Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 16/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00023/2020

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UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@j usticia.es

Equipo/usuario: PEN

Modelo: SE0200

N.I.G.: 34120 41 2 2014 0019945

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000016 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000171 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Florentino

Procurador/a: D/Dª MARTA DELCURA ANTON

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JESUS GÓMEZ LLORENTE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juana

Procurador/a: D/Dª , ANA MARIA PEREZ PUEBLA

Abogado/a: D/Dª , EUSEBIO SANTOS DE LA MOTA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 23/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

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En la ciudad de Palencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 16/2020, interpuesto en nombre de D. Florentino, representado por la Procuradora Doña Marta Delcura Antón y defendido por el Letrado Don Francisco Jesús Gómez Llorente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 7 de noviembre de 2019, en el Procedimiento Abreviado nº 171/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Palencia, Diligencias Previas nº 132/2015 (posterior Procedimiento Abreviado nº 8/2019) seguido por un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa en grado de tentativa, habiendo sido parte apelada Doña Juana, representada por la Procuradora Doña Ana María Pérez Puebla y defendida por el Letrado D. Eusebio Santos de la Mota, y el Ministerio Fisca,siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 7 de noviembre de 2019, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Florentino como autor responsable criminalmente de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito leve de estafa en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas por el primer delito de CINCO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de 6 (SEIS) EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y a la pena por el segundo delito de DOS MESES con cuota diaria de 6 (SEIS) EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP, y que indemnice a Juana en la cantidad de 2.000 euros, con el interés del art. 576 de la LEC, con imposición al mismo de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia; siendo el relato de hechos probados el siguiente : que el día 19 de noviembre de 2014 el acusado Florentino actuando como comercial con número de código NUM000 de la empresa Serviduero Clima S.L, empresa de Valladolid dedicada a captar clientes para Iberdrola, se personó en el domicilio del matrimonio Sagrario y Octavio, sito en CALLE000 nº NUM001, NUM002 de esta ciudad de Palencia, identificándose como Ruperto, y explicó a Sagrario que iban a cambiar los contadores a modelo electrónico interesando de ella datos que la misma no le dio. Que el acusado rellenó un formulario de alta en Iberdrola, otro de baja en Gas Natural (suministrador de electricidad del matrimonio) y una orden de domiciliación de recibos de electricidad a nombre de Iberdrola con una cuenta ficticia. Que en el contrato de alta el acusado hizo constar su número de código de comercial para recibir así la comisión que le correspondía (lo que no sucedió no obstante) y en la firma que estampó lo hizo a nombre de Juana con DNI NUM003, que corresponde en realidad a Juana, persona que nada tenía que ver con los hechos, y que había perdido el DNI en 2002 y 2012. De la misma manera rellenó y firmó los otros dos documentos imitando la de la mencionada Juana .Que con fecha 21 de diciembre de 2014 Sagrario y Octavio recibieron una carta a nombre de este último de Iberdrola en la que se les decía que no se había podido cobrar la factura de diciembre. Y tras las oportunas averiguaciones resultó que la empresa Gas Natural dio de baja el suministro el 21 de noviembre de 2014 al indicarle Iberdrola el alta con dicha compañía. Que los anteriores no sufrieron perjuicio alguno por estos hechos.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo.

De dicho recurso se dio traslado a la acusación particular y al Ministerio Fiscal, habiendo interesado los mismos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, D. Florentino, se impugna la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares en concurso ideal con otro delito leve de estafa ,en grado de tentativa , previstos y penados en los artículos 392 del Código Penal ,en relación con el art. 390.1.1º y 2º y 248 párrafo segundo y 16, también del Código penal, respectivamente.

En el recurso se invoca como motivos de impugnación el de infracción del ordenamiento jurídico y el de error de hecho en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, si bien, en ambas alegaciones se repiten básicamente los mismos argumentos, por lo que para analizar las cuestiones planteadas debemos comenzar por las alegaciones que con carácter previo hizo el condenado y que, de acogerse, impedirían entrar a conocer la cuestión de fondo, pues implicarían la absolución del mismo ; estas son, la existencia de cosa juzgada y la prohibición del bis in idem, de modo que si no se estiman estas cuestiones de previo pronunciamiento, pasaremos a analizar el posible error en la valoración de la prueba y, en su caso, la declaración sobre responsabilidad civil contenida en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Que comenzado por la alegación de la existencia de cosa juzgada y vulneración del principio 'non bis in ídem',decir que tal y como manifiesta, entre otras muchas, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en su Sentencia nº 105/2020 de 24 de abril....'El Tribunal Constitucional (S. 154/90 de 15.10 ) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 y 20.6.97 ), indican que la excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, así bien establecido por el art. 10.2 de la CE , en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país .

Según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada es preciso que haya:

1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y

3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.'

Encontrándonos en el presente caso con que dicha triple identidad no existe, en tanto el sujeto pasivo de la sentencia del Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 20 de abril de 2017, era Doña Elisa y los hechos ocurrieron en la AVENIDA000 nº NUM004- NUM005 de esta ciudad y ,en el presente lo son Sagrario y su esposo, y ocurrieron los hechos en la C./ CALLE000 n º NUM001- NUM002 de esta ciudad ,así como D ª Juana , y los hechos tampoco son los mismos pues solo coinciden en el tiempo (los de la sentencia absolutoria se producen entre octubre de 2014 y enero de 2015 y los de la que aquí nos ocupa se producen entre el 19 de noviembre y el 21 de diciembre de 2014). Por lo tanto no existe cosa juzgada ni vulneración del principio 'non bis in ídem'.

En otro orden de cosas ,se alega infracción del principio 'non bis in ídem' en su faceta procesal ; al respecto ,hay que citar la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Tenerife nº 323/2020 ,de 23 de abril ,que establece que... ' STS 795/2016, de 25 de octubre, se añade que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio non bis in idem, y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'. Por último, en la STS 1231/2009, de 25 de noviembre, se recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento ( STC 91/2008, de 21-7).'

Pues bien, dado que no existe identidad, ni en los hechos ,ni en los sujetos pasivos a los que se refieren las sentencias que aquí nos ocupan ,no se habría vulnerado tampoco el principio 'non bis in ídem', desde el punto de vista procesal, pues los hechos aquí juzgados, no lo habrían sido en la sentencia absolutoria dictada en su día.

Por otra parte, alega el condenado que, en su caso, nos encontraríamos ante un delito continuado, que debió tramitarse acumuladamente y que, si ha dado lugar a una primera sentencia absolutoria, debe dar lugar a otra de la misma naturaleza.

Pues bien , a este respecto ha señalado el T. Supremo en Sentencia nº 319/2020 de 16 de junio (Ponente : Sr. Llarena Conde) que .... 'El delito continuado viene contemplado en el artículo 74.1 del Código Penal, definiéndose como aquellos supuestos en los que ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.

Jurisprudencia estable de esta Sala viene insistiendo en que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de ' semejanza del tipo' se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal.

No obstante ello, hemos subrayado que aun cuando el delito continuado surge de una pluralidad de acciones que vienen acompañadas de un dolo unitario o que, por más que emanen de intencionalidades diferenciadas, responden al aprovechamiento de una ocasión semejante, atacando los mismos o semejantes bienes jurídicos, no se trata de una figura destinada a resolver, en beneficio del reo, el rigor que puede resultar de la acumulación de penas en un concurso real de delitos, tal y como la recurrente pretende ( SSTS 482/2000, de 21 de marzo o 136/2002, de 6 de febrero). El delito continuado se caracteriza porque entre las acciones perpetradas por el sujeto activo confluye una unidad objetiva, que muestra una misma antijuridicidad material y justifica su punición unitaria. Es la homogeneidad de los actos y del bien jurídico atacado, modelada por la búsqueda de una única meta o por el aprovechamiento de una ocasión repetida, la que muestra el exceso de que se sancionen separadamente unas actuaciones que lo que dibujan es una misma trayectoria o progresión delictiva, pero sin eludir el mayor desvalor que supone la permanencia o insistencia en el quebranto de los bienes jurídicos que el tipo penal defiende, justificándose así la potenciación de la pena que hubiera correspondido a cada uno de esos ataques individuales.

No es infrecuente que un mismo delito continuado se descomponga en diversos procedimientos a partir de la fragmentación de los distintos hechos que lo integran (cada uno de ellos típico), de manera que cada uno de estos procedimientos puede culminar con sus respectivas condenas, en vez de que una única sentencia por el delito continuado refleje la pena correspondiente a la continuidad delictiva. En estos supuestos, la jurisprudencia de esta Sala que invoca el recurso ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la reiteración de penas surgidas de la pluralidad de enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta, para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

Dos han sido los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18 de octubre de 2004) y, el segundo, disponer que en la ulterior sentencia se descuente la pena impuesta en las precedentes ( SSTS de 20 abril de 2004 o 625/2015, de 22 de diciembre). En todo caso, hemos dicho que la misma razón de proporcionalidad punitiva que justifica la revisión de la sanción, debe regir para evaluar cuál de estos dos mecanismos correctores es el más adecuado para ajustar la pena a la antijuricidad y culpabilidad apreciable conforme a las circunstancias del caso.'

Por lo tanto, la única consecuencia que tendría la existencia de un delito continuado y su no tramitación en una única causa, sería la penológica ,en un hipotético caso de dos sentencias condenatorias, cosa que aquí no ocurre ,pues la primera de las sentencias dictadas ha sido absolutoria, no existiendo por tanto vinculación alguna entre una y otra.

Es por ello, que esta alegación debe ser igualmente desestimada .

TERCERO.-Que entrando ya en la alegación de error en la valoración de la pruebapropiamente dicha y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , la impugnación se centra en la consideración de que la condena del recurrente, como autor de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa en grado de tentativa, se ha basado exclusivamente en el informe de un perito de parte que afirma que los documentos aportados a los autos en los que se basa la condena, han sido rellenados por el condenado, sin tener en cuenta que éste no fue reconocido por la denunciante en el acto del juicio, ni tampoco tuvo posibilidad de falsificar la firma de Doña Juana, ni aportar sus datos de DNI, al no tener acceso a la base de datos de Iberdrola, que es donde podría haberlos obtenido.

En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, el examen de las actuaciones no revela error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte de la Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece, ni vulneración del indicado principio. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral, se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, cual es no solo la pericial caligráfica (emitida, no por un perito de parte, como dice la recurrente, sino por un perito nombrado por el Juez de Instrucción, cuya imparcialidad está fuera de toda duda, sin que pueda ser cuestionada por el análisis que de otros documentos hizo la Policía Nacional en otro juicio, como hace la recurrente), sino también declaración del testigo D. Felicisimo ( que explicó la forma de rellenar los impresos que aquí nos ocupan, esto es, únicamente por el agente actuante) y en la propia declaración del condenado que reconoció haber rellenado, al menos en parte ,los referidos documentos que aquí nos ocupan, así como en la testifical de Doña Juana que ratificó que la firma que constaba en la documentación exhibida no era la suya, pruebas todas ellas que conjuntamente valoradas llevan a la conclusión de que, efectivamente, fue el condenado el que rellenó los documentos falsificados y, en definitiva, fue el autor de los hechos enjuiciados.

Además, tal y como se dice en las sentencia recurrida, es indiferente de donde sacara el condenado los datos de Doña Juana (que había perdido previamente a los hechos su DNI) y, por otra parte, el que pasaran 5 años entre los hechos y la fecha del juicio corrobora que pueda dudarse de la afirmación de Doña Sagrario de que el condenado no es la persona que acudió a su domicilio.

La Sala debe respetar, pues, dicha valoración, no existiendo base alguna para llegar a conclusión distinta y procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta.

CUARTO.-Por último, y en cuanto a la responsabilidad civil, decir que la misma se cuestiona en tanto se cuestiona la responsabilidad penal del condenado, de modo que una vez verificada ésta, no procede hacer ningún pronunciamiento distinto del que hizo en su día la sentencia recurrida que, por ello, también debe ser confirmada en este punto

QUINTO.-En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Florentino, contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 171/2019, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución; con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Rec ursos:

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( arts. 792, 847.1-b, y 849.1 LECr) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-