Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 4/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

S E N T E N C I A Núm 23 / 2020

Sumario número 4 de 2019.

Juzgado Mixto número dos de DIRECCION000 .

Diligencias Previas número 316 de 2017

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel María Estrella Sánchez .

Magistrados:

Dª . María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a 6 de febrero de 2020.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, por un delito de agresión sexual, contra D. Juan Enrique con D.N.I. NUM000, nacido en Cádiz el día NUM001 de 1977, hijo de Abel y Elisenda, representado por el Sr. Procurador de los tribunales D. José Mª Palomino Rodríguez y asistido del Letrado D. Daniel García Román.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª . María Oliva Morillo Ballesteros, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha elevado sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 183 1.2 y 3 del C.P.

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del CP.

Procede imponer al procesado la pena trece años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 6.000 euros por los perjuicios morales y secuelas causadas.

Costas, de conformidad con lo previsto en los arts. 123 y 124 del CP.

TERCERO.-La Defensa del acusado elevo sus conclusiones a definitivas e interesó la libre absolución del mismo, subsidiariamente que se aprecie la concurrencia de la atenuante de drogadicción y dilaciones indebidas de artículo 21. 2ª .6ª del Código Penal y la eximente de estado de embriaguez y drogadicción del artículo 20.2 el código penal

ÚNICO.- Probado y así se declara que la menor de edad Eulalia, nacida el NUM002/2002, estaba interna en el Centro de Menores de DIRECCION001 en la localidad de DIRECCION000 desde el día 1 de Marzo de 2017 cumpliendo Sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Málaga.

El día 16 de Mayo aprovechando la salida diaria al Instituto DIRECCION002 donde cursa estudios se fugó de dicho Centro.

El día 19 de mayo contacta a través de un amigo llamado ' Cachas' con el acusado, Juan Enrique, mayor de edad, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual le da trabajo en su Bar llamado ' DIRECCION003' en dicha localidaD.

En la noche del domingo 21 al lunes 22 de Mayo de 2017 estuvo trabajando hasta altas horas de la madrugada poniendo copas en el local. El acusado la invitó a que se fuera a la vivienda que tiene situada encima del bar a dormir. Minutos más tarde el acusado se persona en la habitación, se quitó la ropa y con los calzoncillos puestos se metió en su cama y se acostó pegado a su espalda y empezó a tocarla y manosearla por todo su cuerpo y por encima de la ropa, ya que se acostó vestida, así como a besarla y a decirle: 'puta, se que te gusta, guarra, te voy a follar entera' resistiéndose ella; a continuación le rompió el vestido rojo que llevaba por la cremallera, quedándose en ropa interior, se subió encima de ella le agarró por el moño con una mano y con sus piernas sujetaba las de ella inmovilizándola, y le introdujo cuatro dedos de forma agresiva en la vagina .

Eulalia no paró de llorar, de pedirle que parara y cesara de hacer lo que estaba haciendo hasta que finalmente se marchó.

Ella se levanto y bajo al bar donde cogió 51 euros de la caja y le pidió al otro empleado que la relevó en el bar, Isaac, que la llevara a la estación de DIRECCION004 desde donde se marchó para Málaga.

Estos hechos han provocado en Eulalia sintomatología postraumática a niveles clínicamente significativos con pensamientos intrusivos y recurrentes, invasión de imágenes, problemas de sueño y pesadillas, miedo, tristeza, desconfianza, al respecto de personas del sexo opuesto, así como puntuaciones clínicamente significativas en relación a la presencia de ataques de ira, tendencia a responder con irritación y agresividad ante los demás y problemas relacionados con la imagen corporal, .

El acusado había consumido cocaína lo que mermaba de forma leve sus capacidades volitivas e intelectivas.

La menor por su aspecto físico e intelectual no aparentaba ser mayor de 15 o 16 años.

Fundamentos

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR, resultan acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos declarados probados en el antecedente apartado de esta resolución.

Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por el testimonio de la victima en el plenario el cual ha sido claro, firme contundente sin contradicciones y sometido a contradicción con todas las garantías y en el que tampoco apreciamos motivaciones de beneficio o utilidad secundaria, tratándose de un testimonio persistente en lo esencial a lo largo del todo el procedimiento. Consideramos que dicho testimonio es fiable y sólido, coherente, sin contradicciones relevantes, no es estanco ni mecánico lo que seria indicativo de algo aprendido, ofreciendo un testimonio potente que merece absoluta credibilidad y fiabilidad para la Sala .

Sabido es que conforme reiterada jurisprudencia la declaración de la víctima es suficiente para basar en ella, como prueba directa, y de forma exclusiva el pronunciamiento de condena a pesar de la declaración exculpatoria del acusado siempre que concurran los parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo y que reiteradamente ha consagrado la Jurisprudencia . ( SS. T.S. 19-1 , 27-5 y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10-98 ; TC. 28-2-94), pues el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Y así para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: ( S. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 )

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( SS. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Y por último que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo y lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

En el caso de autos el testimonio de Eulalia cumple todos los parámetros que hemos expuesto.

En primer lugar no se advierte ninguna relación previa entre la víctima y el agresor que pudiera llevar, por motivaciones espurias o de venganza, a formular cargos falsos o a tergiversar los hechos en lo sustancial hasta el punto de perjudicar gravemente al acusado.

En este caso es lo contrario la victima acababa de conocer al acusado y este no solo le había dado trabajo y cobijo, sino que incluso el día anterior había estado en la Feria de DIRECCION004 con su mujer e hijas, sin que se pueda afirmar que exista resentimiento alguno.

No se ha acreditado que exista una motivación secundaria.

Dotamos de plena credibilidad al testimonio de la victima en el plenario, ha sido fiable y sólido con detalles espontáneos, coherentes en todo momento, sin contradicciones inexplicables en lo esencial, la declaración en comisaría detallada y no se contradice lo sustancial con la declaración del juzgado destrucción y la de hoy en el plenario, por lo que otorgamos absoluta credibilidad y fiabilidad a su testimonio a pesar de que el informe pericial de DIRECCION005 lo haya evaluado como "probablemente no creíble . Por las siguientes razones :

En primer lugar el testimonio de la menor se ha mantenido en lo esencial durante todo el procedimiento,ha mantenido el mismo relato desde el principio en cuanto a los hechos nucleares, en la comisaria, en el Juzgado de Instrucción, a la psicóloga que le atiende primero y a las psicólogas de DIRECCION005 y en el plenario, " la sujeto y le introdujo los dedos" . Las propia psicóloga Sra. Cristina depuso en el plenario que se observa consistencia interna en lo que cuenta en relación a los hechos que siempre refiere lo mismo que la sujeta y siempre habla de introducción digital, las verbalizaciones de la menor se acompañan de indicadores compatibles con una experiencia realmente vivida. asimismo en el informe al folio 176 indica que esta entrega un relato rico en detalles, tanto centrales como periféricos del presunto abuso sexual sufrido.

En esencia por tanto ha dicho lo mismo sustancialmente en todas y cada una de sus declaraciones, en modo alguno se observan contradicciones groseras que afecten a la fiabilidad de su testimonio .

En segundo lugar las contradicciones que las psicólogas ponen en evidencia no afectan a lo esencial ni al episodio de agresión sexual sino a aspectos periféricos entre lo que cuenta el juzgado y en la denuncia y lo que le relata a ella, así depuso que la menor refiere que en comisaría dice que pasó dos noches con Vidal y a ella le dice que esa primera tarde la pasa en el bar y se queda trabajando, que discrepa también en los escenarios donde está o no presente Vidal y la última noche dice que le dejan sola que le da miedo y no abre la puerta del bar y en otra ocasión dice que estuvo trabajando toda la noche . Y respecto del hecho esencial existe una discrepancia porque mantiene que pone resistencia y a ellas les dice que se hace la dormida y cambia de posición cuando le baja de forma agresiva el vestido .

Concluyen que la menor oculta datos periféricos, pero como depuso la psicóloga Sra. señora Isidora es más por omisión de información que por comisión de información falsa.

Al respecto debemos de tener en cuenta que es una menor de 15 años que se escapa de un Centro de Menores y que se fuga el día 16 de mayo, habiendo acaecido los hechos enjuiciados el 22de mayo, por lo que la conducta observada al quebrantar la condena y por su edad, es obvio que no revele todo que que aconteció en esos días previos .

En tercer lugar porque las psicólogas hace una valoración del conjunto del testimonio, en su totalidad y no solo del hecho nuclear, dotando al relato de agresión sexual de consistencia interna y persistente en el tiempo, ' siempre refiere lo mismo'

En cuarto lugar informaron que no se aprecian enemistad con el acusado, ni existe enemistad secundaria, ni influencia de adultos para emitir uno u otro testimonio.

Por lo que entendemos que esas contradicciones en aspectos periféricos no afectan a la credibilidad y fiabilidad de su testimonio que se mantiene en lo esencial durante toda la causa y en todas sus declaraciones que obran en autos y la dada en el plenario.

Y cuenta el testimonio de la victima con variados elementos corroboradores:

1- la testifical de la psicóloga Doña Melisa que es la primera que habla con la menor y corrobora plenamente la declaración de esta, en síntesis depuso que la menor se fugó del centro consiguió trabajo, que el acusado le dijo después de trabajar que se fuera arriba descansar, que llegó la forzó a tener relaciones, le quitó la ropa y lo introdujo los dedos en sus partes, que cogió dinero y se marcho.

Asimismo depuso que la menor que contaba con 15 años físicamente aparentaba que era menor de edad y que por tanto por el comportamiento, como por el habla se veía que era menor.

No desvirtúa la credibilidad de la versión de la menor el hecho de que la testigo de depusiera que el acusado le bajo los pantalones y no al vestido porque ello no afecta al hecho en ser esencial de la agresión sexual.

2 .- La testifical del padre de la menor que estuvo cinco días buscando su hija en DIRECCION000 y tuvo conocimiento de que estaba en un bar sirviendo copas.

3.- La testifical del agente NUM003 que depuso que tenía sospechas de que el acusado la recogió en el bar y a través de información del padre de la menor fueron al bar a citarlo .

4.- la testifical del agente NUM004 que declaró que la niña tenía las cosas bastantes, que no recuerda ninguna contradicción, que ya dijo que recibió dinero por trabajar en el bar varias noches y que arriba del local había una pieza destinada a dormitorio.

Asimismo depuso que no aparentaba ser mayor de 15 o 16 años.

5.- En el informe psicológico al folio 177 se indica que se objetiva un estado emocional y afectivo concordante con los momentos del relato respecto al abuso sexual, destacando los indicadores de incomodidad y malestar .

6.-Asimismo se ha acreditado con el informe psicológico la sintomatología sufrida por la victima a consecuencia de estos hechos, si bien se indica que hay que interpretarla con cautela porque la menor tiende a la exageración de síntomas o trastornos .

Asimismo se indica que que la menor refiere haber tenido una relación previa con malos tratos físicos y psicológicos, por lo que no se puede descartar que la sintomatología que presenta este relacionada sólo con el hecho que estamos enjuiciando, lo que habrá de tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización .

Por lo que respecta al interrogatorio del acusado en el plenario, niega los hechos incluso la presencia de la menor el día de autos en el bar, sin embargo en su declaración en instrucción, obrante a los folios 49 a 50 debidamente asistido de Letrado, que ha sido introducida en el plenario por el Ministerio Fiscal, siendo por tanto sometida a contradicción, declara : el domingo ella aparece en el bar a las 5 o 6 horas de la tarde y reconoce que la parte superior izquierda de su local tiene un piso y que no sabe con seguridad si la niña estuvo allí .

Tampoco resta virtualidad a la declaración de la victima el hecho de que el acusado y su esposa declaren que la menor pasó esa noche en su domicilio de DIRECCION004, apreciándose en el testimonio de su mujer mucho nerviosismo .

Incurriendo en contradicciones el testigo de descargo Isaac porque de un lado dice que la conoce del bar y que llegó por allí porque no tenía donde quedarse y que llevaba dos días en bar y que iba y venía de la calle; y de otro lado dice que no la visto relacionarse con Juan Enrique porque él tenía su trabajo y que estaba allí solamente por la noche una horita y se iba, y que sólo la traslado en el coche para llevarla al tren y que él mismo le saco el billete con su dinero; respondiendo finalmente preguntas de la defensa que la recogió DIRECCION004 y que vino del DIRECCION000 con Juan Enrique y que estaba en casa de la mujer de Juan Enrique, ; sin que las distintas versiones concuerden con el hecho de que pasara en el local solamente una hora y se iba.

Sentado lo anterior no tenemos la más mínima duda de la veracidad de los hechos que hemos declarado probados.

SEGUNDO.- Los hechos recogidos en el apartado de hechos probados de esta resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 183.1.2 y 3 del CP .

No nos cabe ninguna duda del contenido lúbrico de los actos ejecutados introducción de los cuatro dedos en la vagina concurriendo violencia e inmovilizando a víctima utilizando la fuerza, siendo la victima menor de edaD.

Queda acreditado que el acusado sabía que la menor tenía 15 años de edad por la declaración de la psicóloga sra. Melisa y del agente NUM004 quienes depusieron que físicamente aparentaba que era menor de edad y que por el comportamiento y el habla se veía que era menor que aparentaba 15 a 16 años.

TERCERO.- De dichos hechos es responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.-En orden a la concurrencia de dilaciones indebidas que se postula, entendemos no existe presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante simple del artículo 21.6 del Código Penal al no ser la dilación indebida ni extraordinaria en su extensión temporal, al observarse que se incoan las diligencias previas por auto de 6 de junio de 2017, se incoan el sumario por auto de 2 de enero de 2019, se dicta la auto de procesamiento el 28 de enero de 2019 y se dicta el auto de conclusión de sumario el 20 de febrero de 2019 .

En el periodo de instrucción de la causa no se observa tampoco una ralentización en los tramites, que tampoco han sido puestos de manifiesto por el Sr. Letrado de forma pormenorizada ni en el escrito de defensa, ni en su informe.

Entendemos que concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.2º CP y no basamos en el testimonio de la menor a la que otorgamos plena credibilidad y que desde su primera declaración depuso que el acusado había consumido cocaína y que incluso le ofreció, por lo que queda acreditado que el consumo de dichas sustancias gruesas estupefaciente afectó levemente su capacidades volitivas e intelectivas.

QUINTO .- En materia de pena al concurrir la atenuante de drogadicción el marco punitivo es de 12 a 15 años, por lo que procede imponer la pena de 12 años de prisión.

Se imponen las accesorias de inhabilitación especial conforme conforme el art 56 del CP ; y procede dejar sin efecto la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación con la victima impuesta por auto de 6 de junio de 2017 al acusado.

Es notorio que la actuación del acusado ha causado en la menor un negativo impacto psíquico ocasionándole un daño moral y estas consecuencias negativas se han acreditado con la prueba pericial psicológica que describen la sintomatología que sufre, y como consecuencia de ello, la menor sufre un trastorno por estrés postraumático ; por lo que en aplicación de los arts 109 y ss del CP estimamos que la suma de 6 .000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal es ponderada y ajustada en orden a resarcir el perjuicio moral causado a la perjudicada, teniendo en cuenta también que la menor exagera en cuanto a la sintomatología y que la sintomatología que presenta no está sólo relacionada con este hecho..

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, del artículo 1813.1.2 y 3 del CP, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena; y todo ello con imposición de las costas procesales .

El condenado indemnizará a Eulalia en la cantidad de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 576 de la LEC .

Se deja se deja sin efecto la medida cautelar acordada por auto de 6 de junio de 2017

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el termino de los diez día siguientes desde la última notificación conforme disponen los arts. 846 bis .a) y concordantes de la LECr.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.