Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 25/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956902219/956902225/662978505/662978506. Fax: 956011703
NIG: 1101541P20121002040
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 25/2018
Ejecutoria:
Asunto: 300476/2018
Negociado: 05
Proc. Origen: Diligencias Previas 1398/2012
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Contra: Fermín y Gines
Procurador: JOSE FRANCISCO DELGADO CABRERA
Abogado: VLADIMIR ENERALDO NUÑEZ HERRERA
Ac. Part.: Hipolito , Humberto y Inmaculada
Procurador: MARIA DE LOS SANTOS ROMERO PEREZ
Abogado: EDUARDO SANCHEZ CRESPO, FRANCISCO JOSE VILLEGAS ROMERO y FRANCISCO
JOSE MORENO MORENO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ SECCION TERCERA
S E N T E N C I A NÚM. 23/19
Presidente Iltmo.Sr.D. D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
Magistrados Iltmos.Sres:
DON MIGUEL RUIZ LAZAGA
DON JUAN JOSE PARRA CALDERON
Procedimiento Abreviado 25/18
Juzgado Instructor: Mixto Uno de DIRECCION000
En Cádiz, a 16 de Enero de 2019
Vista en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado
Número 25/18 procedente del Juzgado Mixto Número Uno de DIRECCION000 dimanantes de las Diligencias
Previas Número 1398/12 por presunto delito continuado de apropiación indebida, contra:
1.- DON Gines (REQUISITORIADO Y EN BUSCA Y CAPTURA DESDE EL DIA 20-12-17).

2.- DOÑA Fermín nacida en Cuba el día NUM000 de 1983 con DNI NUM001 y último domicilio en
AVENIDA000 número NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 de Valencia, mayor de edad y sin
antecedentes penales, y en libertad por esta causa.
Siendo partes el Ministerio Fiscal representado por Don JUAN BOSCO ANET y la mencionada acusada
representada por el Procurador de los Tribunales Don José Delgado Cabrera y defendida por el Letrado Don
Vladimir Núñez Herrera.
Ha sido Acusación Particular en la causa DON Inmaculada representada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María de los Santos Romero Pérez, y asistida del Letrado Don Francisco José Moreno
Moreno.
Fue designado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien, tras
la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado Mixto Número Uno de DIRECCION000 , donde se dictó Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 27 de Junio de 2017 contra los investigados, luego acusados, tras el Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 31 de Agosto de 2017 por el delito antes referido, teniendo lugar en esta Sala la Vista, en Juicio oral y público, de la causa antes descrita el día 22 de Noviembre de 2.018, tras dictarse Auto de fecha 5 de Setiembre de 2018, por la que se decidía sobre la pertinencia o no de las pruebas propuestas. Al acto de la Vista Oral asistieron los testigos propuestos por las partes, constando sus declaraciones en el sistema de grabación audiovisual.

Con carácter previo la Defensa aportó documental consistente en informe de vida laboral de la acusada, no oponiéndose ninguna de las partes, quedando unida al presente Rollo.

El Ministerio Fiscal dio las documentales por reproducidas, a excepción del documento aportado por la Defensa consistente en recibo de la Entidad TECNOCASA de la cantidad de 20.000,00 euros, cantidad ésta entregada por la acusada y que fue recibida del perjudicado Don Marco Antonio mediante transferencia bancaria al número de cuenta de la acusada para ampliar el contrato de arras para la compra del inmueble de la CALLE000 número NUM005 de DIRECCION001 , al no estar reconocido por el representante legal de la entidad.

La Defensa dio las documentales por reproducidas.

La Acusación Particular ejercitada por Doña Inmaculada retiró su acusación contra Fermín .



SEGUNDO. - En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: 1.- En la PRIMERA retirar del escrito de acusación y respecto a dicha acusada los párrafos 3º, 4º, 5º y 6º, al estar enjuiciándose solo los presuntos hechos cometidos respecto a los perjudicados Marco Antonio y Concepción .

2.- En la SEGUNDA debe decir: delito de apropiación indebida del artículo 252 , 248 y 249 del CP .

3.- En la CUARTA debe decir: concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

4.- En la QUINTA debe decir: procede imponer a la acusada Fermín la pena de 9 meses de prisión y accesoria legal consistente en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de 6 meses de multa con cuota día de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de esta.

5.- En materia de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a los perjudicados Marco Antonio y Concepción con la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad DIRECCION002 . TECNOCASA en la cantidad de 20.000,00 euros, con aplicación el artículo 576 de la LEC y costas.



TERCERO . - En igual trámite, la Acusación Particular, se retiró.



CUARTO. - De igual forma, por la Defensa de la acusada DOÑA Fermín se interesó la libre absolución de su patrocinado y declaración de las costas de oficio, y de forma alternativa la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP pues existen numerosos parones no imputables a su cliente, quien siempre ha dado la cara y ha acudido a todos los llamamientos judiciales.



QUINTO. - Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Iltmo.

Sr. Presidente del Tribunal quedaron los autos vistos para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.

H E C H O S P R O B A D O S Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente SE DECLARA PROBADO que los acusados Gines (en paradero desconocido y en busca y captura desde el día 20-12-2017) y Fermín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Ambos fueron pareja durante al menos un año, cesando la relación a primeros del año 2013.

El primero, entre Marzo y Noviembre de 2012 era trabajador y socio de la Empresa DIRECCION002 .

con domicilio en CALLE001 número NUM006 de DIRECCION001 (Cádiz), persona esta que no es objeto de enjuiciamiento.

La segunda, Fermín , trabajó en un corto periodo de tiempo en la citada empresa desde el día 21-6-2012 al día 29-6-2012.

Ha quedado acreditado que la acusada citada a primeros de Octubre de 2012, con ánimo de obtener un lucro ilícito, y con intención de hacerlo suyo se apropió de la cantidad de 20.000,00 euros que los perjudicados Marco Antonio y Concepción entregan por la gestión de la venta de la vivienda sita en CALLE000 número NUM005 de DIRECCION001 en concepto de señal, cantidad esta que fue ingresada en la cuenta corriente NUM007 de la Entidad La Caixa, titularidad de la acusada, cantidad que la acusada extrajo de su cuenta corriente en tres cajeros distintos sin que haya quedado acreditado que se produjera la devolución de dicha cantidad ni a sus legítimos titulares ni al gerente de la empresa. Es más, consta que tanto la acusada como el declarado rebelde desaparecen de forma inmediata de la localidad de DIRECCION001 llevándose incluso a su hija pequeña, para posteriormente establecerse en Valencia.

La presente causa ha estado paralizada en distintos periodos de tiempo por causas no imputable a la acusada, algunos por periodos superiores a un año, pues la denuncia es de Octubre de 2012 y se ha celebrado la vista oral en Noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos declarados como probados dan lugar a apreciar un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP (CP DE 1995 ) que dispone en su primer artículo, que: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,..........o cualquier otra cosas mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título produzcan obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400,00 euros....' , al resultar acreditada prueba indiciaria potente de la autoría, material y voluntaria, cuya intervención es totalmente directa en la apropiación denunciada.

Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril , recuerda 'se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011 , 'gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el acusado en este procedimiento penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero , 28/2007 de 12 de Febrero , 137/2007 de 4 de Junio , 142/2007 de 18 de Junio , 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre , 65 y 66/2008 de 29d e Mayo , 66/2009 de 9 de Marzo , 148/2009 de 15 de Junio , 26/2010 de 27 de Abril , 52/2010 de 4 de Octubre , etc.).

tanto, conforme a esta doctrina debemos constatar si en el caso planteado contamos con: Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales de los delitos de estafa agravada y de falsedad en documento mercantil ambos continuados.

Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva a derechos fundamentales.

Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Una prueba de la que se infiera racionalmente la comisión del hecho delictivo y la participación de los acusados, sin que el proceso valorativo para alcanzar tal convicción no pueda ser calificado de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.



SEGUNDO. - En el caso enjuiciado la prueba indiciaria es evidente y contundente. El Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado que la presunción de inocencia puede desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por el Tribunal Supremo y compendiados en las Sentencias de fechas 23 de Mayo y 5 de Octubre de 1.997 , 14 de Mayo y 30 de Noviembre de 1.998 , 21 de Marzo de 2.003 , etc. siendo los mismos los siguientes: 1.- Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además, sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; y que sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí.

2.- Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

3.- Que la sentencia exprese siempre cuales son los hechos bases o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explique el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Pues bien los indicios, y no meras sospechas, conjeturas o hipótesis son lo siguientes, pese a confrontándose dos posiciones claramente diferenciadas y contradictorios: a.- Por un lado, tenemos la declaración del administrador de la sociedad Tomás , quien mantiene de forma enfática que jamás recibió ese dinero, y es más, que cuando observan que no llegan estas personas se dirigen a buscarlos y ya no los encuentran.

b.- Que la acusada participó en la apropiación del dinero de los perjudicados Marco Antonio y Concepción probablemente de acuerdo con Gines , persona esta no enjuiciada.

c.- Que la acusada recibió el dinero, 20.000,00 euros, en su cuenta corriente (hecho nunca negado por la acusada).

d.- Que la acusada tenía pleno conocimiento de la operación que se realizaba (siempre manifestó que su pareja Gines , reitero, persona no enjuiciada a día de hoy, le propuso que le facilitara su cuenta corriente para una operación de venta a lo que siempre se negó y ello acaece semanas antes).

e.- Que la acusada fue al banco y en distintos cajeros (tres) extrajo el dinero, sin ordenar la devolución (cuestión no negada), siendo este indicio importante pues aclara su actuar ilógico en este tipo de situaciones, pues lo normal y coherente hubiera sido proceder a su inmediata devolución a la cuenta origen según el iter de los acontecimientos.

f.- Que la realidad es evidente pues el dinero desapareció, ya que ni los perjudicados ni la empresa lo reciben.

g.- El recibo aportado no es reconocido por el representante legal de la Entidad (no olvidemos que es Tomás , al cual el Ministerio Fiscal atribuye total verosimilitud, pues según dicha acusación estaría cometiendo un delito de denuncia falsa), siendo este razonamiento lógico, pues dicho gerente nunca negó que diera instrucciones al declarado rebelde para que realizara la operación desde otra cuenta corriente.

h.- Ese documento, no admitido por el gerente, no se sabe de dónde sale ni quien lo redacta.

i.- Lo que hace la acusada es desaparecer, pues su socio al no tener el dinero el día pactado fue a buscarlo a su domicilio y no estaba e incluso fue a la vivienda de ella y al colegio de su hija y ésta ya no estaba escolarizada, siendo este dato corroborado por la propia acusada que indica que se marchó una semana después.

No desvirtúaN lo anterior las alegaciones realizadas por la Defensa y la propia acusada relativas a las peticiones a los folios 114, 557, 559, 563, 564, 578 de diligencias solicitadas por la Defensa, insistiendo en múltiples ocasiones para realizar pruebas caligráficas y poder evitar esta situación, siempre denegadas, salvo las documentales unidas: Folios 113, 116, 117 y 118 se clarifica que la hija de Fermín llamada Esperanza estuvo matriculada en la Escuela Infantil DIRECCION003 de DIRECCION001 , no en el Colegio DIRECCION004 de dicha localidad tal como se indica en la denuncia, habiendo sido dicho centro informado con antelación suficiente del traslado familiar a la Comunidad de Valencia. Igualmente, consta certificado de empadronamiento de la madre e hija en fecha 19-10.2012, solicitud de admisión de la menor en el Centro DIRECCION005 sito en CALLE002 de Valencia en fecha 22-10-2012 e informe de salud escolar de la menor en fecha 23-10-2012, si bien como se observa por las fechas no exluye que se marchara inmediatamente de DIRECCION001 .

Folios 557, 559, 563, 564 y 578 se solicitó nuevamente prueba pericial caligráfica para cotejar la escritura y firma de documentos con Tomás , Gines y Fermín , siendo denegadas, pues siempre se consideró dicha prueba innecesaria toda vez que el documento pudiera haber sido elaborado por otra persona distinta al propio denunciante Tomás .

La documentación aportada no revela nítidamente que la acusada no se marchara a Valencia de forma inminente, pues se contradice totalmente con la documentación del alta por empadronamiento en Valencia, el traslado de la menor de la escuela, la extinción de su contrato de trabajo, terminando por ubicarse en Valencia en fecha 19 de Octubre de 2012, pero eso no excluye que se marchara del lugar inmediatamente.

Si se analiza esa firma no admitida por Tomás (basta cotejar la firma del recibo con la firma obrante en sus declaraciones como perjudicado y como investigado, y, con precontratos y recibos firmados por él para observar rasgos muy similares, pero nada más), la realidad es que dicho documento podría haber sido firmado por Tomás (se trata del documento aportado por la Defensa consistente en recibo de la Entidad TECNOCASA de la cantidad de 20.000,00 euros, cantidad ésta entregada por la acusada y que fue recibida del perjudicado Don Marco Antonio mediante transferencia bancaria al número de cuenta de la acusada para ampliar el contrato de arras para la compra del inmueble de la CALLE000 número NUM005 de DIRECCION001 , al no estar reconocido por el representante legal de la entidad). Realmente, dicha firma en nombre de la entidad pudo ser realizada tanto por Tomás (guarda alguna similitud con la existente al folio 541 y al folio 607) como por el propio Gines o la Secretaria llamada Aida , lo que pudiera revelar la necesariedad de la práctica de la pericial insistentemente interesada por la Defensa, pero que a los efectos enjuiciados resulta intrascendente, pues la acusada recibió el dinero y no acredita en absoluto la devolución.

En cuanto al tema de los perjudicados Marco Antonio y Concepción , para nada entorpecen los indicios analizados en contra de la propia acusada: El contrato de arras tiene fecha de 1-10-2012 (folios 5 a 11).

La transferencia la recibió Fermín el día 12-10-2012 (viernes), siendo enviado el dinero desde Alemania el día 10-10-2012.

Pasaron 12 días desde la firma.

A los folios 387 y 384 aparece una persona llamada Aida , persona ésta que nunca fue encontrada, que actuaba de Secretaria, observándose al folio 384 que el email es de Aida y la que lo firma y es la que facilita a los perjudicados la cuenta corriente de Fermín .

Aunque Fermín dijo que nunca dio su cuenta, si es cierto que facilita sus datos fiscales para el contrato de trabajo que firma con la Empresa.



TERCERO. - La distinción entre los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo o ánimo apropiatorio, por cuanto la distinción entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad, esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del dolo civil ( S.S.T.S. de fechas 21 de Mayo de 1.997 , 26 de Mayo de 1.998 , 17 de Septiembre de 1.999 y 19 de Septiembre de 2.002 ), dolo penal que si se aprecia indiciariamente en el caso analizado.

De las declaraciones prestadas por la acusada en fase de instrucción y en la vista oral, totalmente coincidentes, cabe extraer su corta vinculación con la empresa no solo en funciones de limpieza, pues en algún caso acompañó a Gines a recaudar dinero; igualmente, consta su relación de pareja con Gines esporádica, la utilización de su cuenta corriente, y la recepción del dinero de los perjudicados, cuenta corriente que es facilitada como si actuara en nombre de la entidad por la secretaria llamada Aida . Posteriormente, la extracción en distintos cajeros al lunes siguiente y su presunta devolución con el recibí de la propia empresa.

Son hechos admitidos y probados, pese a que no tuviera funciones en relación con los clientes, ni con las Notarías ni de los impuestos ni de gestión. Siempre ha admitido que su ex pareja Gines le dijo 15 días antes que le facilitara su cuenta corriente para una operación dados los problemas con la seguridad social que tenía Tomás , Administrador, cuestión ésta admitida por éste, negándose Fermín supuestamente a lo anterior, si bien por sus actos posteriores demuestra lo contrario. Tras pasar el tiempo e ir al banco es cuando se dio cuenta del ingreso y pregunto en caja y le dijeron que era una transferencia desde Alemania, y antes de hacer nada, pues era viernes, decidió hablar con su pareja Gines porque le sonó la conversación mantenida tiempo atrás, siendo ese el motivo que les lleva a sacar el dinero el lunes en distintas oficinas pues lo sacan en metálico, para entregárselo a Tomás , cuestión esta altamente extraña, si bien este no estaba en la oficina en un primer momento, por lo que fueron tanto ella como Gines a su casa y lo encuentran allí (hechos este negado por el testigo pues no volvió a verlos y formuló denuncia contra ambos), volviendo todos a la oficina para hacer el recibo de la entrega, cuestión tampoco admitida por Tomás . Respecto a la gestación del documento existen tremendas dudas, pues indicó la acusada que no entró en la oficina, y solo lo hacen Gines y Tomás (reitero, estos es negado por Tomás ), y luego sacan el documento con sello y firma de su Jefe Tomás (folio 607), firmando ella a continuación. Todos estos datos revelan el oscurantismo de la propia realización del documento, que es suficiente para no atribuirle veracidad.

El testigo Tomás indicó que Fermín trabajó en la empresa a petición de Gines , y le dijo que se encargara de todo, viniendo a limpiar algún día de la semana. Negó haber intervenido en la operación de los perjudicados pues su misión era coordinar al equipo a través de un franquiciado y sus asesores, si bien estaba en todas las operaciones. Con los perjudicados trabajó Gines , que fue quien trajo la operación desde Alemania, proponiendo los perjudicados abonar la señal mediante transferencia bancaria. Es cierto que tuvo un problema con la empresa en esos momentos, siendo Gines quien me propone poner él su cuenta corriente, y aceptó. Luego no sabe si dio esa cuenta u otra (la realidad documental es que la cuenta corriente la dio Aida a los perjudicados-folios 384 y 387). El día que tenía que llegar el dinero Gines no fue a la oficina y entonces llamó a la Policía Local, y se dio cuenta que se han marchado.

Cuando se le exhibió el recibo aportado de entrega presunta del dinero (folio 607), admitió que era un sello de la empresa si bien no podía precisar de quien era la firma que aparece al lado, siendo cierto que el no lo firmó. Nunca se ha devuelto el dinero y el perdió su comisión.

El propio perjudicado Marco Antonio manifestó que solo vio a Fermín una vez en la oficina, pero no sabe ni puede decir si participó en esta trama de la compraventa, pues todos los contactos fueron con Gines y con Tomás , siendo su mujer quien se encargaba, no pudiendo precisar quien me facilitó la cuenta corriente, pero en todo caso creyó que era la de la Entidad; no recuerda si me dan la cuenta corriente por correo electrónico o en papel. Nadie me explicó los problemas económicos de la empresa. Igualmente, la esposa del anterior, Sra. Tomás indicó que solo tuvo contactos con Gines y Tomás , no conociendo de nada a la acusada, cree que fue Gines quien les remitió un email con el número de cuenta corriente, si bien tras exhibírsele el folio 386 cree que fue una chica llamada Aida . Nunca le explicaron de quien era esa cuenta corriente, solo que era de otro socio y nada más.



CUARTO.- Los hechos antes descritos revelan la existencia de un delito de apropiación indebida imputable a Fermín , ilícito éste que requiere la concurrencia de los siguientes elementos estructurales, siendo básica la infracción patrimonial de apoderamiento, en que la inicial tenencia o posesión lícita se transmuta en propiedad ilegítima ( S.T.S. de fecha 16 de Junio de 1.993 ), siendo el bien jurídico protegido la propiedad cuando se transmite la posesión de una cosa no fungible que debe ser devuelta ( S.S.T.S. 399/2.001, de fecha 14 de Marzo y 1468/1.998, de 25 de Noviembre ); son los siguientes: 1.- Como elemento objetivo, ha de tratarse de una cosa, objeto corporal, susceptible de apropiación y valuable en dinero, debiendo exceder la cuantía de 400,00 euros (en el caso enjuiciado apropiación de la cantidad entregada como señal para compraventa por valor de 20.000,00 euros).

2.- Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (dicha cantidad dirigida a la Empresa de Tomás no llegó a su destino al ser ingresa en una cuenta corriente de titularidad de la acusada).

3.-Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. El Código Penal menciona el depósito, comisión o administración, habiendo la jurisprudencia insistido en que tal enumeración tiene claro signo de 'numerus apertus', (S.T.S. 145672.004, de 9 de Diciembre) citando, además de los enunciados, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento, además, todas aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, siempre que se origine una obligación de devolver o entregar, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación ( S.S.T.S.

de fecha 15 de Noviembre de 1.994 , 165/2.005, de 10 de Febrero , 1311/2.000, de 21 de Julio ). En el caso enjuiciado la acusada recepciona un dinero, siendo mera depositaria de la cantidad, la cual no devuelve.

4.- Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, y se produzca la incorporación de la cosa al patrimonio del autor. La descripción típica emplea tres verbos rectores que no responden a tres conductas diferentes, sino a manifestaciones de una sola, que es la intención de apropiarse, consumándose el delito cuando el sujeto activo del mismo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, de modo que quede exteriorizada su intención definitiva al respecto. Es la conciencia o voluntad del sujeto activo de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto del pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( S.S.T.S. 212/2.004, de 23 de Febrero , 905/2.004, de 12 de Julio , 341/2.004, de 5 de Marzo ). En el caso enjuiciado las cantidades reclamadas no se incorporan de forma dolosa al patrimonio de la acusada, dada la duda racional sobre el desconocimiento de esa cantidad ante la ausencia de relación de confianza entre los perjudicados y la propia acusada, pero si dispone de dicha cantidad no llegando nunca a su destino.

5.- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, consistente en cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, sin que haga falta que se pretenda la obtención de un lucro propio, pues basta con que el sujeto de la infracción tienda a beneficiar a un tercero.

Es importante destacar que el mencionado delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora a su patrimonio o dispone de él de forma desleal, conociendo el perjuicio que ocasiona su titular, produciéndose la consumación en el acto de disposición ilícita, matizando el momento de la consumación la S.T.S. 143/2.005, de 10 de Febrero , al indicar que el nudo crucial es el llamado punto sin retorno hasta cuya llegada el sujeto activo podría haber devuelto la cosa (dinero) sin consecuencias penales cuando se entera del acto de disposición ilícito, o cuando la misma es descubierta, reclamándose inmediatamente su restitución, y que en el caso enjuiciado existió tal circunstancia, pues la acusada pese a que ha mantenido que entregó el dinero a Tomás , la realidad es bien distinta.



QUINTO. - Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , cuestión admitida por ambas partes, pero no con el grado de muy cualificada.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal que dispone que 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' (Ley Orgánica 5/10, de 22 de Junio) , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española invocada por la Defensa del acusado, a tal respecto la apreciación de la misma conllevaría la existencia de males producidos por la tramitación de un proceso penal irregular que vulnera el derecho constitucional a ser juzgado sin dilaciones indebidas, convirtiéndose en una especie de compensaciones reparadoras del derecho constitucional infringido y soportados por los autores del hecho ( S.S.T.S. Sala Segunda 533/2.003 de 11 de Abril , 320/2.004 de 22 de Enero , 1363/2.004 de 29 de Noviembre ).

El primer requisito que debe primar es que la paralización (Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de Mayo de 1.999) no sea reprochable ni a los propios acusados ni a sus representaciones procesales, así como la premisa de que los órganos judiciales deben resolver las cuestiones que le sean sometidas en un 'tiempo razonable', tratándose de un concepto jurídico indeterminado que conllevará el análisis de las actuaciones, a fin de comprobar si ha existido un retraso de la tramitación de la causa que aparezca justificada por su complejidad o por otras razones, y que el mismo sea imputable al órgano jurisdiccional ( S.T.S. 50/2.005, de 28 de Enero ). Se requiere, igualmente, que quien denuncie la dilación indebida lo haya denunciado previamente al órgano jurisdiccional para poder paliar dichas consecuencias, evitando la lesión o reparando adecuadamente la misma ( S.S.T.S. Sala Segunda de fechas 12 de Febrero de 2.001 , 19 de Junio de 2.002 ).

En el caso enjuiciado, tenemos lo siguiente: 1.- Los hechos que originan la presente causa se denuncian el día 23-10-2012 por Don Tomás , incoándose Diligencias Previas en fecha 23-10-2012, siendo puesto a disposición de la autoridad judicial el investigado Gines en fecha 15-11-2012 y dejado en libertad con presentación quincenal, desapareciendo posteriormente.

2.- En fecha 4 de Junio de 2013 se llevan cabo las declaraciones en calidad de imputados de Tomás y Sabino , acordándose la inhibición al Juzgado Mixto Número de DIRECCION000 , que se acepta en fecha 9-9-2013.

3.- Se le recibe declaración a la investigada Fermín en fecha 8-10-2013 mediante Exhorto a Valencia, que se devuelve el 28-10-2013.

4.- Por Auto de fecha 26-8-2014 se admitió la prueba propuesta por la representación de los investigados y un año después se inadmite prueba, acordándose únicamente la declaración en calidad de investigado del denunciante Tomás .

5.- Por Providencia de fecha 6-7-2015 se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe e impulso procesal, evacuando traslado dicho Ministerio Público en fecha 1-6-2016, un año después.

6. Por Providencia de fecha 4-1-2017 se reenvía nuevamente al Ministerio Fiscal para que emita el dictamen solicitado, el cual lo hace en fecha 11-5-2017, acordándose el sobreseimiento de las actuaciones por Auto de fecha 10-7-2017 respecto a Tomás y la continuación por los trámites del PA respecto a Gines y Fermín , esto por Auto de fecha 27-7-2017, formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 31-7-2017 y dictándose Auto de Apertura en fecha 31-8-2017, sufriendo diversas vicisitudes más hasta que se celebró la vista oral el día 22-11-2018.

Analizado el iter procesal, las dilaciones indebidas imputables a los diversos órganos judiciales que han participado en la instrucción de la causa son evidentes, apreciándose que excede de los términos de lo debido y razonable, de ahí que proceda la estimación de la misma con el carácter de simple lo cual provocará la correspondiente disminución de la penalidad .



SEXTO .- La pena a imponer a la acusado por el delito de apropiación indebida conforme al artículo 252 y 249 del CP en relación con el artículo 66.1.1ª será la interesada por el Ministerio Fiscal al encontrarse dentro de la mitad inferior, esto es, de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , individualizándose la pena en dicha extensión atendiendo al importe de lo apropiado, al quebranto económico causado, a las propias relaciones y de las propias circunstancias personales del acusado, al no estimarse que dicho hecho debiera ser objeto de sanción mayor.

No procede la pena conjunta de multa al haber variado el Ministerio Fiscal el escrito de acusación respecto a la misma, eliminando el artículo 250 del CP .

SEPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal , toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal , por lo expuesto la condenada Sra. Fermín deberá satisfacer a los perjudicados Marco Antonio y Concepción , con la responsabilidad civil subsidiaria de la ENTIDAD ESTUDIO CONIL PLAYA S.L. TECNOCASA la cantidad en concepto de indemnización de 20.000,00 euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

OCTAVO .- Las costas del juicio le serán impuestas a la acusada, por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Fermín , ya circunstanciado, como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, así como a que en materia de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados Marco Antonio y Concepción , con la responsabilidad civil subsidiaria de la ENTIDAD ESTUDIO CONIL PLAYA S.L.

TECNOCASA la cantidad en concepto de indemnización de 20.000,00 euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de DIEZ días desde la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

(hechos de fecha marzo de 2012 a octubre de 2012).

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOSLETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACION. - Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior Sentencia fue leída y publicada, en el día de su fecha, por los Iltmos. Señores Magistrados que la suscriben, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe. - Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.