Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 585/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00023/2019
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MG
Modelo: SE0100
N.I.G.: 36038 77 2 2017 0101105
RAM R.APELACION ST MENORES 0000585 /2018(4)-S
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Amador
Procurador/a: D/Dª
Abogado: D ROBERTO CONS LAMAS
SENTENCIA Nº 23/2019
En la ciudad de Pontevedra, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la
Ilma. Sra. DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y las Magistradas, DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN y
DÑA. SOLEDAD GUERRA VALES (Suplente), las actuaciones del recurso de apelación Nº 585/18 seguidas
como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de Menores Nº 1 de Pontevedra,
en el Expediente de Reforma Nº 307/17, sobre DELITOS LEVES DE HURTO Y COACCIONES y en el que
han sido partes, como apelante, el Ministerio Fiscal, y, como apelado, Amador defendido por el Letrado Sr.
Cons Lamas. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR , quien expresa el parecer de
la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Menores Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Son hechos probados y así se declara: El menor Amador con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1999, sobre las 8:00 horas del día 27 de agosto de 2017, acompañado de Fabio , se acercó a Felipe y Florian en las inmediaciones de la estación marítima de la localidad de Cangas, dirigiéndose únicamente Amador a ellos, les pidió sus carteras y sus teléfonos, sacando ambos sus carteras y sus teléfonos móviles, y volviendo a guardarlos rápidamente Florian en su bolsillo delantero, sin que se haya acreditado que Amador se hiciera con dinero de ella, no así Felipe , al que Amador con intención de hacerlos suyos, le quita la cartera y el teléfono de sus manos, vaciando la cartera de la que sacó diez euros que se guardó tirándola luego al suelo del que la recogió su dueño. Con el móvil ya en su poder, el menor expedientado Amador le reclamó a Felipe la contraseña o en caso contrario tiraría el móvil al mar y dado que aquél le dijo que no se la daba, lo arrojó al suelo, causando daños en el mismo cuya exacta valoración no consta, ni tampoco el valor del teléfono, que había adquirido por 357 euros según factura aportada en enero de ese año. Florian no reclama indemnización.'.



SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo, en lo que ahora interesa es del siguiente tenor literal: '1.- Que debo imponer e impongo a Amador , como autor de un delito leve de hurto y un delito leve de coacciones la medida siguiente: libertad vigilada durante seis meses con obligación de continuar su proceso de formación, absolviéndole del delito de robo con intimidación.

Que debo absolver y absuelvo a Fabio de la acusación de la que venía siendo objeto por parte del Ministerio Fiscal. (...)'

TERCERO: Por el Ministerio Fiscal se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas que lo impugnaron.



CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo previa celebración de vista para la resolución del recurso.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que impone al menor expedientado, Amador , la medida de libertad vigilada durante seis meses al considerarle autor de un delito leve de hurto y otro delito leve de coacciones, se alza el Ministerio Fiscal para interesar, con carácter principal, la nulidad de la sentencia por vulneración del principio acusatorio, y, de forma subsidiaria, la revocación de la resolución recurrida y la condena del menor como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, ello, con base en la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Ha formulado oposición al recurso, el menor expedientado a través de su defensa.



SEGUNDO: El recurso ha de ser acogido en parte en la forma que se dirá.

Interesa, en primer término y con carácter principal, el Ministerio Fiscal la nulidad de la sentencia por infracción del principio acusatorio. Se argumenta que habiéndose formulado acusación por un delito de robo con intimidación, se condena al menor expedientado por un delito leve de hurto y por un delito leve de coacciones, afirmando que esta última infracción no había sido objeto de acusación por parte del Ministerio Público, lo supone una clara infracción del principio acusatorio al tratarse de un delito heterogéneo con el que había sido objeto de acusación.

A propósito del principio acusatorio, dice el TS en Sentencia 465/2013 de 29 de mayo, Rec. 1752/2012 : 'Con la STC 181/98 (LA LEY 9401/1998) en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de Septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio ' ....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada , que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi factum, dabo tibi ius'.

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 (LA LEY 10178/1998) según la cual '....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....' , homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que '....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....', por ello, la STS de 15 de Mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de Octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- STS 195/03 de 15 de Febrero (LA LEY 1786/2003) --, pero no lo son la estafa y el robo -- STS 1809/01 (LA LEY 1265/2002) --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

Ya la STS 484/2010 (LA LEY 76131/2010) de 24 de Mayo recuerda que el objeto del proceso queda delimitado inicialmente en las conclusiones provisionales y definitivamente en las definitivas pero siempre referido a los hechos y en el mismo sentido la STC 347/2006 de 11 de Diciembre (LA LEY 168771/2006), argumenta que '....nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio....' , fijándose el límite en que el delito homogéneo no implique una pena de superior gravedad de la que del delito del que fue acusado lo que por otra parte se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de Sala del 20 de Diciembre de 2006.

En idéntico sentido de la validez de la teoría de la pena justificad a sin quiebra del principio acusatorio -- SSTS 785/2003 (LA LEY 96354/2003); 1516/2005 (LA LEY 10494/2006); 928/2005 (LA LEY 13246/2005); 1608/2005 ó 474/2011 (LA LEY 83130/2011) de 23 de Mayo, y del Tribunal Constitucional , además de la citada, SSTC 347/2006 (LA LEY 168771/2006); 155/2009 (LA LEY 99408/2009) ó 198/2009 (LA LEY 184036/2009), entre las últimas--.

En conclusión, existiendo homogeneidad delictiva e identidad de hechos, cabe condenar por delito distinto al acusado siempre que los hechos sean los mismos y la pena no sea superior a la solicitada y cuando la pena sea, en virtud de la teoría de la pena justificada, singularmente inferior'.

Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso concreto, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un robo con intimidación pues, según el escrito de conclusiones definitivas, el menor Amador (y otro que resultó absuelto) consiguió apoderarse de la cartera y del teléfono móvil de Felipe al dirigirse a este y a Florian con expresiones tales como 'soy uruguayo', 'vosotros no sabéis quien soy', 'sacad todo lo que tengáis en los bolsillos', obteniendo de Felipe la cantidad de 10 euros, arrebatándole de las manos el teléfono móvil. Con el teléfono en su poder, Amador reclamó a Felipe la contraseña o, en caso contrario, le tiraría el móvil al mar, y como quiera que Felipe no se la dio, arrojó el móvil al suelo causándole daños.

Explica el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso que cuando el menor expedientado reclama a la víctima el pin de su teléfono móvil, el delito de robo ya estaba consumado y que la conducta posterior que describe lo es solamente a efectos de responsabilidad civil, no habiendo formulado acusación por un delito de coacciones.

La juzgadora por su parte, descarta, con abundancia de argumentos, la existencia de violencia o intimidación mediales con el apoderamiento, razón por la que condena por un delito leve de hurto. Ahora bien, considera que, conseguido el apoderamiento del dinero y del teléfono móvil y descartado el delito leve de daños por no haberse formulado acusación por el Ministerio Fiscal, esa violencia residual (intimidación) que aparece al reclamar a la víctima el pin de su teléfono móvil bajo la amenaza de tirarlo al mar si no se la decía, integra un delito leve de coacciones.

Así expuesto, tiene razón la defensa del menor expedientado cuando afirma que la sentencia incurre en incongruencia interna pues no se puede sostener, de un lado, que no cabe la posibilidad de condenar por un delito leve de daños porque no se ha formulado acusación por tal infracción por parte del Ministerio Público, y, a la vez y de otro lado, venir a sostener lo contrario cuando condena por un delito de coacciones leves por el que tampoco se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal. Pero es que, además, tiene razón el apelante cuando invoca infracción del principio acusatorio pues se condena por unos hechos que no han sido objeto de acusación; no es que la calificación jurídica sea divergente y debamos entrar a examinar si se trata de delitos homogéneos o no, sino que la única acusación constituida no ha formulado acusación por los hechos que la juzgadora de instancia considera integrantes de un delito leve de coacciones. Y, es en este sentido, en el que procede acoger el recurso interpuesto, pero no para declarar la nulidad de la sentencia sino, simplemente, para excluir la condena del menor expedientado del delito leve de coacciones.

Sentado el pronunciamiento anterior, ello habrá de tener reflejo en la extensión de la medida a imponer.

Y, en este sentido, atendido el superior interés del menor, lo dispuesto en los Arts. 7 y 9 de la LORPM, así como los informes del Equipo Técnico y lo razonado por la juzgadora de instancia, consideramos que la medida de libertad vigilada debe tener una extensión de cinco meses con la obligación de continuar con su proceso de formación.



TERCERO: Y, en lo que atañe al segundo motivo de impugnación, -infracción de precepto legal por indebida inaplicación del Art. 242.1 del Código Penal , el recurso no puede ser acogido.

Como dice el TS, Sentencia 39/2016 de 2 de febrero, Rec. 685/2015 , 'La formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECrim , exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo 'es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación ( SSTS 579/2014 de 16 de julio (LA LEY 97340/2014) ó 806/2015 de 11 de diciembre (LA LEY 191125/2015)).

Partiendo de lo expuesto, en el caso concreto, ninguna infracción de Ley se ha producido. En el factum de la resolución recurrida tan solo se relata una sustracción sin referencia alguna a la existencia de intimidación ligada al desapoderamiento, explicitando la Juez a quo, en una argumentación racional, cabal y lógica, que la acción del autor estuvo presidida por la habilidad de éste y no por la intimidación, siendo aquella habilidad el instrumento funcional relevante para la consecución del ilícito apoderamiento. Y, tales hechos, tienen perfecto encaje en el hurto y no en el robo con intimidación como reclama el Ministerio Fiscal.

Procede, pues, rechazar el motivo de impugnación.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Pontevedra en el Expediente de Reforma Nº 307/17, y, en su virtud, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al menor expedientado, Amador , del delito de coacciones leves por el que fue condenado, reduciendo la medida de libertad vigilada que le fue impuesta a cinco meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.