Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1/2020 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 1/2020
Rollo de Juicio Oral 19/2015
Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 23/2020
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
D. Antonio Fernández Mata
D. Ignacio Echeverria Albacar.
En Tarragona, a 31 de enero de 2020
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Justiniano
representado por el Procurador David Balleste García contra la Sentencia de fecha 15/07/19 dictada por el
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el juicio oral 19/2015 por un presunto delito de abandono de
familia en su modalidad de impago de pensiones en el que figura como acusado Justiniano con la intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Único.- Mediante sentencia de divorcio del juicio verbal 723/2009 de 3 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de DIRECCION000 , el acusado Justiniano , con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, deviene obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 € actualizables de conformidad con el IPC, a favor de su hija Coro , cuya guarda y custodia le fue atribuida por la citada resolución judicial a la madre de la menor y expareja del acusado Cristina .

No obstante lo anterior, y a sabiendas de la obligación que sobre él recae y pese a tener bienes suficientes para satisfacerla, el acusado abonó en el mes de febrero de 2014 solo la cantidad de 140 € y no abonó durante los meses siguientes de marzo de 2014 y años sucesivos hasta el día de la fecha cantidad alguna. Existe una paralización injustificada en la tramitación del procedimiento, no atribuible al acusado desde el 20-2-2015 hasta 18-5-2016'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito consumado de impago de pensiones del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a su hija Coro en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, desde el mes de febrero de 2014 hasta la fecha del presente juicio, aplicando las variaciones que correspondan conforme al IPC, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Justiniano , fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

HECHOS PROBADOS Único.- Mediante sentencia de divorcio del juicio verbal 723/2009 de 3 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de DIRECCION000 , el acusado Justiniano , con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, deviene obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 € actualizables de conformidad con el IPC, a favor de su hija Coro , cuya guarda y custodia le fue atribuida por la citada resolución judicial a la madre de la menor y expareja del acusado Cristina .

No obstante lo anterior, y a sabiendas de la obligación que sobre él recae y pese a tener bienes suficientes para satisfacerla hasta el 14/07/2014, el acusado abonó en el mes de febrero de 2014 solo la cantidad de 140 € y no abonó durante los meses siguientes de marzo de 2014 y años sucesivos hasta el día de la fecha cantidad alguna. Existe una paralización injustificada en la tramitación del procedimiento, no atribuible al acusado desde el 20-2-2015 hasta 18-5-2016'.

Fundamentos

PRIMERO.- El tipo penal del Art. 227 del C.P. constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado ( STS 576/2001, de 34). Hay que puntualizar que con este tipo penal no se trata de criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, que podría ser inconstitucional, al poder suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas', prohibida expresamente por el art. 11 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Nueva York de 19-12-66 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 CE ( SSTS 1148/1999, de 28-7 y 185/2001, de 13-2). Esta última sentencia recuerda que la norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Por tanto se trata de un delito doloso que exige para su apreciación la conciencia y voluntad de no pagar la prestación periódica que ha sido impuesta, excluyéndose la sanción penal en aquellos casos de imposibilidad de cumplimiento (por todas STS de 13- 2 y 2-4-2001 o 8-7-2002).

El recurrente procede a plantear el recurso de apelación alegando el error en la apreciación de la prueba, e indebida aplicación del artículo 277 del Código Penal. Todas las alegaciones realizadas pivotan en mantener que el Sr. Justiniano no tiene capacidad económica. El recurrente indica que quedó desempleado en enero del 2014, que posteriormente recibió una prestación por desempleo durante 6 meses y posteriormente recibir un subsidio por desempleo, el cual asciende mensualmente a la cantidad de 430,27 €. Indica también que en el año 2014 afrontó el pago de diversas deudas a través de préstamos al consumo por valor de 2.297,94 €, 1.095,55 € y 1.764,71 €. Aduce también que en el año 2017 se practicó por el Juzgado un requerimiento de pago de una indemnización de 10.000 €, más una multa de 900 €, además del pago de 6.224,48 € en concepto de tasación de costas. En relación a dicho requerimiento indica el recurrente que ha ingresado mensualmente 500 €, acreditándose el último pago en febrero del 2019 y que hace un total de 11.600 €, tal y como consta en la cuenta de consignaciones correspondiente a la ejecutoria 21/2017. Indica por lo tanto el recurrente que además de carecer de ingresos por estar desempleado desde enero del 2014, ha tenido que hacer frente a las obligaciones indicadas, gracias a la ayuda de sus padres, con los cuales vive, estando los mismos jubilados.

Indica también que entre marzo del 2014 y febrero del 2017 hizo frente a toda una serie de facturas impagadas correspondientes a consumos y préstamos personales que ya se aportaron y constan en la causa y que se han podido sufragar gracias a la ayuda de los padres del recurrente. Indica que no es cierto que tenga unos ingresos no oficiales, ni nadie los ha acreditado.

En cuanto a esa no capacidad económica, consideramos que se debe de diferenciar un primer período, en el cual el recurrente trabajo hasta el 14 de enero de 2014 y a partir del 15/01/2014 pasó a percibir las prestaciones por desempleo hasta el 14 de julio del 2014 en la cuantía de 853,65 euros (folio 41 y 115). Durante dicho período convenimos con el Juzgador que el Sr. Justiniano tenía capacidad económica al efecto de abonar la pensión alimenticia de su hija, sin que el hecho de que hubiera optado por abonar otras deudas que pudiera tener ello le suponga el no tener capacidad económica. Él tenía una obligación que cumplir con la prestación por alimentos a favor de su hija, sin embargo optó por el abono de otras deudas, extremo este que fue por su propia voluntad, de tal forma que no cumplió con su deber respecto a su hija. Por lo tanto consideramos que hasta el 14/07/2014 el Sr. Justiniano tenía capacidad económica y por ello se considera que durante dicho período cometió el ilícito previsto en el artículo 227 del Código Penal por el cual ha sido condenado.

¿Qué ocurre a partir del 14/07/14? Pues sencillamente que al Sr. Justiniano se le extingue su prestación por desempleo, realiza una solicitud de subsidio por desempleo, y la misma le es concedida, pero no inicia el cobro de dicha prestación hasta el 17/10/14 (ver folio 116) siendo el período concedido del subsidio hasta el 30/12/2019, coincidiendo con la fecha que en un principio el Sr. Justiniano puede acceder a la pensión contributiva de jubilación en cualquiera de sus modalidades, y para el supuesto de que aún no pudiera acceder en dicha fecha se le reanudaría el subsidio hasta la fecha que pueda acceder al mismo. Recordemos que el subsidio por desempleo que se le concedió fue por un importe mensual de 430,27 €. Es evidente que tal tipo de subsidio es incompatible con cualquier tipo de actividad profesional remunerada, de lo que se deduce que el Sr. Justiniano no percibe ningún otro tipo de ingreso económico, sin que se haya demostrado lo contrario. Nos preguntamos, si percibiendo dicha cantidad de 430,27 € mensuales, ¿se puede considerar que tiene capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión alimenticia? La respuesta que tenemos que dar, y así la hemos dado en otras resoluciones anteriores de esta Sección 2ª, es que no es posible. El importe percibido como subsidio es tan mínimo, que dicha percepción no supone llegar a la conclusión de que el Sr. Justiniano tiene capacidad económica. La circunstancia de que durante este período el Sr. Justiniano haya procedido a hacer frente a una indemnización de 10.000 € a favor del perjudicado Luis Alberto , más 6.224,48 por los intereses, desde luego no ha podido ser por la percepción del subsidio, ni por la venta de bienes del mismo, dado que dicha persona no dispone de bienes inmuebles y en cuanto a vehículos propios, le consta un Ford Focus y un ciclomotor. Es evidente que gracias a la ayuda familiar, posiblemente de sus padres, ha podido conllevar el pago de la indemnización e intereses referidos, pero de ello no podemos inferir que el mismo tenga capacidad económica a partir del 14/07/14, sino todo lo contrario. Sus padres u otros familiares le han podido dejar un dinero, al efecto de poder afrontar una indemnización judicial más intereses y costas, pero de ello no se desprende como indicábamos que él tenga capacidad economica.

Así pues, consideramos que el Sr. Justiniano tuvo capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión alimenticia de su hija y que a partir del 14/07/14 ya no la tuvo.

En consecuencia, el delito de abandono de familia del artículo 227.1 del CP se ha cometido durante el período del 01 de marzo de 2014, (puesto que en el mes de febrero hubo un pago parcial de la pensión, en concreto un 70 % de la misma) hasta el 30 de junio de 2014, dado que ya en el mes de julio tan solo percibió 14 días de prestación por desempleo, lo que representaría aproximadamente unos 398,37 €.

Por lo tanto dicho delito se cometió por dejar de pagar durante cuatro meses consecutivos la prestación económica a favor de su hija.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto no va a tener reflejo en cuanto a la pena impuesta dado que teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, se ha procedido a imponer al Sr. Justiniano la pena mínima de prisión de tres meses que establece el precepto.

En cuanto a la responsabilidad civil, se continua manteniendo la establecida en la parte dispositiva de la sentencia, puesto que al amparo de lo dispuesto en el artículo 227.3 del Código Penal, la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas, y en este caso dicha cuantía, tal y como consta en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, se fijará en ejecución de sentencia desde el mes de febrero del 2014, fecha en la que se procedió a abonar parcialmente la cantidad de 140 €, hasta la fecha del acto del juicio, 10/07/19, aplicando las variaciones que corresponden conforme al IPC, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Por todo ello, se estima parcialmente el recurso de apelación planteado en el sentido que acabamos de razonar, sin que ello comporte modificación de la pena impuesta.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existiendo temeridad ni mala fe, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano contra la sentencia de fecha 15/07/19 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, recaída en el juicio oral nº 19/2015, en base a los razonamientos expuestos en la presente resolución, sin que ello comporte modificación de la pena impuesta.

Se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.