disconformidad con el relato ofrecido por la Acusación Particular y Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su cliente con todos los pronunciamientos favorables por no ser los hechos delictivos.

Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 30/01/17,31/01/17, 01/02/17, 02/02/17 y 03/02/17 con el resultado obrante en las actuaciones.

TERCERO.-

El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones:

- En la 1ª, párrafo 8º, 'El acusado...' este párrafo se suprime por completo. - En el apartado siguiente, cuantifica el perjuicio causado en la suma de 317.863 euros.

- En el párrafo que reza' de la manera anteriormente descrita...' realizó 17 operaciones, y no 22.

- En el apartado II, 1º párrafo, corregir el error aritmético '4.951 euros' y no 4.195 euros .

- Suprime el apartado III que describe el final de las conclusiones primeras.

- En el apartado V, rebaja la imposición de de la pena de prisión de 4 a 2 años, cuantificación la responsabilidad civil en la suma de 317.863 euros.

- Resto a definitivas.

- Por la Acusación Particular: a definitivas.

- Por la Defensa: a definitivas.

PRIMERO.- TRI-MARINE INTERNATIONAL SPAIN S.L.U (en adelante TRIMARINE) fue constituida en fecha 8 de julio de 2004 por la mercantil TRIMARINE INTERNACIONAL PTE LTD, teniendo por objeto la comercialización de toda clase de pescados y mariscos y su centro de operaciones sito en la calle Ibáñez de Bilbao nº 13,1º izquierda de Bilbao.

El acusado Erasmo , desde el 8 de julio de 2004 desempeñó los cargos de apoderado y secretario del consejo de administración de la mercantil TRIMARINE y desde el día 28 de mayo de 2007 desempeñó además el cargo de gerente en virtud de un contrato de alta dirección, cesando en todos ellos en fecha 16 de junio de 2011, al haber sido despedido por la sociedad, despido declarado procedente por la jurisdicción social.

El desempeño de estos cargos entre las fechas indicadas, hicieron del acusado el único gestor real de la mercantil, decidiendo todos los aspectos de la actividad de ésta y en concreto facturación, la determinación de los proveedores y clientes y los precios a los que se efectuaban las compras y las ventas.

El acusado Sr. Erasmo ha llevado entre los años 2004 y 2011 , por sí mismo o por medio de sociedades mercantiles a él vinculadas, una actividad empresarial y, en particular, toda una serie de operaciones comerciales propias del giro comercial de TRIMARINE y concurrentes con su objeto social. Las sociedades en cuestión son las siguientes:

-APIKALE S.L. (hoy en liquidación concursal)

-MONTE KALAMUA S.A. (hoy en liquidación concursal)

-ALIMENTOS LA FORMIDABLE S.L. ( hoy en liquidación concursal)

-CONSERVAS Y ELABORADOS GUAU S.L. (hoy en liquidación concursal)

-ALIMENTOS AROSA S.L. (hoy en liquidación concursal).

También han intervenido en las operaciones que luego se concretan otras sociedades como FACORE, AQUARIUM, ACTEMSA, COMBLAN y BRISIÑA, sociedades éstas gestionadas por amigos o conocidos del Sr. Erasmo .

El acusado, bien a través de su intervención activa, bien mediante una tolerancia omisiva, ha ejecutado una serie de operaciones comerciales de compra y venta de pescado con perjuicio patrimonial para TRIMARINE ( por soporte de un sobrecoste, por pérdida de un margen comercial o por falta de recuperación del precio) y con correlativo beneficio personal para él o para sociedades con las que ostenta vínculos.

Y así ha sucedido :

Cuando ha propiciado- o permitido- la repercusión de un margen comercial desde un proveedor ( a él vinculado) a TRIMARINE -al adquirir ésta de aquél cierto producto para su reventa.- GRUPO 1.

Cuando lo que ha ocurrido es que se ha ordenado (directamente por el acusado y en nombre de TRIMARINE ) una venta a determinada sociedad ( a él vinculada) a un precio inferior a aquél a repercutir por ésta al cliente final (con el cual el precio final ya estaba negociado por el acusado).- GRUPO 2.

Y cuando, TRIMARINE no ha podido recuperar el crédito generado con las sociedades controladas por el acusado (que han revendido a terceros el producto no abonado a TRIMARINE) finalmente en situación concursal.-GRUPO 3.

Respecto del grupo 1- Son cinco operaciones comerciales de compraventa de pescado, ejecutadas en el período comprendido entre los años 2008 y 2009, que parten-como vendedora original-de la sociedad Apikale y que pasan-sin solución de continuidad y sin margen comercial, como compradores y posteriores revendedores-por las mercantiles Aquarium y Facore (vinculadas al Sr. Erasmo ), y que acaban-como compradora final, a un precio superior al de compra y, por lo tanto, con un margen para el revendedor-en TRIMARINE, resultando de las mismas la apropiación de un beneficio comercial de 8.610 euros (APIKALE, AQUARIUM,FACORE) en perjuicio de TRIMARINE, que soporta finalmente como mayor precio (sobrecoste) dicho margen:

Nº doc.

Trayectoria operaciónFechaKilosPrecioMargen apicaleMargen otrosD5.1Apik-facore/aquarium (3,83%)-TRImay-0836.9392,090-2.995D5.1Apik-facore/aquarium (4,23%)-TRImay- 082.9191,890-234D5.1Apik-facore/aquarium (3,03%)-TRImay-081.9883,300-199D5.2Apik-facore/aquarium (3,00%)-TRIAgo-0978.7531,019-2.406D5.3Apik-facore/aquarium (3,00%)- TRIAgo-0946.9332,00-2.816Transacciones TriMarine es comprador167.5328.610Las del grupo 2 son 19 operaciones comerciales de compra y venta de pescado, ejecutadas en el periodo comprendido entre los años 2005 y 2011, que parten-como vendedora original-de TRIMARINE, que pasan-como compradores y posteriores revendedores-por las mercantiles AQUARIUM,MONTE KALAMUA,ACTEMESA,COMBLAN Y BRISIÑA, en las que interviene-como comprador e intermediario ante el cliente final-APIKALE, y que concluyen en diversos clientes finales resultando de las mismas la apropiación de un margen comercial de 229.895 euros (APIKALE) y 79.358 euros (otras sociedades vinculadas con el Sr. Erasmo ) en perjuicio de TRIMARINE, que ve desplazado un margen comercial que debía haber permanecido en la sociedad.-

Nº doc.

Trayectoria operaciónFechaKilosPrecioMargen apicaleMargen otrosD5.4TRI-M. Kal (5,77%) - FRINSAAbr-0549.4902,650 - 7.424D5.4TRI-M. Kal (1,18%) ¿ Apik-FrinsaAbr- 0549.6702,650 - 1.529D5.4TRI-M. Kal (3,85%) ¿ Alfag./MontesAbr-0549.5102.650 - 4.951D5.5TRI-Aquarium./Comblan (0,72%) ¿ Apik (0,71%) - FacoreJul- 0856.1923.4751.4051.405D5.5TRI-Aquarium/Comblan (1,72%)-Apik (1,69%)- FacoreJul-082.3362,900117117D5.5TRI-Aquarium/Comblan (2,88%)-Apik (2,80%)- FacoreJul- 0812.5941,735630630D5.6TRI-Comblan (2,11%)-Apik - MontesJul-0824.6573,800--1.954D5.7TRI-Aquarium (2,00%)-Apik (6,44%)- AquariumJul-0828.4001,7503.266994D5.8TRI- Comblan (1,50%)-Apik (1.50%)- FriscosSep-0893.0713,8005.3985.305D5.9TRI-Aquarium-Apik (14,29%)-RamirezMar-09321.7802,975136.215--------D5.10TRI-Comblan (2,22%)-Apik (8,70%)-GaravillaMar-0924.3532,2504.8711.218D5.10TRI-Comblan (1,05%)-Apik (4,17%)-GaravillaMar-0924.3892,8502.927732D5.11TRI-Aquarium-Apik (9,33%)-AlfagemeAbr- 0951.7503,00014.490----------D5.12TRI-Actemsa (2%)-ApikOct-09434.2000,807------7.011D5.13TRI-Aquarium (2,00%)-Apik (1,81%)-Facore (5,15%)-M.KalOct-09287.6021,7009.03135.950D5.14TRI-Brisiña (1,00%)-Apik (4,51%)-Actemsa (1,00%)- M.KalMay-10342.9941,80028.1266.174D5.15TRI-La Formidable (2,00%)-Apik (6,59%)-DardoSep-10154.6151,2823.6893.965D5.16TRI-Arosa-Apik (2,78%)- CalvoMay-1151.9753,6005.198--------D5.17TRI-Arosa-Apik (9,09%)- CalvoJun-1148.4503,30014.535--------Transacciones TriMarine es comprador2.108.028229.89579.358

Las del grupo 3 se concretan en las siguientes operaciones. Entre el 26 de enero de 2011 y el 13 de junio de 2011 TRIMARINE vende pescado por un importe total de 2.763.782,60 euros a AROSA . Se giran dieciocho facturas para su cobro y todas son desatendidas a su vencimiento. El producto suministrado a AROSA fue en todos los casos revendido por ésta de forma inmediata o incluso en el mismo día a APIKALE, la cual revendió la mercancía a terceros pero sin abonar su precio a AROSA.

VENTAS DE TRIMARINE A AROSA

Nª FacturaFechaImporte (+IVA)

032L26/01/201195.265,72

033L26/01/201195.265,72

034L26/01/201134.642,08

035L26/01/201188.646,40

048L07/02/201129.550,02

049L07/02/201153.190,03

050L07/02/201170.920,04

065L22/02/2011146.830,16

165L26/04/2011101.039,40

166L26/04/201130.953,45

167L26/04/2011167.682,31

168L26/04/2011125.756,06

179L27/04/2011121.247,28

183R16/05/2011253.727,64

185L16/05/2011202.078,80

198L01/06/2011181.764,00

206R13/06/2011214.583,42

208R13/06/2011750.640,07

TOTAL2.763.782,60

VENTAS DE AROSA A APIKALE

Nª FacturaFechaImporte (+IVA)

OT 000227/01/201197.171,03

OT 000127/01/201197.171,03

OT 000427/01/201135.334,92

OT 000327/01/201190.419,33

OT 000527/01/2011156.745,80

OT 000723/02/2011153.312,48

OT 000826/04/2011103.062,18

OT 000926/04/201131.572,51

OT 001026/04/2011171.035,96

OT 001126/04/2011128.271,96

OT 001227/04/2011123.672,23

OT 001316/05/2011258.802,19

OT 001416/05/2011206.120.38

PRST73000000101/06/2011185.399,00

PESC72500000113/06/2011218.875,08

PESC72500000213/06/2011765.652,87

TOTAL2.822.618,18

Entre el 17 de marzo de 2011 y el 6 de junio de 2011 se giran por TRIMARINE a FORMIDABLE, dieciocho facturas correspondientes a venta de pescado por un importe total de 1.954.262 euros .El producto suministrado a FORMIDABLE fue en todos los casos revendido por ésta de forma inmediata o incluso en el mismo día a APIKALE, la cual revendió la mercancía a terceros pero sin abonar su precio a LA FORMIDABLE.

VENTAS DE TRIMARINE A LA FORMIDABLE

Nª FacturaFechaImporte (+IVA)

111R17/03/201166.159,13

154R11/04/2011440.127,16

151L07/04/2011587.200,32

137L06/04/201111.536,56

136L06/04/20115.515,78

145L07/04/20117.682,69

146L07/04/201110.243,58

147L07/04/20115.121,79

148L07/04/20112.560,90

149L07/04/201112.804,48

155L11/04/2011118.908,70

156L11/04/2011120.426,26

157L11/04/2011153.951,85

161L13/04/201123.569,92

162L13/04/201123.805,14

160L13/04/2011181.814,54

201L06/06/2011173.210,40

202L06/06/20119.622, 80

TOTAL1.954.262,00

VENTAS DE LA FORMIDABLE A APIKALE

Nª FacturaFechaImporte (+IVA)

VA3827/03/201167.483,37

VA4915/04/2011448.929,71

VA5015/04/2011598.944,33

VA5315/04/201111.767,29

VA5115/04/20113.013,98

VA5215/04/20112.586,50

VA5415/04/201139.181,71

VA4615/04/2011121.284,94

VA4715/04/2011122.834,79

VA 4815/04/2011157.030,88

PRST730000122/09/201124.984,12

VA5615/04/201124.043,20

70011002527/06/2011186.041,77

PRST730000106/06/2011176.674,61

PRST730000206/06/20119.815,26

TOTAL1.994.616,36

SEGUNDO.- Erasmo es español, mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa planteó dos cuestiones previas al inicio del juicio y volvió a reiterarlas en su informe final, puesto que la Sala decidió resolverlas en sentencia al considerar que era necesario celebrar el juicio para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas.

En primer lugar se alegó la nulidad de las pruebas sobre las que descansan los informes periciales firmados por los peritos don Pedro Francisco y doña Belinda de la firma Delotti,S.L. aportados por la parte querellante, al amparo de lo previsto en el artículo 11 de la L.O.P.J ., al haber sido obtenidas con manifiesta vulneración del derecho fundamental a la intimidad del acusado, así como de las restantes personas que aparecen mencionadas en los diversos correos electrónicos aportados a autos.

En segundo lugar se alegó la vulneración del principio acusatorio por parte de la acusación particular, al formular acusación por los hechos que se describen en el apartado (4) enunciado en la página del escrito de acusación (folio 1239) y desarrollado en las páginas 7 y siguientes del mismo (folios 1241 y ss) en tanto que tales hechos no fueron recogidos como objeto de imputación en el auto de acomodación de diligencias previas al procedimiento abreviado, dictado con fecha 5 de diciembre de 2014.

Respecto de la primera decir que según la defensa, aprovechando que el acusado se encontraba de viaje, empleados de la firma DELOTTI, la cual ha realizado diversos informes periciales obrantes en la causa y que han servido para sustentar la acusación, se apoderaron de la información de un ordenador que utilizaba el acusado, examinando correos electrónicos sin la autorización del acusado. Alegó que de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 no cabe duda alguna de que toda la información obtenida a través del ordenador está viciada de nulidad.

La Sala rechaza el motivo. Lo cierto es que de acuerdo con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada no existe la vulneración alegada.

La defensa citó algunos párrafos de la citada Sentencia que aluden a la necesidad de autorización judicial, pero omitió citar el párrafo, que en opinión de la Sala es aplicable al caso y que se encuentra en el último párrafo del apartado B) del fundamento jurídico primero y que dice: '¿ Lo que por otra parte, obvio es recordarlo, operará tan sólo respecto a lo que estrictamente constituye ese 'secreto de las comunicaciones' , es decir, con exclusión de los denominados 'datos de tráfico' o incluso de la posible utilización del equipo informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., de los mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de la comunicación propiamente dicha, respecto de los que rigen normas diferentes como las relativas a la protección y conservación de datos ( art. 18.4 CE ) o a la intimidad documental en sentido genérico y sin la exigencia absoluta de la intervención judicial ( art. 18.1 CE ).

El ordenador con sistema operativo Windows, ordenador del que se extrajo la información, era propiedad de la sociedad querellante, aunque esto no es lo relevante, de acuerdo con la Sentencia citada, sino que los peritos cuando accedieron al correo electrónico corporativo examinaron mensajes recibidos y abiertos por su destinatario. No es lo mismo abrir un sobre que examinar el contenido de un sobre ya abierto por su destinatario.

Por otra parte además en ningún momento se concretó cual pudo ser la intimidad descubierta o vulnerada. El acusado se limitó a alegar que dentro del ordenador había cuestiones bastante personales. Pero lo cierto es que la información extraída del ordenador, estrictamente mercantil, depositada ante Notario y aportada a la causa, siempre ha estado a disposición del acusado e incluso el citado ordenador le fue devuelto por la sociedad querellante, a pesar de no ser suyo. Ni el acusado ni su defensa fueron incapaces de concretar nada al respecto. El planteamiento de esta cuestión previa raya la mala fe cuando el ordenador está en poder del acusado y además habiendo borrado del otro ordenador de la empresa, tal como veremos más adelante, toda la información. No se alegó nada en concreto que pudiera fundamentar una infracción de normas relativas a la protección y conservación de datos o a la intimidad documental en sentido genérico.

Los peritos explicaron en el acto del juicio, en sentido coincidente a lo ya expuesto en la explicación detallada de los folios 295 y siguientes de la causa, como examinaron el contenido del ordenado siendo éste método exquisito con la intimidad del acusado. Las palabras clave que utilizan son de contenido exclusivamente profesional y las utilizaron para la localización de archivos y documentos de interés para la investigación.

Por todo ello esta cuestión previa es desestimada por la Sala.

SEGUNDO.-La segunda cuestión alegada, de indudable trascendencia procesal, también se rechaza. Es cierto que existen evidentes irregularidades procesales pero no lo es menos que en ningún momento se ha generado indefensión al acusado. De hecho la defensa del acusado no pronunció la palabra indefensión ni a la hora de formular la cuestión previa ni en su informe final, salvo un genérico que no ha podido defenderse de esos hechos, sin ningún tipo de concreción.

Los hechos controvertidos y que aparecen reflejados en el apartado 4 del escrito de acusación son indudablemente los de mayor relevancia, al menos económica, dentro de la causa. Es cierto que esos hechos no aparecen reflejados en la querella y que el acusado no fue interrogado por los mismos ante el órgano instructor. Los hechos antes citados surgen durante la investigación de la causa cuando a la vista de la declaración testifical de don Arturo , la parte querellante (folio 610) solicita que se dirija por el Juzgado oficio a la Administración Concursal de las sociedades ALIMENTOS AROSA,S.A ALIMENTOS LA FORMIDABLE S.L. y APIKALE S.L. a fin de que certifique sobre determinados extremos sobre las facturas que dan lugar al apartado 4 del escrito de acusación. De dicha solicitud se da traslado a las partes y la defensa del acusado pide que no se admita la diligencia de prueba solicitada por la acusación particular, al estimar que es inútil. Desde ese momento los hechos controvertidos están en la causa y todas las partes tienen perfecto conocimiento de los mismos, pudiendo solicitar cualquier tipo de diligencia de prueba respecto de dichos hechos. El Juzgado admite la solicitud y se envía el oficio recibiéndose la contestación de la Administración Concursal (folio 732) haciéndose referencia expresa a las operaciones controvertidas. Posteriormente y a instancias del Ministerio Fiscal se recibe declaración testifical al representante de la Administración Concursal, Sr. Justo , (folio 804) y sobre todo en el párrafo primero de su declaración hace referencia expresa y un análisis de los hechos ahora discutidos. En esta diligencia participó el letrado del acusado. Anteriormente la parte querellante en su escrito de fecha 26 de junio de 2013 (Folio 752) incluye ya los hechos anunciando de manera expresa que van a ser hechos objeto de acusación. Y en el escrito de querella hace mención expresa a hechos nuevos que pueda surgir durante la instrucción de la causa (folio 17 de la causa) ya que la querellante continúa investigando las actividades del acusado. Incluso en el informe pericial presentado con la querella (folio 145-conclusión primera) también se hace referencia a la creciente evolución de saldos pendientes de las sociedades vinculadas con el acusado y se dice que el saldo pendiente de cobro respecto de las sociedades Monte Kalamua, La Formidable y Arosa era de 6.8 millones de euros.

Es cierto que el auto de trasformación en procedimiento abreviado no los incluye de manera expresa, aunque se hace referencia en la fundamentación jurídica a dichos hechos de una manera muy difusa al analizar la prueba testifical del representante de la Administración Concursal de las sociedades del Grupo Apikale, Sr. Justo . En el apartado de hechos de dicha resolución no se recogen los hechos controvertidos, se recogen algunas otras operaciones de manera bastante genérica y su fundamentación jurídica resultante bastante confusa. A pesar de los escritos de la parte querellante y las pruebas practicadas respecto a dichos hechos nada se dice en el auto sobre los mismos. Ni se incluyen ni tampoco se sobreseen. Los hechos del auto están deficientemente redactados y lo mismo ocurre con su fundamentación jurídica.

Pero la cuestión es que ninguna de las partes recurrió el auto lo cual resulta bastante incomprensible y tampoco se tomó declaración al acusado ante el órgano instructor respecto de los hechos aunque es indudable que el acusado a través de su representación procesal tuvo conocimiento de dichos hechos.

Respecto de la ausencia de relato fáctico en el auto de transformación a procedimiento abreviado cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2014 ( de Resolución 80/2014).

'¿ Ciertamente, como también se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se ha producido indefensión material ya que el entonces imputado y ahora recurrente tuvo en todo momento conocimiento de que se le atribuía la venta fraudulenta de una vivienda, como se describía en el escrito de querella, que le fue entregado personalmente, como igualmente le fueron desvelados los hechos que se le imputan al recibírsele declaración en el Juzgado, como obra al folio 383, en el que consta lo que respondió al Instructor y el contenido de las preguntas que le iban a hacer la defensa de la acusación y del otro imputado, a las que no quiso contestar y se dejaron expuestas. La entrega de las actuaciones, en las que constaban los escritos de acusación, dejó bien esclarecido cuales eran los hechos de que se le acusaba y por los que fue juzgado cuya entrega al Procurador del acusado consta efectuada al folio 451 de las actuaciones.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 802/2007, de 16 de octubre , que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

Y con relación a la omisión de los hechos que determinaron la transformación en Procedimiento Abreviado, como antes se ha dejado mencionado, el acusado tenía pleno conocimiento de esos hechos tanto por la entrega del escrito de querella como los términos en los que se desarrolló su declaración ante el Juez instructor, debidamente asistido de Letrado (folios 383 y 384 de las actuaciones) y por la entrega de todas las actuaciones una vez que fue hallado tras ser declarado rebelde.

Así las cosas, no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna.

El motivo no puede prosperar.'

Respecto de la naturaleza del auto de transformación a procedimiento abreviado cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2012 (nº de resolución 1049/2012) '¿. La relevancia del auto por el que el Juez de instrucción acuerda la delimitación objetiva y subjetiva del hecho investigado, no necesita ser argumentada. De forma expresa lo exige el art. 779.1, apartado 4, de la LECrim . En él se señala que ' si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, (...) contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'.

Este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783). De ahí la importancia de que su entendimiento se libere de concepciones rutinarias y burocratizadas que, por más arraigo que encuentren en la práctica del foro, no hacen sino distanciar el proceso de sus principios legitimadores, con la consiguiente desnaturalización de las señas definitorias de un sistema que residencia en el Juez de instrucción la efectiva garantía frente a imputaciones injustificadas.

A su importancia práctica se refería la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2003, 7 de abril, en la cual exigía '... una especial vigilancia por parte del Ministerio Público, cuando se le notifique la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim , a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite. Si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto '.

En el presente caso, ni el Fiscal ni la acusación particular recurrieron el lacónico y censurable auto de fecha 3 de septiembre de 2010, mediante el que el Juez instructor, desatendiendo el mandato asociado a su especial función garantista, se limitó a una mención genérica al delito de alzamiento de bienes, sin narrar los hechos cuya fundabilidad asumía y silenciando además la referencia a los delitos de falsedad y estafa, sobre los que se había vertebrado la querella entablada y en torno a cuya acreditación habían girado las diligencias practicadas en la fase de instrucción.

Sin embargo, esa lamentable omisión del auto de transformación, no fue obstáculo para que en la resolución por la que se acordaba la apertura del juicio oral, el Juez de instrucción diera vía libre al enjuiciamiento por los hechos por los que se formulaba acusación por el Fiscal y la parte perjudicada, acogiendo la corrección, al menos provisional, de la calificación de aquéllos como integrantes de los delitos de falsedad, estafa y alzamiento de bienes.

Es indudable que esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada. La falta de cualquier reclamación o reserva en tal sentido, en el momento en el que fue evacuado el escrito de defensa, parece excluir cualquier desconocimiento del alcance de los hechos por los que se acusa y de la provisional calificación jurídica de los mismos. Ese silencio ya ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia de esta Sala. A ella se refiere el Ministerio Fiscal en su informe.

Es el caso, por ejemplo, de la reciente STS 251/2012, 4 de abril , que en línea con lo que ya proclamara la STS 529/2007, 19 de junio , puso el acento en la necesidad de negar relevancia constitucional a aquellas infracciones normativas que no tienen la entidad precisa como para generar la indefensión constitucionalmente proscrita. Resulta de interés la transcripción literal de parte de su FJ 1º, en el cual razonábamos en los siguientes términos: ' por el cauce de los arts. 852 LECrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción del art. 24 CE , porque la acusación y la condena de esta causa se habrían producido por hechos no incluidos en el auto de transformación del procedimiento en abreviado, con quebrantamiento -se dice- del principio acusatorio y del derecho de defensa.[...] Recuerda el recurrente que el art. 779.1 , 4 LECrim prescribe que si el instructor entendiera que si el hecho pudiera constituir un delito de los del art. 757 del propio texto legal, deberá dar a la causa el trámite que corresponde mediante un auto que incluya la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, que previamente tendría que haber sido oída al respecto conforme dispone el art. 775 LECrim . [...] La prescripción legal en lo relativo a la conformación del auto de transformación del procedimiento no puede ser más clara. Sin embargo, como se dice en la propia sentencia impugnada, el instructor emitió un auto, de 5 de mayo de 2009, en el que -por increíble que parezca- llamó 'hechos' a un texto que literalmente reza: 'Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia de Autocab 2001 SA, de falsificación de documento privado, por hechos ocurridos en Logroño el 24-02-05, imputados a Francisco habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias'. Incluyendo como fundamento jurídico que 'desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de falsificación de documento privado imputado a Francisco , delito de los comprendidos en el art. 14,3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir los trámites...'. Disponiendo, en fin, la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

La irregularidad formal de esa resolución no puede ser más evidente. Pero es que, además, se objeta, con razón, que en la fecha de la misma nadie había imputado a Francisco delito por hechos realizados en Logroño el 24 de febrero de 2005. [...] Dice el recurrente que la lectura de ambos extremos le llevó a pensar que la imputación tenía que ver con el documento privado de cesión de créditos suscrito el 24 de octubre de 2003; y que tal era la única formulada y que las demás acciones calificadas de delictivas en la querella quedarían, como consecuencia, fuera del juicio. Por lo demás, lo cierto es que nadie, ni siquiera el Fiscal, impugnó semejante auto incalificable. [...] Las partes acusadoras formularon sus escritos de acusación, concretándose la del Fiscal en un delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito de apropiación indebida en relación con uno de estafa o, alternativamente, un delito de estafa; y la de la acusación particular en los delitos de falsedad en documento mercantil, hurto, estafa y apropiación indebida. Sin atribución, pues, del delito de falsificación el documento privado al que se refería el auto de referencia. [...] El instructor abrió el juicio oral por los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida y estafa. [...] En fin, la defensa objetó como cuestión previa la falta de inclusión en el auto de transformación de los delitos sobre los que versaban las acusaciones; lo que, a su entender, excluía toda posibilidad de condena con ese fundamento. Esta pretensión no ha sido atendida en la sentencia y tal es el motivo por el que formula la impugnación a examen.

Es difícil no concordar con el recurrente en que la resolución trascrita, más que simplemente irregular, es un verdadero despropósito. No solo porque no se atiene a las exigencias legales, que no sería poco, sino porque remite a una denuncia, cuando resulta que la causa se había iniciado mediante querella; y se refiere a un hecho que no identifica y que no está contenido en aquella. Y, ciertamente, no puede decirse que no tenga razón cuando reprocha a las acusaciones la omisión de un deber de diligencias elemental. [...] Ahora bien, no es simplemente ésta la cuestión suscitada por el motivo. Lo pretendido por el recurrente es que la masiva irregularidad del auto considerado tuvo la consecuencia de vulnerar de forma esencial el principio de contradicción, afectando de la misma forma a su derecho de defensa. [...] Dicho con toda franqueza, cuesta pasar por encima de actuaciones judiciales denotadoras de tan escasa profesionalidad, sin más que dejar constancia de ello. Pero, como es bien sabido, el tenor del reproche obliga a estar a las consecuencias reales de la irregularidad para la materialidad del derecho concernido, que aquí es, básicamente, el de defensa.

En este punto, como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. Algo que ciertamente se ha producido en la causa, y hay que entender que de manera satisfactoria, tanto por la calidad técnica que denota el análisis de las vicisitudes que aquí interesan, que contiene el escrito del recurso, como porque no consta ningún reproche sugestivo de lo contrario. [...] A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta sala (por todas la de n.º 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Por otra parte, es claro que en una lectura razonable y suficientemente informada del lamentable auto del instructor de que se trata, difícilmente podría haberse extraído otra conclusión que la de que el mismo era expresión de una rutina burocrática, ciertamente censurable, y no fruto de una reflexión sobre la naturaleza jurídica de los hechos de la causa, que pudiera fundar la negación de relevancia penal a los no expresamente contemplados. Lo dice bien el Fiscal en su informe, cuando, citando la sentencias de esta sala de 11 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2007 , recuerda que la exclusión de hechos en el auto de transformación debe ser expresa; cuando resulta que en este caso, el juez no resolvió ni expresa ni implícitamente.

A título de hipótesis cabría admitir que la resolución tantas veces citada pudiera haber ocasionado al imputado, todo lo más, alguna perplejidad, pero de haber sido así, lo que no parece probable, dado que estaba bien asesorado, ese estado de relativa incertidumbre (sin más efectos que los de orden psicológico) pudo haberse mantenido hasta la formulación de los escritos de acusación y el auto de apertura, pero no más. Y, por tanto, careció, como ya se ha dicho, de consecuencias prácticas en el área de su derecho de defensa.

En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse '.

En consecuencia, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Y esto es lo que se evidencia en el caso que nos ocupa, en el que la defensa pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba, sin alegación alguna referida a una hipotética indefensión generada por el desconocimiento de aquello que realmente se le atribuía. Este silencio, claro es, no excluye la posibilidad de una alegación ulterior, debidamente fundada y apoyada en razones que no pudieran haberse hecho valer con anterioridad, en el turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la LECrim .

4.- Pero el incumplimiento del deber impuesto en el art. 779.1.4 de la LECrim también puede generar indefensión a la parte activa del proceso. Quien ha formulado una querella por unos hechos que han sido objeto de investigación, ha instado la práctica de una serie de diligencias de investigación encaminadas a fijar su alcance, ha obtenido una resolución transformadora del procedimiento en el que se acepta la calificación jurídica de los mismos -falsedad, estafa y alzamiento de bienes-, ha narrado en su escrito de conclusiones los hechos sobre los que se construye la acusación y ha logrado la apertura del juicio oral, no puede ver arbitrariamente seccionada su pretensión acusatoria por una resolución que, sin otro apoyo que una interpretación descontextualizada de la resolución dictada por el instructor, cierra las puertas del juicio oral.

En consecuencia, no habiéndose invocado indefensión por la representación legal del imputado en el momento en que fue constatada la vulneración del mandato impuesto al instructor por el art. 779.1.4 de la LECrim , y careciendo de toda justificación la exclusión implícita de hechos ya provisionalmente calificados por las acusaciones, la resolución dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada quebrantó de forma manifiesta el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, generando una indefensión constitucionalmente proscrita.

De la anterior doctrina jurisprudencial cabe concluir que lo realmente relevante es que exista una indefensión material. Aplicando lo anterior al presente caso y para estimar la alegación tendría que quedar claro que hubiera existido un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos o que la Sala tuviera dudas de que el acusado conociera el alcance objetivo y subjetivo de la imputación que nos ocupa.

Entiende la Sala que en el presente caso no existe indefensión ya que el acusado conocía los hechos que se le imputaban, tuvo la oportunidad en el acto del juicio oral de alegar lo que estimara conveniente respecto de los mismos y ha tenido la oportunidad de proponer prueba respecto de los hechos controvertidos.

Como ya hemos dicho es cierto que no fue interrogado respecto de los mismos por el órgano instructor y que el auto de transformación en procedimiento abreviado, el cual revela una deficiencia importante en su redacción, no incluye de manera expresa dichos hechos y que tampoco lo hace el auto de apertura del juicio oral. Pero no es menos cierto que en ningún momento quedaron sobreseídos esos hechos , que el acusado tuvo la oportunidad de alegar lo que estimara oportuno al respecto cuando fuera preguntado por la acusación particular y que participó en la actividad probatoria , desde la fase de instrucción respecto de esos hechos, y que tuvo la oportunidad de proponer prueba y de hecho la propuso al solicitar expresamente la testifical de don Justo , administrador concursal de las sociedad del grupo APIKALE. No existe indefensión.

Por otro lado el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de realizar un previo juicio de racionalidad sobre la consistencia de la acusación antes de autorizar la entrada en la fase de juicio oral, pero la jurisprudencia no le ha reconocido a dicho auto una función decisiva de determinación positiva del objeto del proceso. Es cierto que negativamente puede limitarlo excluyendo del enjuiciamiento aquellos hechos respecto de los cuales entienda pertinente acordar el sobreseimiento en los casos que la ley prevé, pero, salvo esos supuestos, la determinación de los hechos que, calificados como delito, constituyen el objeto del proceso, se realiza a través de los escritos de acusación. Si el juez de instrucción, en el auto por el que se acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. El auto de apertura de juicio oral no puede contener una limitación implícita del objeto del enjuiciamiento. Por el contrario, cuando el juez lo considere procedente, expresamente y, debiendo hacerlo de forma razonada, podrá acordar un sobreseimiento parcial, decisión que podrá ser objeto del correspondiente recurso.

Para que exista un proceso justo, el acusado, una vez abierto el juicio oral debe saber quién le acusa y de qué se le acusa.

En el presente caso concurren todas esas circunstancias en el caso concreto, por lo que esta segunda cuestión previa se desestima también y la sentencia recogerá todos los hechos objeto de la acusación y que fueron objeto del juicio oral.

TERCERO.-De la documental obrante en la causa ( escrituras presentadas con la querella y sentencias de la jurisdicción social) queda acreditado que el 8 de julio de 2004 la empresa TRI MARINE INTERNATIONAL LTD constituyó en España la empresa TRI MARINE INTERNATIONAL, SPAIN S.L, que se constituye como sociedad unipersonal. Se nombraron como miembros del Consejo de Administración a don Narciso , residente en Italia, don Pablo , residente en Singapur y don Raúl , residente en Singapur, siendo nombrado el acusado Juan Francisco Secretario no consejero. El acusado , Sr. Erasmo , tal como constan en la escritura de constitución de la sociedad (folios 32 y siguientes) participó en dicha constitución como representante de TRIMARINE LTD y además en nombre y representación del citado Raúl .

A su vez, se confirieron amplios poderes al Sr. Erasmo , 31 en total, mediante la escritura pública otorgada a su favor, comprendiendo la totalidad de las facultades inherentes a la administración de la sociedad, incluida la de disponer de todo su patrimonio. TRI MARINE SPAIN pertenece al grupo TRIMARINE, con sociedad Matriz en Singapur, sede central en Los Angeles (EE.UU de América) y dieciséis oficinas en todo el mundo.

En el año 1998 el acusado fundó la empresa BIZARRE DISTRIBUCIONES,S.L. cuyo objeto social era la comercialización de productos de pesca y el 23 de abril de 2004 se cambió la denominación social pasando a ser APIKALE,S.L. En el momento de la constitución de la sociedad el Sr. Erasmo fue nombrado administrador único, cesando el 23 de abril de 2004, siendo nombrada administradora única su entonces esposa doña Nieves . El acusado don Erasmo es titular del 98,5% del capital social junto su hermano Juan Francisco , que es el titular del resto. El 31 de mayo de 2010, don Arturo , amigo íntimo del acusado, fue nombrado administrador único de APIKALE,S.L.

A finales del año 2010 APIKALE compra la mayor parte de las participaciones de AROSA y LA FORMIDABLE pasando a tener el control absoluto de éstas últimas sociedades.

El órgano de administración de TRIMARINE INTERNATIONAL SPAIN,S.L. desconocía que el Sr. Erasmo era fundador y propietario de una empresa cuya actividad es idéntica a la que se dedica aquella empresa, ignorando la propia existencia de APIKALE,S.L.

Los órganos de administración estaban compuestos por personas extranjeras, con domicilios en Estados Unidos o Singapur, quienes tenían plena confianza en el Sr. Erasmo y que era el máximo responsable de la sociedad, que la dirigía con plenas facultades y amplísimos poderes.

De los prueba pericial de los peritos de la firma DELOITTE S.L. ,sus informes escritos se encuentran en los folios 122 y siguientes de la causa y 291 y siguientes de la causa, debidamente ratificados y explicados en el acto del juicio oral, y de la contabilidad de la sociedad queda acreditada la realidad de las operaciones mercantiles reflejadas en los apartados 1-2 de los hechos probados de la presente resolución.

En la revisión de los registros contables y de las comunicaciones de TRIMARINE se han identificado 5 transacciones en las que TRIMARINE aparentemente es comprador en el periodo entre el año 2008 y 2009, cuantificándose el margen obtenido por las sociedades vinculadas en 8.610 euros y el porcentaje va en un rango del 3% al 4%. Las sociedades involucradas en este tipo de transacciones son Apikale, Aquarium, Facore y Tri Marine.

También se han identificado 19 transacciones en las que Tri Marine es aparentemente vendedor en el periodo entre el año 2005 y 2011, habiéndose cuantificado el margen obtenido por Apikale en 229.895 euros y por otras sociedades vinculadas con el acusado en 79. 385 euros. Las sociedades involucradas son Monte Kalamua, Frinsa, Apikale, Alfageme, Aquarium, Comblan, Facore, Ramírez, Brisiña, Actemesa, La Formidable y Conservas Dardo.

Tal como explicaron los peritos en el acto del juicio, pudieron llegar a sus conclusiones, mediante el análisis de los documentos y correos electrónicos resultantes de la coincidencia con las Palabras Clave, identificaron una serie de correos electrónicos de los cuales se desprende la realización de transacciones comerciales en las que participa TRIMARINE y ciertas sociedades vinculadas de un modo u otro con el acusado , obtienen un margen. Para comprobar la existencia real de las transacciones identificadas obtuvieron su documentación soporte verificando la existencia de facturas emitidas a TRIMARINE, su contabilización en el mayor de proveedores y su pago. Posteriormente en base a la información obtenida de las facturas y correos electrónicos identificados, se llevó a cabo una cuantificación de los márgenes obtenidos por las sociedades vinculadas con el Sr. Erasmo en cada transacción. En el primer grupo el acusado propicia y permite la repercusión de un margen comercial desde un proveedor a él vinculado a TRIMARINE-al adquirir ésta de aquél cierto producto para su reventa-sustrae a TRIMARINE el importe del margen es una repercusión ficticia. En el segundo grupo se ordena por el acusado la venta de productos de TRIMARINE colocando una serie de intermediarios vinculados que obtienen un beneficio injustificado.

Tanto en el escrito provisional de acusación del Ministerio Fiscal como de la acusación se incluyeron una serie de operaciones en las que se desplazaban ventas de TRIMARINE hacia APIKALE. El perjuicio para TRIMARINE es de 18.764 euros. Por estos hechos no procede condena alguna ya que entiende la Sala, tal como manifestó en el Ministerio Fiscal en su informe final, que estaríamos ante operaciones que pudieran dar lugar a un problema de competencia desleal pero no son hechos delictivos ya que en ningún momento interviene en las mismas la sociedad querellante.

Finalmente y de la contabilidad de la sociedad se desprenden los hechos del apartado 4 del escrito de acusación y 3 de los hechos probados de la presente resolución. De la contabilidad se desprende que entre enero y junio de 2011 TRIMARINE SPAIN vende pescado a las sociedades AROSA y LA FORMIDABLE, sociedades controladas por APIKALE y por tanto por el acusado, por un importe total de 4.718.044,60 euros. Tanto Arosa y La Formidable revendieron inmediatamente el pesado a APIKALE que a su vez lo vendió a terceros, sin que TRIMARINE haya recibido un euro de las anteriores compraventas, habiendo entrado en concurso poco después todas las sociedades controladas por el acusado Sr. Erasmo . Es obvio que el acusado desde su posición de control efectuó las ventas del pescado que pertenecía a TRIMARINE sabiendo que ésta no iba a cobrar puesto que conocía perfectamente la situación de las sociedades por él controladas.

Respecto de las operaciones del grupo 1 y 2 se alegó, en el acto del juicio, que no sabía si se trataba de operaciones reales, que en caso de que lo fueran los supuestos márgenes estaban justificados habiéndose prestado servicios reales, tales como frigorífico, transporte, etc.

A esto hay que decir que no hay motivo alguno para pensar que los peritos se hayan inventado una serie de operaciones cuando existe soporte documental que lo justifica. Más o menos vino a decir la defensa que tanto la sociedad querellante como los peritos habían falsificado toda la documentación presentada y aportada a la causa, sin que exista motivo lógico alguno para pensar que la sociedad tuviera razón alguna para proceder de esa manera.

Por otra parte no es de recibo la alegación de que el acusado no ha podido acceder a la documentación de las operaciones cuando toda la información proveniente del ordenador con sistema Windows siempre ha estado a su disposición e incluso, como nos dijo el Sr. Pablo en el juicio oral, y a requerimiento del acusado se le entregó el ordenador a pesar de pertenecer a la empresa ya que les dijo que tenía información confidencial y persona en él. Y por otra parte el ordenador personal que también usaba el acusado con sistema MAC, estuvo siempre en su poder y cuando lo entregó a los peritos a requerimiento de la parte querellante toda la información relevante había sido borrada por el propio acusado.

Además los testigos que declararon en el acto del juicio, Imanol , Joaquín , Cecilia en relación a esas supuestas operaciones de frigorífico, transporte etc fueron absolutamente incapaces de concretar operaciones y fueron absolutamente genéricos.

Todo ello evidencia la realidad de las operaciones y la falta de justificación de los márgenes que obtuvieron las sociedades vinculadas de un modo u otro con el acusado.

También decía la defensa que ellos trabajaban con la casa matriz con contratos de agencia o comisión y que todas las operaciones eran aprobadas por la matriz. E incluso se practicó prueba pericial al respecto pero la cuestión absolutamente irrelevante a la vista de que todas las personas del consejo de administración residen en el extranjero y el acusado era la persona de confianza en España, teniendo confianza absoluta en él, como se desprende de la propia naturaleza de las operaciones, de la testifical de la trabajadora doña Dulce y las sentencia dictadas en la jurisdicción social. Prueba más que evidente de todo ello es los amplísimos poderes que tenía e incluso intervino en representación de la sociedad matriz a la hora de fundar TRIMARINE SPAIN.

Respecto de las operaciones del grupo 3 el acusado no quiso responder a las preguntas de la acusación particular pero su defensa justificó las operaciones alegando que había intención de pagar. Refrendaría esta tesis la testifical del Sr. Justo , representante de la Administración Concursal de APIKALE, AROSA Y LA FORMIDABLE. Pues bien el testimonio de dicho señor no resultó coherente para la Sala y no existe justificación documental alguna de lo manifestado. Nos habló de que las operaciones resultaron fallidas ya que la supervivencia de las empresas controladas por el acusado dependía de la concesión de una subvención por parte de la Consejería de Pesca de la Xunta de Galicia y que la persona de la Xunta con la que estaba tratando el tema el acusado y que al parecer era favorable a la concesión d la subvención, tuvo que dimitir o fue cesado porqué se vio envuelto en un tema de corrupción que afectó a la Xunta. De todo lo manifestado no existe la más mínima corroboración documental ni testifical, no resultando creíble esta justificación a la vista de la naturaleza de las operaciones efectuadas.

También se alegó por la defensa y de modo subsidiario que a pesar de calificarse los hechos como delito continuado los hechos cometidos antes del año 2008 estarán prescritos por serles de aplicación el plazo de 3 años previsto legalmente en la fecha de los hechos. La alegación ha de ser rechazada. Es doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo establecida en numerosas resoluciones, por todas Auto 9397/2016 de 29 de septiembre que en relación a la prescripción del por el momento en que se cometieron los hechos, al calificarse el delito como continuado, se debe partir en el cómputo del plazo para considerarlo prescrito desde la comisión del último acto.

En nuestro caso en concreto el último acto se efectúa en el año 2011 y la querella se presenta el mismo año por lo que es evidente que no puede concurrir la prescripción alegada por la defensa.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253 y 250 del Código Penal .

Las acusaciones calificaban los hechos como delito continuado de apropiación indebida o alternativamente como un delito continuado de administración desleal. La Sala a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo califica los hechos como de un delito continuado de apropiación indebida puesto que se produce una expropiación definitiva de los bienes de la sociedad.

El Tribunal Supremo para distinguir los delitos de apropiación indebida y administración desleal se ha decantado por un criterio que tiene en cuenta el grado de intensidad de la ilicitud del acto del administrador, de forma que habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa.

La Sentencia del Tribunal Supremo 3889/2016 de 26 de julio explica de manera pormenorizada la situación.

'En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre

, 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Como hemos dicho, sostiene el recurrente que los fondos que recibió el acusado eran parte del precio de la compraventa cuya gestión se le había encomendado. Precisamente por ello su obligación era destinarlos a ese fin. Sin embargo, según se desprende del relato de hechos probados que ahora nos vincula, no fue así y no cabe otra alternativa lógica que la de considerar que dispuso de ellos con vocación de permanencia, ya que no llegó a materializarse ninguna compraventa, y pese al tiempo trascurrido y los distintos requerimientos que se le efectuaron, ni los ha devuelto ni ha facilitado una explicación verosímil respecto al destino dado a los mismos. De esta manera, perjudicó a la Sra. Margarita y defraudó la confianza que en él había depositado al encomendarle la gestión de sus intereses. En definitiva su comportamiento desbordó los contornos del ilícito civil y rellenó los presupuestos de tipicidad del artículo 252 CP que la sentencia recurrida aplica.

La entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 1/2015 y el tratamiento normativo que la misma incorpora respecto a la apropiación indebida, aconsejan un análisis del nuevo esquema legal, de cara a determinar si la actual regulación pudiera resultar más beneficiosa para el acusado y, en consecuencia, debería serle retroactivamente aplicada.

Los contornos de la nueva regulación viene marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 ' La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error'.

En definitiva, como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo , la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, y así establece '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Aunque algún sector doctrinal que pese a la mención expresa del dinero en el actual artículo 253 CP , mantiene que la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida, y debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Si se admitiese que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', que constituía en todo caso una modalidad de administración desleal, dado que la conducta específica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Sin embargo no ha sido ese el criterio de esta Sala. En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016 de 2 de marzo , y otras posteriores como las SSTS 244/2016 de 30 de marzo o 332/2016 de 20 de abril , siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.

Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual ' En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'

De acuerdo con la misma, no cabe platear la aplicación retroactiva de la reforma, en cuanto que los hechos conservan su tipicidad como apropiación indebida.'

A la vista de la anterior doctrina no cabe duda de que es de aplicación el tipo de apropiación indebida puesto que la actuación del acusado no fue meramente abusiva sino que el dinero apropiado sale o no entra de manera definitiva en el patrimonio de la sociedad y es un delito continuado ( artículo 74 del Código Penal ) ya que el acusado va aprovechando idéntica ocasión, su control de TRIMARINE, para realizar sus actividades delictivas con un único dolo, perjudicar a TRIMARINE y el correlativo enriquecimiento personal del acusado o de las sociedades con él relacionadas.

QUINTO.-En el presente caso cabe aplicar la continuidad delictiva dentro del tipo agravado del artículo 250 del Código Penal ya que varias de las apropiaciones singularmente superan los 50.000 euros. Teniendo en cuenta la existencia de continuidad delictiva, ya que muchas de las operaciones singulares superan los 50.000 euros y la aplicación del tipo previsto en el artículo 250-5 del Código Penal se establece una pena de CINCO años de prisión y multa con una duración de once meses. Para ello se tiene en cuenta que el acusado ejerció su actividad delictiva durante más de siete años y la importancia de la cantidad finalmente apropiada. Atendiendo la situación económica del acusado se fija una cuota diaria de 100 euros para la multa.

No son de aplicación las circunstancias previstas en los números 4 º y 6º del artículo 250 del Código Penal , tal como solicitaba la acusación particular. Si bien el perjuicio es importante, la sociedad perjudicada ha podido seguir funcionando sin mayores problemas y tampoco existe un abuso de las relaciones personales, en el sentido exigido jurisprudencialmente, puesto que en el presente caso existía una relación puramente laboral.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal el condenado abonará en concepto de responsabilidad a TRIMARINE la cantidad de 5.035.907,60 euros más intereses legales.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal se imponen las costas del proceso al Sr. Erasmo , incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que condenamos a Erasmo como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de CINCO años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE meses de multa con una cuota diaria de 100 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Asimismo le condenamos el pago en concepto de responsabilidad civil a favor de TRIMARINE SPAIN de la suma de 5.035.907, 60 euros, cantidad que deberá incrementarse en lo que resulte de la aplicación del interés legal. También se le condena al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.