Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 57/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016663 FAX; 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/001721
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2016/0001721
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 57/2018 - X
Atestado n.º / Atestatu-zk.:
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRATO SIMULADO, ESTAFA EN GRADO DE
TENTATIVA Y APROPIACIÓN INDEBIDA
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo - UPAD Penal /
Barakaldoko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor- arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura
laburtua 732/2016
Contra / Noren aurka: David , Domingo y Edmundo
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ, IDOIA GUTIERREZ LOPEZ y PAULA
MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: ANDONI HERNANDEZ MURGA, MARIA ROSARIO MOLINERO TORTAJADA
y MIGUEL ZULOAGA LALANA
Enrique en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Estibaliz en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: OSCAR MONJE VALMASEDA y Abogado/a / Abokatua: OSCAR MONJE
VALMASEDA Procurador/a / Prnkuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y Procurador/a /
Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
SENTENCIA N.º 23/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
D.ª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado nº 732/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barakaldo
por delitos de contrato simulado, estafa y apropiación indebida, Rollo de Sala nº 57/2018, contra David ,
con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1974, en Barakaldo, hijo de Carlos Miguel y de Africa , en

situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Marta Martinez Pérez
y bajo la dirección letrada de D. Andoni Hernandez Murga, contra Domingo , con D.N.I. nº NUM002 , no
constando más datos identificativos del mismo en las actuaciones, en situación de libertad provisional por
esta causa, representado por la Procuradora Dª. Idoia Gutiérrez López y bajo la dirección letrada de Dª. Mª
Rosario Molinero Tortajada, y contra Edmundo , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el NUM004 /1976, en
Bilbao, hijo de Jose Antonio y de Apolonia , en situación de libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Dª. Paula Martínez de Pancorbo Sánchez y bajo la dirección letrada de D. Miguel Zuloaga
Lalana, habiendo sido parte acusadora en concepto de Acusación Particular D. Enrique y Dª. Estibaliz ,
representados por la Procuradora Dª. Paula Basterreche Archocha y bajo la dirección letrada de D. Oscar
Monje Valmaseda, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Javier Martínez.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ELSA PISONERO DEL POZO
RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de contrato simulado, previsto y penado en el artº 251.3° CP ; de B) un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 250.1.7°/248, 16 y 62 del Código Penal ; y de C) un delito de apropiación indebida del artº 253 CP , dirigiendo la acusación frente a Domingo y frente a David por los tres delitos y frente Edmundo por los delitos A) y B), encausados en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se les impusiera, en los respectivos casos, por el delito A) la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B) la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de 15 € en el caso de David y de 6 € en los de Domingo y Edmundo , con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, y por el delito C) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a los tres encausados la imposición de costas y en concepto de responsabilidad civil, que Domingo e David indemnicen conjunta y solidariamente a Enrique , a Estibaliz y a Alejandra en la cantidad de 44.097'92 € por el valor de los efectos sustraídos y por los menoscabos causados en el local y en sus accesorios, con aplicación del artº 576 de la LEC .



SEGUNDO.- El letrado de la acusación particular ejercitada por Enrique y Estibaliz en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de contrato simulado, previsto y penado en el artº 251.3º CP o alternativamente de un delito de estafa impropia del artº 251.1° CP ; de B) un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 250.1.7°/248, 16 y 62 del Código Penal ; de C) un delito de apropiación indebida del art. 253/249 CP , o alternativamente, un delito de hurto del art. 234.1/235.1.5º CP ; y de D) un delito de daños del artº 263 CP , dirigiendo la acusación frente a Domingo , frente a David y frente Edmundo , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se les impusiera, por el delito A) o su alternativa, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B) la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de 10 €; por el delito C) o su alternativa la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito D) la pena de multa de seis meses a razón de 10 € la cuota diaria, a los tres encausados la imposición de costas que incluyan las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil, que indemnizaran conjunta y solidariamente a los perjudicados en un total de 70.866'67 € desglosados en 21.000 € en concepto de perjuicio económico por la gratuita disposición del local y 3.000 € por daño moral (en relación a los delitos A) y B); y 44.097'92 € por los efectos sustraídos y otros 2.768'75 € por las reparaciones (en relación a los delitos C) y D) sumas a las que se añadirá el interés legal del artº 576 de la LEC .



TERCERO.- Los letrados de la defensa elevaron a definitivas sus escritos de conclusiones provisionales, en los que solicitaban la absolución de sus respectivos defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Domingo , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM002 y sin antecedentes penales e David , mayor de edad con documento nacional de identidad número NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha 1 de enero de 2011 celebraron contrato de traspaso de local de negocio sobre la cafetería SIBA, sita en la Plaza de Cruces nº 4 de Barakaldo, de la que eran propietarios Enrique y Estibaliz , actuando en nombre de éstos el entonces marido de su hija Alejandra , Agustín .

En dicho contrato se estableció ceder el arrendamiento del local de negocio con todas las existencias, enseres, mobiliario y útiles que se encontraban en dicho local, fijándose en 150.000 € el precio del traspaso a fondo perdido para pagar posibles deudas que se contrajeran en el ejercicio de su explotación; una renta mensual de 3.500 €; y el compromiso del arrendatario de no subarrendar, ceder o traspasar el local sin el consentimiento del arrendador.

Formulada por los propietarios-arrendadores demanda en el ejercicio de la acción de desahucio y reclamación de cantidad frente a David y Domingo , dando lugar al juicio verbal de desahucio 1.652/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo, siendo notificados y emplazados en el mes de diciembre de 2013, en fecha 16 de febrero de 2015 se dictó sentencia nº 53/2015 por el referido Juzgado, estimando la demanda y declarando resuelto el citado contrato, señalándose como fecha de lanzamiento la de 7 de abril de 2015, que se pospuso para el día 14 de abril siguiente.

Los dos encausados reseñados, puestos de común acuerdo con Edmundo , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales, quien conocía que aquellos no eran los propietarios del local, que no podían subarrendarlo sin consentimiento y que existía el procedimiento de desahucio, con la finalidad de impedir, dilatar o dificultar el lanzamiento, en fecha y lugar no determinados, pero antes del día 14 de abril de 2014, suscribieron un documento que dataron el 1 de enero de 2015, en el que se plasmaba un negocio jurídico sin existencia real alguna, que intitularon contrato de arrendamiento de licencia de hostelería sobre la cafetería de autos, documento que Edmundo exhibió a la comisión judicial hacia las 10:00 horas del día 14 de abril de 2015, cuando se presentó para proceder al lanzamiento, consiguiendo paralizarlo conforme a lo planeado por los tres encausados.

Solicitado por los propietarios-arrendadores al Juzgado que conocía el asunto, el lanzamiento del ocupante del inmueble por serlo de mero hecho o sin título suficiente, ello dio lugar a la incoación de un incidente de ejecución, en cuyo seno Edmundo aportó el referido contrato de arrendamiento de licencia de hostelería con la finalidad de llevar a equívoco al Juzgador y que fuera reconocido como título suficiente para permanecer en el local y correlativamente, perjudicar a los arrendadores conforme a lo maquinado con los otros dos encausados.

Por Auto nº 353/2015 de 21 de mayo de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao , se acordó no reconocer el título presentado por el Sr. Edmundo como suficiente para permanecer en el local y no justificada la existencia de derecho sobre el inmueble, sino sobre la actividad, señalándose mediante providencia de 11 de septiembre, el día 13 de octubre de 2015, como día para proceder al lanzamiento de los ocupantes del local, como así se hizo.

Que tras la resolución del contrato de arrendamiento de autos y la recuperación del local por los propietarios, aquel presentaba deterioro compatible con su uso y retirada de los objetos propios de los arrendatarios y principalmente, con las obras de reforma que se llevaron a cabo en el mes de agosto del año de 2012, vigente el contrato de arrendamiento, obras que conocieron y consintieron tácitamente los propietarios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, según el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los testimonios vertidos y la documental obrante en la causa.

Resumen de la prueba practicada El encausado David dijo que siempre ha sido socio del también acusado Domingo , viniendo ambos explotando locales de hostelería y que a través de un proveedor, les presentaron a Agustín , quien les hizo una propuesta de negocio.

Sobre el citado Sr. Agustín dijo que se fío de él porque tenía otros negocios en el barrio y cuando iban al bar, veían que lo dirigía.

En relación al contrato de arrendamiento de autos declaró que lo negoció con el citado Sr. Agustín , entonces yerno de los propietarios del mismo Sr. Enrique y Sra. Estibaliz (con quienes dijo que no llegó a hablar) señor que hablaba en nombre de sus suegros.

Siguió diciendo David que pusieron 150.000 € para el uso y disfrute de todo lo del bar (todo lo de dentro) salvo las paredes y que en el año del contrato, 2011, estaba viejo y dejado (se venía explotando desde el año 1993) de forma que en el año 2012 invirtieron bastante dinero en su reforma, hablando antes de ejecutar la obra con el Sr. Agustín , quien les otorgó permiso, así como para deshacerse de los objetos inservibles, algunos de los cuales se llevaron los chavales para sus lonjas (juveniles).

Que Agustín les dijo que los trabajadores del bar no querían seguir trabajando, contratando ellos una plantilla nueva.

Sobre este contrato dijo que abonaron todas las rentas, todos los meses durante cuatro años, señalando que a los ocho días de su inicio lo modificaron, rebajando los 3.500 € mensuales a 800 € (de forma que no llegaron a pagar nunca la primera de las pactadas) porque aparecieron trabajadores reclamando, haciéndose cargo ellos de nóminas pendientes y de una deuda de 70.000 € con la Seguridad Social, de forma que se realizó la rebaja de la renta a cambio de que se hicieran ellos cargo de las deudas preexistentes.

A preguntas de su defensa declaró que no firmó ni aceptó el inventario al que se refiere el contrato.

En relación al contrato de arrendamiento de licencia de hostelería de enero de 2015, declaró no saber que quince días después fuera el juicio de desahucio ni quién lo redactó y que se gestionó para que lo administrara Edmundo tras suspender éste su actividad, negando que se traspasara nada, siendo su objeto la gestión diaria del bar.

En este contrato (recordando que en el bar se habían invertido 20.000 € en el año 2012) para el que contó con la autorización del Sr. Agustín , se pactó una renta de 2.500 € entregando un dinero a la familia Enrique Estibaliz Alejandra , y lo demás para gastos de Seguridad Social, luz, agua... haciendo el pago Edmundo en mano a Domingo -quien lo gestionaba todo- dando a aquel un recibí, admitiendo que no se hizo nada en el Ayuntamiento en relación a este negocio jurídico.

Sobre la noche previa a que se acordara el lanzamiento, día 12 de octubre de 2015 estando él, su pareja y un par de testigos (y negando que estuviera Edmundo , que se había ido del local el verano anterior) declaró que fueron con un coche para llevarse la caja registradora y una botellas, pero no lo hicieron porque había un coche de la policía municipal.

Domingo , sobre el momento del lanzamiento, declaró que no había ya objetos antiguos en el bar, porque cuando en el año 2012 modernizaron el local, hablaron con los dueños y se tiraron a la basura (algunos se los llevaron chavales a las lonjas).

En relación al contrato fechado el 1 de enero de 2015, dijo que fue redactado por la Asesoría, siendo firmado por él y Edmundo (y en un momento anterior o posterior, por David ) admitiendo que era él quien lo gestionaba, refiriendo que hizo un cálculo de costes (Seguridad Social, luz) calculando una renta de 2.500 € que generalmente le pagaba Edmundo en mano y que luego él ingresaba para hacer los pagos (explicó que tenía sus cuentas embargadas).

Dijo que supone que sabía que para entonces ya existía el procedimiento de desahucio aunque no cree que lo supiera Edmundo , indicando que iba a ser temporal) mientras el hijo de éste estuviera en el Hospital.

Y que también supone que le dijo a Edmundo que había una sentencia, no sabiendo si le dijeron que no eran los propietarios. También dijo que Edmundo puede que supiera que él pagaba una renta.

Que tras el contrato de 1 de enero de 2015, todo siguió a su nombre pero a los trabajadores les pagaba Edmundo .

Que en un momento dado Edmundo le devolvió las llaves de forma airada y le reclamó.

Y que los propietarios (por vivir en el mismo inmueble) tuvieron que saber de las obras y que nunca les demandaron por obras inconsentidas.

En relación a lo ocurrido la noche del día 12 al 13 de octubre de 2015, dijo que fueron a la cafetería a por una botellas (estaban David , Belarmino y más gente, unas cinco, seis, siete personas) pero no se llevaron nada porque apareció Alejandra y la municipal.

Edmundo dijo que celebró un contrato de arrendamiento de licencia del local que gestionó unos cinco o seis meses tratando con los proveedores (café, cervezas) y bajando al Macro. Declaró que le echó un vistazo al contrato, pero que no lo cotejó con un abogado, firmándolo en el propio bar con Domingo , entendiendo que el local bien era de ellos o tenían legitimidad para contratar en aquel sentido.

Declaró que en aquel momento trabajaban como camareros Belarmino y Rafaela , cuyo sueldos los depositaba él y pagana Domingo a quien pagaba un total de 3.000 € quien le daba los recibís, que se quedaron en el local.

Que cuando el día 14 de abril de 2015 se personó la comisión judicial para el lanzamiento, enseñó el contrato de 1 de enero de 2015, interviniendo en el procedimiento.

Dijo que se ha sentido utilizado y coaccionado y que cuando se mosqueó le dio las llaves a Domingo , le pide los documentos (recibís) y que aquel no se los pudo devolver, abandonando el local hacia el mes de julio.

Negó estar en el momento del lanzamiento.

Enrique , que cuenta con noventa y un años en el momento de la declaración, presentando alguna dificultad en la audición, pero al entender de la Sala, no en la compresión de las preguntas que se le hicieron, dijo que se pactó por el arrendamiento del bar (que estaba completamente amueblado) 3.500 € al mes y cuando lo recuperó, lo que no dejaron roto, se lo habían llevado.

Dijo que el Sr. Agustín no hacía nada, nada que ver, aunque admitió que fue su yerno el que le mandó el documento firmado (por hallarse en Galicia). Y que había un listado de enseres.

Niega que autorizara las obras (se enteró por su hija) diciendo que los arrendatarios pagaron los dos primeros meses y que después se olvidaron.

Y sobre los 150.000 € manifestó que figuran en el contrato, pero que él no los recibió.

Agustín (que explotó el bar unos veintiún años) declaró haber actuado como intermediario en el contrato de 1 de enero de 2011, en el que no se hizo inventario de bienes. El bar se encontraba amueblado, siendo traspasado y que se enteró año y pico después que se había reformado.

Declaró que el traspaso de fondo de comercio se hizo por 150.000 € que se pagaron.

Alejandra declaró que al tiempo del contrato de 1 de enero de 2011, el bar estaba para entrar a trabajar y que al finalizar el contrato había muebles y enseres desaparecidos, sabiéndolo porque ella fue quien lo decoró.

Sobre las condiciones del contrato dijo que se establecieron por su ex (Sr. Agustín ) no por sus padres.

Mantuvo la realidad del listado de los bienes preexistentes al citado contrato y que las fotografías de autos responden a momentos previos y posteriores al contrato.

Sobre las obras ejecutadas en el local, dijo que cree que al año siguiente de la celebración del contrato se fue en verano de vacaciones con sus padres y a su regreso el bar ya no era el miso, sin que les hubieran informado de las mismas.

Afirma que no les comunicaron el subarriendo, a cuya fecha ya existía el procedimiento de desahucio. Y que nunca ha visto a Edmundo (a quien conocía de vista como cliente) regentar el bar. Añadió que explotando ahora ella dicho establecimiento, ninguno de los contratos de proveedores está a nombre de Edmundo , sino que la mayor parte está a nombre de Domingo y alguno de David .

En relación a la noche del día 12 de octubre de 2015, dijo que vio un coche aparcado y que sacaban cosas que introducían en aquel y que la increparon, llamando a su hermano y al 112.

Estaban David , Domingo , Edmundo , la pareja del primero que metía cosas en un carrito de niño...

unas ocho personas. Y dijo que cuando accedió al mismo estaba bastante destrozado, la barra, sillas que se caían, tubos de calefacción rotos (cortados adrede, según un fontanero) haciendo reparaciones por importe de 2.500 €.

Admitió que jamás hubo un listado de muebles y en seres.

El agente de la Policía Local de Barakaldo con número profesional NUM005 declaró que les avisaron de central para que acudieran a un bar de Cruces porque se estaban llevando objetos cuando al día siguiente había un desahucio. Que había un grupillo de unas siete personas (alguna chica) a quienes identificaron. Vieron un vehículo en la acera y objetos empaquetados que dijeron que eran suyos, requiriéndoles documentación acreditativa de la propiedad, que exhibida, no les convenció, volviendo los bultos al bar.

Emilia , empleada del bar, no aportó nada de interés porque trabajó allí hasta finales del año 2009 o finales de 2010, y no fue al establecimiento entre los años 2011 y 2015.

Amadeo declaró que trabajó en el bar no sabe en qué año, trabajando para el Sr. Agustín , pero no para Domingo y David . Que como cliente, cree que el mobiliario que había, no era el de antes.

Belarmino trabajó en el bar de autos cuatro años, comenzando con el traspaso, siendo contratado por David y Domingo . Y que el último año Domingo le dijo que el jefe iba a ser Edmundo , aunque quien le pagaba era el citado Domingo .

Sobre la actividad de Edmundo en el bar dijo que no estaba a diario (quienes abrían el local, también en la época anterior, eran los camareros) y que ellos dejaban los pedidos anotados.

En relación al desahucio, dijo que trabajaron como siempre hasta el final, hasta el último día. Por la noche acudió la policía y les dijeron que no podían llevarse nada, no recordando si estaba Edmundo .

Evelio fue camarero del bar siete u ocho años, declarando que entre los años 2011 y 2015, iba de vez en cuando, advirtiendo un cambio en la decoración del local (vidrieras, botellero, espejos...).

Rafaela trabajó como camarera dos años y pico en el bar de autos (años 2014/2015) hasta el día del cierre en octubre de 2015, siendo contratada por Domingo , que era quien recogía la caja.

Estaba en turno de tarde cuando se cerró -tuvo órdenes de embalar sus cosas- no llevándose nada porque (por la presencia policial) no les dejaron. Y que aquella noche estaba el Sr. Edmundo .

Sobre Edmundo declaró que se les avisó que aquel se iba a encargar del bar, sustituyendo en sus funciones a Domingo .

En relación al bar y su estado dijo que trabajó en él hasta el último momento, sin presentar deterioro, siendo -en el momento del lanzamiento- perfectamente apto para ser usado.

Los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM006 y NUM007 formaban parte del operativo que acompañó a la comisión judicial a hacer el lanzamiento el día 13 de octubre de 2015 en el establecimiento de autos, no acordándose d primero de nada e indicando el segundo que no hubo nada raro porque se acordaría.

Imanol , cliente habitual del bar, que con el tiempo desarrollo una cierta amistad con Domingo y con David , estuvo la tarde/noche del día 12 de octubre de 2015 en el bar con un amigo ( Rodolfo ) después de un partido del Athletic, comentando Rafaela que era la última (cerveza).

Declaró que llegó la Policía Local de Barakaldo, que les dijo que había que cerrar, que todos fuera, pidiéndoles el documento nacional de identidad y diciendo que todo quedaba dentro del local. Manifestó que no vio que metieran cosas empaquetadas en un vehículo ni que se sacara nada del local. Y que no estaba Edmundo .

Sobre éste dijo que lo vio durante una temporada (aunque no le vio servir una copa, sí hablar sobre bebidas) y que luego volvió Domingo . Que se dijo que había habido una fuerte discusión entre ellos.

En relación al bar, que conocía desde que lo explotaba el Sr. Agustín (conocido como Virutas ) dijo que cambió muchísimo, a muchísimo mejor. Que era viejo y oscuro y pasó a ser luminoso y tener un mobiliario más actual.

Rodolfo fue identificado la noche del día 12 de octubre de 2015, diciendo la policía que no se podían llevar nada. Edmundo no estaba.

Que era a Domingo a quien veía en el bar, luego dejo de verlo, estando Edmundo (que era el jefe) volviendo después Domingo . Que vio a Edmundo alguna vez, hablando con camareros y que mandaba.

Sobre las obras que se real izaron en el establecimiento dijo que se pasó de entrar a una bodega a un sitio con luz, cambiando a moderno y nuevo.

Vidal y Jose Pedro trabajaron como camareros en el bar cuando lo explotaba el Sr. Agustín , quien los despidió, no aportando nada de interés sobre lo ocurrido en el bar a partir del año 2011.

En relación a la prueba documental, la Sala vio a través de multimedia, fotografías del bar antes de la reforma y su estado después del lanzamiento, siendo también de interés: a) Contrato de traspaso de local de negocio de fecha 1 de enero de 2011 que tenía por objeto la cafetería Siba, sita en id nº 4 de la Plaza de Cruces de Barakaldo, dándose lectura en la vista oral a petición de la defensa del Sr. Edmundo de las cláusulas 2) y 3) y las señaladas como segundo y quinto, bajo el epígrafe de ARRENDAMIENTO. En este documento se habla de ceder el arrendamiento del local de negocio con todas las existencias, enseres, mobiliario y útiles que se encuentran en dicho local, fijándose en 150.000 € el precio del traspaso, no recuperable, a fondo perdido para pagar posibles deudas que se contrajeran en el ejercicio de su explotación. En el apartado segundo bajo el epígrafe de ARRENDAMIENTO (del local) se establece el compromiso del arrendatario a no subarrendar, ceder o traspasar el local sin el consentimiento del arrendador. Y en el apartado quinto se desgaja la renta en dos distinguiendo dos conceptos (uso del local por un lado y fondo de comercio y titularidad de la actividad por otro) y dos acreedores - Enrique y Alejandra , respectivamente- (folios 159 y 160).

b) Sentencia nº 53/2015, de 16 de febrero dictada por el Juzgad o de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo en el juicio verbal por desahucio nº 1.562/2015, que estimaba la demanda formulada por la representación procesal de Enrique , Estibaliz y Alejandra , resolviendo el contrato de arrendamiento, condenando al Sr.

Domingo y al Sr. David a que desalojaran el inmueble de autos, señalándose como fecha del lanzamiento el 7 de abril de 2015 (que por providencia de 3 de marzo, se pospuso al 14 de abril siguiente, folio 367). En los antecedentes de dicha resolución se lee que el Sr. David presentó escrito de oposición el 3 de enero de 2014 y el Sr. Domingo el 24 de marzo de 2014 (ambos citados en el mes de diciembre anterior en la persona de su empleada Sra. Rafaela , folios 198 y ss) celebrándose la vista el 20 de enero de 2015 (folios 355, 356 con sus vueltos y 357).

c) Diligencia de toma de posesión fechada el 14 de abril de 2015, en la que se refiere que personada la comisión judicial, con la procuradora, agentes de la Ertzaintza en el bar (ya denominado Ttakun) se lo encuentran abierto y en funcionamiento, estando allí Edmundo quien dice ser subarrendado, exhibiendo contrato de 1 de enero de 2015 (folio 389).

d) Contrato de arrendamiento de licencia de hostelería para cafetería sita en Plaza de Cruces nº 4 de Cruces-Barakaldo de fecha 1 de enero de 2015, en el que aparecen como arrendadores de la licencia de explotación, Domingo e David y como arrendatario Edmundo . En él se decía que los propietarios del local eran Enrique y Estibaliz y que los arrendadores eran propietarios de una licencia de hostelería para la explotación de la cafetería reseñada, siendo el plazo de duración de 25 años. prorrogables por periodos de cinco años y fijándose como precio o valor mensual del arrendamiento, el de 2.450 €, cuyo pago se haría en metálico en la cafetería, con compromiso de entrega de recibí (folios 409 y ss).

e) Auto 353/2015, de 21 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo , que no reconoce el título presentado por el Sr. Edmundo como suficiente para permanecer en el local y que no se ha justificado de ninguna forma la existencia de derecho sobre el i n mueble, sino sobre la actividad (folio 445 y vuelto).

f) Diligencia de lanzamiento de fecha 13 de octubre de 20 15, donde Domingo señaló los bienes que eran de su propiedad y Alejandra lo que faltaba del interior del local (folios 558 y 559).

g) Certificado del Área de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Barakaldo de fecha 20 de febrero de 2017, en relación a los cambios de titularidad de la licencia de explotación del local de autos, constando solo el Sr. Agustín (folios 757 y 758).

h) Facturas para la reparación del local, que suman 2.768'75 € (folios 684 y ss).

i) Inventario de bienes que se d icen preexistentes al contrato de 1 de enero de 2011 y su valoración (folios 776 y ss).

j) Hojas histórico-penales de los encausados (folios 33 y ss del rollo de procedimiento abreviado).

k) Testimonio del Auto de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo en diligencias previas 1.049/2014, frente al Sr. Agustín por estafa, falsedad y apropiación indebida (folios 70 a 72 del mismo rollo).

l) Denuncia formulada por la Sra. Lorenza , como propietaria arrendadora de un local en Bilbao frente al Letrado de la defensa Sr. Hernández, el aquí encausado Sr. David y otros dos, en la que se relata la existencia de un arrendamiento; un desahucio por impago; la ocupación del inmueble por un tercero en el momento del lanzamiento mediante contrato de arrendamiento de licencia de hostelería fechado el 1 de enero de 2015, y daños en el local (pieza anexa al rollo).

Para terminar el resumen de prueba decir que el perito tasador Sr. Juan María se ratificó en su informe (folios 786 y ss) señalando sin embargo que existe un error en el mismo porque no tuvo acceso a facturas, siendo la única documentación de la que dispuso el listado/inventario de los objetos contenidos en la denuncia y las fotos de cómo estaba el bar al inicio, de las que dijo que algunas cosas se ven y otras no. Y que también habló con Alejandra para la confección de su informe.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba resumida y su calificación jurídica.

En relación a la existencia de un contrato constitutivo de delito y no de un mero incumplimiento contractual por subarriendo inconsentido.

En opinión de la Sala y a la luz de la prueba practicada, nos hallamos ante un documento simulado con una relación jurídica subyacente inexistente, que sitúa la acción de los encausados en el ámbito penal, y no civil, teniendo dicho el Tribunal Supremo que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 789/12, 11 de octubre , que cita otras anteriores, y últimamente, STS nº 68, 7 de febrero de 2018 ).

En el caso de autos, David y Domingo , conocían que no podían celebrar ningún negocio jurídico que supusiera disponer del uso del local del que eran arrendatarios sin consentimiento de la propiedad, en primer lugar porque lo impedía el clausulado del que emanaba su derecho de ocuparlo y disfrutarlo, y en segundo lugar, porque desde el mes de diciembre de 2013 (más de un año antes de la fecha que consta en el contrato criminalizado) sabían que estaba en marcha un procedimiento para su desahucio del local.

Dicho esto, la prueba indiciaria apunta a que en realidad ese contrato carecía de causa lícita, esto es, que nunca contuvo derechos y obligaciones entre los contratantes, más allá del aparente desempeño por Edmundo de labores de jefatura del local.

Edmundo supo que el local no era de los arrendadores, porque en el sedicente contrato ya se decía que los propietarios eran los Sres. Enrique - Estibaliz , sin que haya quedado acreditado que pagara nada en concepto de renta (no hay rastro de los recibís a los que alude el contrato, que dijo expedir Domingo y recibir Edmundo ) que se dijo en cantidades variables (2.500, 3.000 o 800 €).

En este sentido, es de destacar lo errático y contradictorio de las manifestaciones efectuadas por el Sr.

Edmundo en este aspecto en la vista oral frente a lo manifestado por este encausado en fase de instrucción, en la que habló únicamente de una renta de 800 € (lo repitió varias veces) no recordando entonces ni cuánto tiempo explotó el bar, ni cuándo empezó o terminó en dicha explotación, cuando en juicio ubicó temporalmente su estancia en el bar en función del tiempo que estuvo ingresado su hijo en el Hospital y habló de otras cantidades a abonar a Domingo en distintos conceptos, todo ello repetimos sin acreditar.

Sobre la jefatura del establecimiento ejercitada por Edmundo , decir que los distintos testimonios -de los camareros principalmente- no fueran determinantes, porque Belarmino dijo que aquel no estaba a diario, mientras Rafaela declaró que era el que hacía los pedidos, siendo lo cierto que a ellos quien les seguía pagando era Domingo (quien por el contrario dijo que quien pagaba a los camareros era Edmundo ) lo que no se explica si el contrato signado era real y tenía sustantividad. Y de cualquier manera, siendo lo pretendido paralizar el lanzamiento que se avecinaba -para lo cual era precisa la exhibición del contrato de que tratamos- la presencia intermitente del encausado Sr. Edmundo en el lugar, formaba parte de la simulación o apariencia de permanencia en el local que pretendía reflejar el documento.

De otro lado, existen más datos indiciarios que apuntan a que el contrato analizado era simulado y Edmundo lo sabía (esto es, no fue una víctima de los otros dos encausados, contratando de buena fe) y es que tuviera a mano y de forma providencial el documento de autos para exhibirlo en el momento del primer lanzamiento, siendo inverosímil que un documento de esa naturaleza -de ser auténtico y real- se guarde en el propio bar, lo que apunta a que se confeccionó para paralizar aquel, y quien lo esgrimió lo sabía. Y por otro lado, la presencia de Edmundo en el segundo lanzamiento del mes de octubre siguiente (pese a las contradicciones y amnesias de las distintas personas allí presentes, Edmundo dijo en fase de instrucción haber estado allí, situándolo en el lugar tanto Alejandra como Rafaela ) no se explica si fuera verdad que la relación contractual terminó meses atrás con una bronca, pero sí en el caso de que hubieran actuado en connivencia para aplazar el lanzamiento, dilatando la situación posesoria tras el incumplimiento de la obligación de pago de la renta.

En definitiva, los hechos declarados probados en relación a la confección y exhibición del contrato fechado el 1 de enero de 2015, son legalmente constitutivos de un delito de estafa impropia, a través de un contrato simulado (también llamado por la doctrina falsedad defraudatoria, estafa documental o simulación de fraude) previsto y penado en el artículo 251.3º del Código Penal , que requiere, y siguiendo la STS nº 1590/2003, de 22 de abril , que cita otras anteriores: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) desde la óptica de la antijuricidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

Descendiendo al caso de autos, encontramos que los Sres. David y Domingo , sabiendo que no podían disponer de la posesión del inmueble que ocupaban en virtud de contrato sin consentimiento, pero lo que es más relevante, sabiendo que dicho contrato ya había sido denunciado como incumplido ante la jurisdicción civil, signaron en fecha no determinada, pero a propósito para ser exhibido en el momento del lanzamiento, un contrato que aparentemente daba cobijo legal a la presencia y permanencia en él de un tercero, el Sr. Edmundo , que por no haber acreditado ni un solo pago en relación a su explotación, ni dar razón verosímil de por qué parecía estar preparado para su exhibición el día del primer lanzamiento, ni su presencia el día del segundo lanzamiento si había terminado mal con los otros dos, apunta a que el contrato era solo aparente, que se confeccionó con el único propósito de prolongar la posesión efectiva del local por los primitivos arrendatarios en tanto se dilataba la ejecución de la resolución del contrato ya acordada por sentencia y que en definitiva, a que Edmundo actuó en connivencia con los otros dos encausados.

En relación al intento de engañar a la Magistrada Juez de 1ª Instancia que conocía del juicio de desahucio esgrimiendo el contrato fechado el 1 de enero de 2015.

La documental pone en evidencia que dictada sentencia de resolución del contrato de arrendamiento y señalado día para el lanzamiento, el contrato simulado examinado fue exhibido en la comisión judicial con la consecuencia inmediata de la paralización de aquel y correlativa apertura de incidente para la sustanciación de lo que dicho contrato implicaba -incidente que tuvo sus avatares- y que terminó con una resolución de cuyo tenor se deriva que el contrato de autos pasó el filtro de autenticidad en tanto que la Magistrada-Juez a quo desestimó la pretensión de Sr. Edmundo , no porque detectara que el contrato fuera simulado, sino por cuestiones de fondo netamente civiles (no se justificó la existencia de derecho sobre el inmueble, sino sobre la actividad) luego se engañó a aquella a través de una maniobra procesal torticera pero idónea, que la indujo a seguir un incidente y dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. Engaño que iba dirigido a obtener un acto de disposición -la permanencia en la posesión del local cuando se venían incumpliendo las obligaciones pecuniarias, esto es, sin contraprestación en favor de los Sres. Domingo y David (a todas luces, los autores intelectuales de la estafa) en perjuicio de los propietarios Sr. Enrique y Sra. Estibaliz .

Estos hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artº 250.7º/16.1 y 62 del Código Penal (que se halla en concurso instrumental/medial con el anterior) estafa que se caracteriza por aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra, constituyendo una modalidad agravada de estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria (en este sentido, ver STS nº 366/2012, de 3 de mayo ).

En relación al grado de ejecución alcanzado, reputamos que nos hallamos ante una tentativa, pues tratándose de un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado y éste no se produjo porque aun no dándose cuenta la Juez de lo civil de que se encontraba ante un contrato simulado, la resolución judicial dictada no fue injusta.

En relación a la inexistencia de apropiación ilícita, daños intencionados o sustracción de bienes ajenos.

La petición de sobreseimiento en relación a los delitos de apropiación indebida y hurto realizada por la defensa del Sr. Edmundo resulta extemporánea una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral y aun antes, con el dictado del Auto de procedimiento abreviado, que implicó la existencia de unos indicios mínimos de criminalidad como para avanzar en el procedimiento, y que dio lugar a la presentación de sendos escritos de conclusiones provisionales por dos acusaciones. Una vez en esta sede, solo cabe hacer un pronunciamiento absolutorio o condenatorio en función de la valoración de la prueba practicada y/o de consideraciones jurídicas.

El hecho de que los propietarios supieran siempre de las obras de remodelación del local ( Alejandra vivía en el mismo edificio y dijo que tras las mismas, en verano de 2012, entró en el bar y lloró) no formulándose denuncia hasta el año 2016, apunta a que aquellas se conocieron y consintieron. Y siendo notorio que una obra de reforma y modernización conlleva la remoción de elementos tanto fijos como móviles, la retirada de alguno de aquellos no puede incardinarse en un delito de apoderamiento (el hurto por el que formula acusación de forma alternativa la representación de los propietarios del local) no acreditado en tanto hubo tácito consentimiento de la propiedad. Ni de defraudación (la apropiación indebida) en tanto que no parece que hubiera trasmutación de lícita posesión e ilícita, no constando que los encausados hicieran suyos los objetos que se alegan.

Decir para terminar que los daños que presentaba el local tras el desahucio, parecen los inherentes a la retirada de elementos fijos racionalmente propiedad de los arrendatarios (esto es, sin que concurra dolo de menoscabo) indicándolo así la escasa cuantía de la reparación de los mismos.



TERCERO.- Participación .

De los hechos declarados probados constitutivos de un delito de contrato simulado son responsables en concepto de autores ( artº 28 párrafo 1 º CP ) David , Domingo y Edmundo y del delito de estafa procesal son autores del artº 28 párrafo 2º a) CP los dos primeros y autor material el último.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Responsabilidad civil.

Conforme al art. 116.1 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también criminalmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el mismo sentido el artº 109 de la misma ley establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, alcanzando dicha responsabilidad a la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados al agraviado, a su familia o a terceros ( artículos 110.3 º y 113 CP ).

En el caso de autos -y descartando la responsabilidad civil que se solicitaba en relación a los delitos por los que se dictará sentencia absolutoria- no ha lugar a establecer responsabilidad civil derivada de los delitos acreditados en tanto que los perjuicios económicos inherentes a la maniobra torticera de autos, ya vienen suficientemente resarcidos en el procedimiento civil v.g. con la condena al pago de las rentas que se devengaron hasta el efectivo desalojo con sus intereses y la condena al pago de las costas del pleito principal y del incidente de nulidad, sin que se hayan acreditado otros perjuicios adicionales.



SEXTO.- Penas.

Partiendo de que los delitos de contrato simulado y de estafa procesal se encuentran en concurso medial instrumental (el contrato fue el medio con el que se intentó la estafa) y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para la determinación de las penas debemos atenernos a los artículos 251.3 °, 250.1.7°/66.1.6ª CP y 77.3 CP (en la redacción otorgada por la L.O. 1/2015, más beneficiosa para el reo).

El artº 77.3 CP en su nueva redacción, dispone que en el caso de que un delito sea medio para cometer otro, se impondrá la pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada uno de los delitos. Bien entendido que cuando se habla de pena superior no se está refiriendo a la superior en grado, sino simplemente a una pena mayor (aunque sea por un día) de forma que la pena a imponer tendrá como suelo la pena superior a la que se hubiera impuesto al penado por el delito más grave (repetimos que en el caso concreto, no en abstracto) y como techo, la suma de las penas concretas que se hubieran puesto separadamente por cada uno de los delitos.

Así en este caso, respecto de Edmundo , se le va a imponer la pena mínima en el delito de contrato simulado, en tanto que es patente que quienes urdieron el plan fueron los otros dos encausados, no apreciándose en aquel motivos para imponerle una pena mayor (carece de antecedentes), esto es, un año de prisión. En el delito de estafa procesal se le impondrá la mínima (a él y a los otros dos) tras rebajar un solo grado por el grado de ejecución alcanzado por cuanto nos hallamos ante una tentativa acabada que si no dio resultado fue por motivos ajenos a la voluntad de los autores (ya hemos dicho que la Juez no se dio cuenta de la simulación del contrato).

De esta forma, el delito más grave -en el caso concreto, esto es, considerando el grado de ejecución alcanzado en la estafa- es el delito de contrato simulado, siendo el suelo de la pena un año y un día, y el máximo, un año y seis meses, reputándose la adecuada la de un año y cinco meses, atendido el riesgo inherente al delito de estafa, que de otro modo no tendía justa repercusión en la pena.

A Domingo y a David por el delito de contrato simulado se les impone la pena de un año y seis meses de prisión porque la dinámica de los hechos apunta a que fueron ellos dos los artífices intelectuales del negocio criminalizado, no imponiéndoles mayor pena -como solicitan las acusaciones- habida cuenta el precedente litigioso con la propiedad (y nos estamos refiriendo a los 150.000 € que al parecer no recibieron aquellos, cuestión que ha llegado a judicializarse por la vía penal) que no justifica su acción, pero que la explica. Ya hemos dicho más arriba que por el delito de estafa se les impone la mínima de seis meses de prisión.

Así, el suelo de la pena sería de un año, seis meses y un día, y el máximo, de dos años, reputándose ajustada la de un año y once meses, habida cuenta que fueron ellos quienes idearon la simulación y quienes se beneficiaron económicamente del fraude.

No ha lugar a establecer pena de multa porque es la del delito que -por el grado de ejecución alcanzado- no resulta en concreto el más grave.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen dos tercios de las costas causadas a los condenados, declarando el resto de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Condenar a David como autor de un delito de contrato simulado en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- Condenar a Domingo como autor de un delito de contrato simulado en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- Condenar a Edmundo como autor de un delito de contrato simulado en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa a la pena de UN AÑO y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Se absuelve a los encausados del resto de los delitos por los que se formuló acusación.



QUINTO.- Se impone a los encausados dos tercios de las costas devengados (que incluyen las de la acusación particular), declarando el tercio restante de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al encausado.

Líbrese por la Letrada de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.