Sentencia Penal Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 03014-43-2-2017-00019135
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000006/2019-C
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 9/2018
Juzgado de Instrucción nº. 5 de Alicante. Procedimiento abreviado nº. 1836/2017
SENTENCIA Nº 23 /2019
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 333/2018, de fecha 18 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, en
el Procedimiento abreviado núm. 9/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 1836/2017, instruido
por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Alicante.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, D. Benito , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Luis M. González Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Procedimiento abreviado núm. 9/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 1836/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Alicante, la Sentencia núm. 333/2018, de fecha 18 de octubre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' II - HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 20:00 horas del 03 de octubre de 2017, el acusado Benito , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, se encontraba privado de libertad en el Centro Penitenciario de Fontcalent, en Alicante, cuando al ser cacheado por un funcionario de Instituciones Penitenciarias se le intervino en un bolsillo una bolsa con 90 gramos de heroína con una pureza del 50'4% y un valor de 6.145'20 euros, que guardaba con el fin de distribuirlas en el interior del centro entre potenciales consumidores'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor: ' IV - PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Benito , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.7ª (en centro penitenciario) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 6.145'20 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de casación y, vista su improcedencia, posterior recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

La apelación se articuló sobre la base de dos motivos. El primero, 'por aplicación indebida el art. 369.1, 7ª, en relación con el art. 368 del C.P., con patente infracción al principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor'. El segundo, 'por inaplicación de la atenuante de drogadicción por infracción del art. 21.2'.

El suplico del escrito presentado, además de otros pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la práctica de prueba o la celebración de vista-, se dirige a la estimación del recurso con revocación de la resolución impugnada 'al abrigo de lo expuesto, dictándose sentencia acorde con las manifestaciones vertidas en nuestro Recurso'.



TERCERO.- Tras la presentación del referido escrito y mediante Auto de 17 de diciembre de 2018 se tuvo por interpuesto recurso de apelación y se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formularan alegaciones impugnando el recurso o planteando apelación supeditada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 20 de diciembre, oponiéndose a la apelación e interesando la desestimación del recurso de D. Benito y la confirmación de la resolución recurrida.

Transcurrido el plazo y con unión del escrito presentado, por resolución de 25 de enero de 2019 se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo.

Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 28 de enero de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Mediante Providencia de 1 de febrero de 2019, se acordó señalar el siguiente día 19 de ese mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo del recurso presentado por la representación procesal de D. Benito . Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el 3 de octubre de 2017 cuando al ser cacheado D. Benito en el centro penitenciario de Fontcalent, donde estaba privado de libertad, se le intervino una bolsa conteniendo 90 gramos de heroína, con una pureza del 50,4% y un valor de 6.145,20 euros. Por estos hechos, y en tanto en cuanto la sustancia intervenida tenía como fin su distribución ilícita en el interior del centro entre potenciales consumidores, fue condenado como autor de un delito contra la salud pública (sustancia de las que causa grave daño a la salud) el hoy apelante D. Benito .

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Benito quien formula su apelación sobre la base de dos motivos, ambos por infracción de ley -'aplicación indebida el art. 369.1, 7ª, en relación con el art. 368 del C.P.' e 'inaplicación de la atenuante de drogadicción por infracción del art. 21.2'- y con petición de revocación de la sentencia impugnada y dictado de una nueva conforme con sus alegaciones. No obstante, su primera causa incluye, además y tal vez para reafirmar el error iuris, la 'patente infracción al principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor'.

2. Los términos en que ha sido formulada la pretensión impugnatoria referida hacen oportuno comenzar con alguna precisión, seguramente sabida, sobre las alegaciones efectuadas.

Ante todo, debe anotarse que según una jurisprudencia reiterada la infracción de ley, que la representación procesal del Sr. Benito entiende cometida por el órgano sentenciador, no puede basarse ni en la conculcación de la doctrina legal ni en la vulneración de la doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en temas tales como la presunción de inocencia o la valoración de pruebas ( STS 2940/2016, de 9 de junio).

En este sentido y a priori, ninguna objeción podría hacerse al escrito presentado pues en él se denuncia, por un lado, la indebida aplicación del artículo 369.1, 7ª, en relación con el artículo 368 del Código Penal, y, por otro, la inaplicación del artículo 21.2 de ese mismo cuerpo legal.

Ahora bien, ya se ha dicho que en su primera causa de pedir el recurrente incluye una distinta y adicional censura por vulneración del 'principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor'. Ni que decir tiene que este reproche parte de una confusión ya que el cauce elegido no admite semejante fundamentación. Con todo y como no se trata de una invocación puramente nominal y afecta a un derecho fundamental amparado por el artículo 24 de la Constitución, la Sala procederá a dar respuesta a la cuestión planteada, la concurrencia o no del tipo agravado ex artículo 369.1.7ª del CP, desde la doble perspectiva interesada por el recurrente.

Por lo demás, importa recordar que en la comprobación por el órgano ad quem de la tipología de equivocación denunciada - error iuris- se ha de partir necesariamente de la declaración de hechos probados. Una declaración, obsérvese, que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba. Y, dado que en la presente apelación esta última situación ni se ha planteado ni se ha producido, la vulneración de la norma penal denunciada tendrá que evidenciarse a la luz del factum que consta en los antecedentes y que permanece inalterado.

3. Desde las prevenciones anteriores se examinará el recurso interpuesto, advirtiendo sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.



SEGUNDO.- Primer motivo.

En general y sobre la vulneración de la presunción de inocencia.

1. El apelante, condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia y con la agravación derivada de su comisión en establecimiento penitenciario, invoca en su primer motivo de apelación 'la aplicación indebida el art. 369.1, 7ª, en relación con el art. 368 del C.P., con patente infracción al principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor'.

La argumentación desplegada por la representación procesal del Sr. Benito tiene en su punto de mira la circunstancia agravatoria que contempla el artículo 369.1.7ª del CP y en tanto en cuanto la conducta tiene lugar en el establecimiento penitenciario de Fontcalent. En el presente motivo es éste el único pronunciamiento impugnado y prueba de ello es que se limita a solicitar una rebaja penológica sin interesar en ningún momento su absolución.

Las razones principales que fundamentan la petición expuesta -y seguimos el orden narrativo del recurso- ponen de manifiesto: * Que la única situación cierta se traduce en la intervención de una cantidad de droga tras un cacheo, cacheo que se habría efectuado sin que se tuviera 'constancia o sospechas o conocimiento de actividades desplegadas por el interno en el centro penitenciario'. Por tanto y en su opinión, no figura que 'se estuviese desplegando actos de venta de drogas' y la única realidad es la tenencia.

* Que la modalidad agravada por la que fue condenado se construye jurisprudencialmente como 'delito de riesgo concreto que se superpone sobre el meramente abstracto para integrar el del tipo básico'. Por tal motivo se rechaza su aplicación cuando no ha existido un peligro cierto de distribución de la droga entre los presos.

* Que la cantidad de sustancia incautada no permite apreciar de modo automático su destino al tráfico, siendo objeto de controversia cuando, como en este caso, el acusado es consumidor de drogas.

* Que en el supuesto juzgado no hubo posibilidad de que la droga traspasara al interior de los módulos de convivencia por lo que 'no surgió un peligro real y concreto de que pudiera llegar a los internos'.

* Que la expresión 'sin duda' utilizada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y dedicada al destino de la droga intervenida -su distribución en el interior del Centro Penitenciario- no está debidamente fundamentada ni se sostiene en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Simplemente se basa en un único indicio: la cantidad de drogas intervenida. Por ello y puesto que existen 'alternativas a la hipótesis que justificó la condena por el subtipo agravado, susceptibles de ser calificadas razonables, ello impide satisfacer el canon de razonabilidad de la condena'.

* Que, al descubrirse la droga que llevaba oculta el recurrente en un control sin causa justificada y no haber llegado la misma a manos de ningún otro interno, no surge el peligro real y concreto que exige el tipo agravado.

Estos reparos autorizan a la representación procesal del condenado a concluir del modo que sigue: 'consideramos que no existió el peligro concreto, para la salud del colectivo de personas del establecimiento penitenciario, exigido para la aplicación de la circunstancia 7º del art. 369.1 CP'. Procede entonces la estimación del motivo 'con los efectos penológicos correspondientes'.

2. El motivo ha de ser rechazado.

Debe insistirse, en primer lugar, en que la concurrencia del tipo básico no ha sido cuestionada. Expresamente se indica en el recurso que no se 'discute la posesión de la droga intervenida' sino solo que la acción 'genere un peligro real de propagación dentro del centro'.

Partiendo de lo anterior y en segundo lugar, es obligado recordar que 'el nº 7 del artículo 369.1 CP contiene una modalidad agravada de carácter locativo, en atención a que las conductas que integran el tipo básico se desarrollen en determinados lugares' y al mismo tiempo generen un peligro cierto de distribución de la sustancia estupefaciente a terceros ( STS 2557/2018, de 4 de julio).

En principio, éste sería nuestro caso. Obsérvese que la actividad ilícita tuvo lugar en el interior de un centro penitenciario y que, para la sentencia impugnada al menos, existía esa posibilidad de acceso de la droga a los demás reclusos.

No opina lo mismo la representación procesal del Sr. Benito con críticas que, bajo un mismo paraguas - infracción de ley- gravitan en torno a dos defectos de índole netamente dispar. Como se anticipó: (i) inexistencia de prueba de esa posible distribución de la heroína en el interior del centro -vulneración de la presunción de inocencia-; (ii) y error iuris derivado de la subsunción de los hechos en el citado precepto del Código Penal y ello por cuanto no concurre el peligro concreto que requiere el tipo agravado por el que fue condenado.

3. El fracaso del primer reproche trae causa del cumplimiento escrupuloso por el órgano a quo de las exigencias requeridas en orden a la enervación de la presunción de inocencia del acusado hoy recurrente.

La declaración testifical de los funcionarios de prisiones que cachearon al interno y que manifestaron que el Sr.

Benito se encontraba en dependencias del centro penitenciario de Fontcalent, junto al comedor, y que al hacerle un cacheo aleatorio por razones de seguridad hallaron en su poder la sustancia intervenida, el análisis pericial de dicha sustancia y sus conclusiones, 90 gramos de heroína con una pureza del 50,4% y un valor de 6.145,20 euros, o el informe psiquiátrico descartando que estuviera privado de sus capacidades cognitivas y volitivas son prueba bastante, lícitamente obtenida y practicada, y de indudable carácter incriminatorio. El razonamiento de la sentencia, por lo demás, se desarrolla sin incurrir en arbitrariedad alguna, bajo parámetros lógicos y en atención a máximas de experiencia. Ha de tenerse en cuenta que la droga, en cantidad muy relevante y que desde luego supera las pautas de consumo y acopio medio diario (0,6 gramos y 5 días), se incautó en un cacheo en dependencias próximas al comedor de la prisión por lo que es inferencia racional que se encontraba en situación de circular efectivamente entre los demás reclusos.

En estas condiciones y desde las grabaciones del juicio -y la propia causa de pedir formulada-, la Sala entiende que la pretensión del recurrente no puede estimarse. Se trata de una invocación carente de fundamento por cuanto la destrucción de la presunción de inocencia se llevó a efecto de forma correcta, esto es -ha de reiterarse-, sobre la base de una actividad probatoria de cargo y bastante, llevada a cabo con todas las garantías constitucionales y legales y valorada además sin tacha de arbitrariedad o irracionalidad alguna. Y para su comprobación basta la lectura del fundamento de derecho tercero: 'El acusado se acogió a su derecho a no declarar en el Juzgado de Instrucción (folio 17 y 69), manifestando en el plenario que la tenencia de la sustancia que le fue intervenida respondía a que fue coaccionado por otro interno con objeto de que se la guardara, versión de los hechos que el Tribunal no entiende creíble.

El funcionario de Instituciones Penitenciarias con carnet número NUM001 , debidamente juramentado manifiesta que la sustancia fue encontrada en un cacheo que se hizo a Benito , no concurriendo indicio alguno que permita mínimamente sospechar que el testigo falte a la verdad con objeto de incriminar falsamente al acusado.

Obra al folio 25 informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que acredita que la sustancia que se encontró en poder del acusado se trataba de 90 gramos de heroína con un grado de pureza del 50'4 %.

Obra al folio 29 informe de valoración de la cocaína intervenida, del que resulta que la heroína, vendida por gramos al consumidor, su valor en el mercado ilícito seria de 6.145'20 €. En el caso de autos concurre prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a Benito , prueba de cargo obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, permitiendo la confección del relato de hechos probados de esta sentencia'.

4. Cuestión distinta, que es la que en el fondo parece plantear el recurrente, resulta ser la relativa a la aplicabilidad de la regla in dubio pro reo como consecuencia de la existencia de dos versiones contrapuestas respecto al tipo agravado; versiones que, en su opinión, habrían accedido al enjuiciamiento en pie de igualdad.

Por tal motivo, concluye, la condena carece de razonabilidad: ambas versiones se conforman como alternativas admisibles.

Ocurre, sin embargo, que la equiparación de una y otra tesis deviene totalmente inasumible.

Importa advertir que la tesis de la defensa, sumamente ambigua, fue rechazada al basarse únicamente en la declaración del acusado y no considerarse ésta creíble. Su alegato, no corroborado por dato alguno, se centró en que la droga se la pasó un interno, cuyo nombre no conocía -solo su apodo-, que le obligó a guardarla bajo amenazas, que se lo dijo a un funcionario, señalando además que la llevaba escondida en la cavidad anal y que los funcionarios le dieron golpes en el estómago teniendo que estar en la enfermería varios días.

Por el contrario, la tesis de la acusación fue acogida al considerarla perfectamente acreditada tanto por la testifical de los funcionarios de prisiones como por los informes periciales sobre la droga y la persona del acusado. Y nótese que en la declaración de los testigos, donde no se apreció fabulación o motivo espurio alguno, constan manifestaciones totalmente opuestas al Sr. Benito : que le encontraron la droga en un bolsillo, que en el cacheo no se empleo la fuerza y se le propinaron golpes y que se hallaba en una dependencia del centro penitenciario próxima al comedor. Además y como se ha dicho, la cantidad de heroína intervenida fue de 90 gramos con una pureza del 50,4 % y un valor de 6.145,20 euros, y el informe psiquiátrico de 20 de julio de 2018 contiene como conclusión que 'el paciente que refiere exconsumidor de heroína fumada. La exploración psicopatológica no muestra ningún dato de interés, presentando en el momento presente sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas'.

Los reproches vertidos, por tanto, no derivan ni de la ausencia de prueba ni de su nulo contenido incriminatorio.

Tampoco, a la vista de lo expuesto, de la presencia de arbitrariedad judicial en su valoración o de la plasmación de inferencias irracionales o ilógicas. Ello sin olvidar que, sin errores objetivos de índole probatoria, el in dubio pro reo requiere algo más que la mera existencia de versiones contrapuestas. Esto y no otra cosa es lo que sucede en el supuesto juzgado, donde en modo alguno se ha podido constatar que nos enfrentemos ante alternativas igual de razonables.

En suma, a la condena del Sr. Benito se llegó desde una correcta enervación de la presunción de inocencia y desde un razonamiento racional y lógico que se alcanzó sin cometer errores objetivos de valoración y sin la presencia de dudas razonables que hicieran aplicable aquel criterio valorativo favorable al reo.

5. Desde esta perspectiva el motivo ha de decaer.



TERCERO.- Primer motivo.

Infracción de ley. Indebida aplicación del artículo 369.1.7ª del CP .

1. Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda crítica del recurrente referente a la infracción de ley propiamente dicha.

Las razones del rechazo derivan aquí del propio cauce impugnatorio elegido por la representación del Sr. Benito , cauce que exige partir de la declaración de hechos probados: 'Sobre las 20:00 horas del 03 de octubre de 2017, el acusado Benito , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, se encontraba privado de libertad en el Centro Penitenciario de Fontcalent, en Alicante, cuando al ser cacheado por un funcionario de Instituciones Penitenciarias se le intervino en un bolsillo una bolsa con 90 gramos de heroína con una pureza del 50'4% y un valor de 6.145'20 euros, que guardaba con el fin de distribuirlas en el interior del centro entre potenciales consumidores'.

Siendo así, el tenor literal del factum transcrito no permite poner en tela de juicio la corrección de las operaciones de subsunción efectuadas por la Audiencia.

Es verdad que el recurrente tiene razón en dos cuestiones de carácter general: La primera, respecto al imposible automatismo entre cantidad de droga incautada y posesión dirigida al tráfico.

En este sentido y entre otras muchas, la STS 1598/2017, de 20 de abril, con total claridad señala: '...es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre, 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio, 423/2004 y 5 abril, 951/2007 de 12 noviembre) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS.

1262/2000 de 14.7: 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo'.

La segunda, sobre la delimitación del perfil de esta modalidad agravada como delito de riesgo concreto, 'que se superpone sobre el meramente abstracto bastante para integrar el del tipo básico. De esta manera es necesario una amenaza específica de difusión o propagación de las sustancias entre los internos en la prisión. Y así se ha rechazado su aplicación, en los supuestos en los que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos ( SSTS 784/2007 de 2 de octubre, 53 /2009 de 26 de enero, 668/2009 de 5 de junio, 142/2010 de 25 de febrero o 257/2015 de 6 de mayo)'.

De nuevo, la STS1598/2017, de 20 de abril, antes citada no deja margen de duda al respecto: 'Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: 'El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación'. De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.

Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto. Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga 'en los alrededores' del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación. No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.

Y la STS de 25-2-2010, nº 142/2010, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, indica que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que, así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico'.

Ahora bien, el problema estriba en que ninguna de estas tesis jurisprudenciales fue ignorada por el juzgador de instancia que, en su fundamento jurídico cuarto, señala: 'El artículo 369.1.7ª CP recoge un subtipo agravado del delito, en concreto cuando la conducta tiene lugar en establecimientos penitenciarios, entre otros lugares.

El fundamento de la agravación responde al propósito de reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona, resultando especialmente dañino y perturbador que la población reclusa acceda a drogas tóxicas.

En el caso que nos ocupa, se ocupó al acusado 90 gramos de heroína, cantidad muy relevante y que, sin duda, destinaba a su distribución en el interior del Centro Penitenciario, lugar especialmente protegido en el ordenamiento agravando este tipo de conductas.

Los hechos probados son, pues, constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 369.1.7ª CP, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales respecto a Benito , al ocuparse en su poder 90 gramos de heroína pre ordenada al tráfico en el interior del Centro Penitenciario de Fontcalent, donde se hallaba interno, sin que haya quebranto del principio 'non bis in idem'. La jurisprudencia atribuye al tipo agravado una naturaleza de infracción de peligro concreto, integrado por los colectivos de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros. Este tipo se construye añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto, peligro concreto que se aprecia en el presente paso, al poseer el acusado una importante cantidad de heroína en el interior de un centro penitenciario con objeto de distribuirla a los reclusos'.

Así las cosas, ningún error in iudicando in iure cabe apreciar.

De un lado y aunque sea cierto que se fija en la cantidad de droga, se trata de 90 gramos de heroína y basta acudir a los datos los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología y que se reflejaron en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 para comprobar: (i) que excede con mucho del acopio diario de un consumidor; (ii) y que, como señala el Ministerio fiscal en su escrito de alegaciones, no tiene la sustancia intervenida esa 'escasísima entidad' que permitiría ignorar 'el potencial peligro para el resto de la población reclusa del centro penitenciario'.

De otra parte e insistiendo en un aspecto anterior, no ha quedado acreditada la circunstancia de drogadicción en el momento de los hechos. Y dado que es motivo de impugnación específico al fundamento de derecho siguiente nos remitimos.

Por último, al Sr. Benito se le incauta la droga en dependencias de la prisión que, por su cercanía al comedor, no permiten ni siquiera considerar la falta de acceso a los demás internos. Por tanto, ninguno de los supuestos que analiza la jurisprudencia para excluir el peligro concreto concurre -paquete postal, vis a vis e incluso la propia celda- ni en sentido estricto ni por aproximación.

Luego el relato de hechos probados, al que estamos vinculados, permite sin dificultad ser calificado bajo la modalidad agravada de ' DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.7ª (en centro penitenciario)'.

3. El motivo, en consecuencia, se desestima.



CUARTO.- Segundo Motivo Infracción de precepto legal: inaplicación indebida del artículo 21.2 del CP .

1. El recurrente y a los efectos también de obtener una reducción de pena, alega en segundo y último lugar la infracción de precepto legal, concretamente, la indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción.

Cuestiona así la correcta incardinación de los hechos declarados probados sosteniendo que la propia sentencia recoge, 'en el Fundamento jurídico quinto, párrafo 5', que el acusado 'sufre una grave adicción a las drogas pero no la considera suficiente para que produzca una grave perturbación de sus facultades psíquicas y se basa en el informe que obra en el folio 69 elaborado por el Médico Forense, informe que no señala que el acusado muestre signos o indicios de tener disminuidas sus facultades psíquicas'.

Aduce además que 'en el presente caso es evidente que el hecho que el Señor Benito tuviera en su poder heroína es a consecuencia de su grave adicción a ella', citando a continuación distintas sentencias del Tribunal Supremo sobre la caracterización de esta circunstancia atenuante.

Incide después en que 'a través de la grabación -soporte informático- del juicio oral, se puede verificar el estado físico del sujeto, que no es otro que el deterioro que padece consecuencia de esa mas que dependencia a las drogas'.

Criticando por último y en cierto sentido el informe médico y su valoración por el órgano sentenciador ya que 'es de sobra conocido por cualquier ciudadano con un razonamiento medio que el consumo de drogas como la heroína y cocaína ya sea de forma esporádica como de forma habitual, merma y afecta a las facultades psíquicas de cualquier persona'.

Y por lo expuesto entiende que 'debe apreciarse la atenuante de drogadicción'.

2. El motivo no puede ser acogido siendo varias las razones que justifican su desestimación.

2.1 La primera, el error en el que incurre el recurrente al señalar que la sentencia recoge 'en el Fundamento jurídico quinto, párrafo 5', que el acusado 'sufre una grave adicción a las drogas'. En realidad, ese párrafo comienza afirmando, y es la única apreciación estrictamente personal que hace -las siguientes están descritas en plural-, 'con independencia de que Gallard pudiera ser consumidor de droga...'. Y no se olvide que va precedido de otros dos párrafos del siguiente tenor: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Obra al folio 69 del Rollo de Sala informe psiquiátrico elaborado por el Médico-forense Doctor Samuel , informe que no señala que el acusado muestre signos o indicios de tener disminución de sus facultades psíquicas'.

2.2 La segunda, que enlazaría con un aspecto anterior, es la falta de prueba recogida en la sentencia sobre la circunstancia atenuante interesada.

Y en este punto debe recordarse, de un lado, que la carga probatoria recae en la propia parte que la plantea y, de otro, que la única que obra en la causa es el informe médico psiquiátrico de D. Benito cuyas conclusiones conducen a rechazar cualquier error de valoración: 'el paciente que refiere exconsumidor de heroína fumada.

La exploración psicopatológica no muestra ningún dato de interés, presentando en el momento presente sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas'.

El recurrente, sin embargo, sostiene su acreditación fruto de la sentencia de conformidad que se logró en un distinto proceso y donde constaba la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Pero la Audiencia con toda razón señala: 'Los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. La sentencia de 12 de marzo de 1.992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones ( sentencias de 14 de febrero de 1.989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1.987, 12 de abril de 1.986 y 18 de diciembre de 1.985), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba'.

Por lo demás, poco o nada puede aportar a efectos de considerar probada la drogadicción la visión del acusado, su aspecto deteriorado, el día de juicio. Es evidente que de esta mirada solo podría deducirse la existencia de ese deterioro pero nunca la causa que lo ha producido que, naturalmente, puede ser más de una.

2.3 La tercera, el cauce de impugnación elegido por el apelante; un cauce que reclama respetar y partir de los hechos declarados probados.

No hace falta señalar entonces que en ellos no aparece mención alguna relativa a la drogadicción del acusado.

2.4 De conformidad con la explicación dada, la alegación segunda del recurso ha de ser igualmente rechazada.

3. El fracaso de este motivo por las razones vistas supone la desestimación de la apelación interpuesta por la representación procesal de D. Benito contra la Sentencia núm. 333/2018, de fecha 18 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda.



QUINTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito contra la Sentencia núm. 333/2018, de fecha 18 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 9/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 1836/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Alicante, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.