Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 48/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CF/PK: 48001
TEL.:94-4016667 FAX: 94-4016995
NIG P.V./ IZO EAE:48.01.1-19/000077
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2019 /0000077
Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 48/2019 - A
Atestado n.º/Atestatu zk.: 96/19
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TENTATIVA DE HOMICIDIO I
Juzgado Instructor / lnstrukziako Epaltegia Juzgado de 1° Instancia e Instrucción nº 1de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta lnstrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP Sumario / Sumarioa 29/2019
Contra / Noren aurka; Estrella y Miguel Ángel
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GANDIAGA BERGARECHE y JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a / Abokatua : JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE y MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON
Raimunda en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO URGOITI MARTIN Procurador/a / Prokuradorea; MARIA PILAR UNIBASO
GOMEZ
SENTENCIA Nº 23/2020
ILMOS. SRES.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por un delito de Homicidio en grado de
tentativa y de lesiones contra Estrella y Miguel Ángel , cuyas demás circunstancias aparecen en autos,
representados respectivamente por la Procuradora Dª Idoia Gandiaga Bergareche y D. Javier Sanz Velasco y
bajo la dirección letrada de D. Juan Román Zubillaga Echenique y Dª Macarena Garay Gomez de Cedrón , siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Dª Raimunda , representada por la Procuradora

Dª Pilar Unibaso Gómez y bajo la dirección letrada de D. Ignacio Urgoiti Martín, siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A.Un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 y 148.lº del Código Penal.

B.Un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138. l del Código penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo testo legal.

De los hechos narrados (A) responde el encausado en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código penal y de los narrados (B) responde la encausada en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos casos.

Procede imponer al encausado Miguel Ángel por el delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 y 148.1º del C.P. la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer a la encausada Estrella por el delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138.1º del C.P. en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por Raimunda por el tiempo de 8 años, prohibición de comunicarse con la misma por el mismo tiempo ( art. 57.1, 48.2 y 3 C.P.) Y costas.

La procesada indemnizará a la perjudicada Raimunda , en la cantidad de 2.250 euros por las lesiones sufridas y l0.000 euros por la secuela (perjuicio estético moderado), con aplicación del art. 576 de la LEC. El procesado indemnizará al perjudicado Eusebio en la cantidad de 660 euros por las lesiones sufridas y 1.700 euros por la secuela, perjuicio estético ligero, con aplicación del art. 576 de la LEC.



SEGUNDO.- Por la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto penado en el art. 138.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, respondiendo de los mismo la encausada en concepto de autora, conforme al art. 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la encausa Estrella por el delito de homicidio en grado de tentativa 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por Raimunda por el tiempo de 8 años, prohibición de comunicarse con la misma por el mismo tiempo. Proceden imponer a la acusada las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, la procesada Estrella , indemnizará a la perjudicada Dª Raimunda , en la cantidad de 2.250 euros por las lesiones sufridas y 10.000 euros por la secuela (precio estético moderado) con aplicación del art. 576 de la LEC

TERCERO.- Por las defensas de los Acusados en idéntico trámite, se muestran disconformes con los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Estrella , nacida en Paraguay el día NUM000 de 1996, con número de pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, cuya residencia legal en España no consta, y Miguel Ángel , nacido en España el día NUM002 de 1976 y con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, han cometido los siguientes hechos: Sobre las 9: 15 horas del día 12 de enero de 2019, Raimunda y Eusebio se encontraban en el interior del Bar DIRECCION001 , sito en la CALLE000 en DIRECCION000 , junto con varios amigos, entre ellos, Blanca y Camino siendo así que en un momento dado surgió una discusión entre el procesado Miguel Ángel y Blanca quienes habían sido pareja sentimental; en el transcurso de la cual el procesado Miguel Ángel , con ánimo de menoscabar su integridad física agredió a Eusebio , quien había acudido en auxilio de Blanca , en la cabeza, el tórax, llegando a caer ambos al suelo donde Miguel Ángel continuó agrediendo a Eusebio propinándole golpes por todo el cuerpo; la procesada Estrella , con ánimo de acabar con la vida de Raimunda , haciendo uso de una navaja de unos quince centímetros de hoja y sin que concurriera previa e ilegítima agresión ni arrebato de obcecación alguno, se la clavó hasta en dos ocasiones, en el abdomen y en el costado, causándole lesiones que supusieron un riesgo vital para la misma, en concreto, Raimunda , de 27 años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida incisa en epigastrio que penetró en cavidad intraabdominal, laceración hepática de 1,5 cm aproximadamente no transfisiante y sin sangrado activo, neumotórax izquierdo traumático, precisando para su curación tratamiento médico ( laparotomía, sutura herida) tardando en curar 34 días de los cuales 30 lo fueron de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado y 4 lo fueron de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida grave ( hospitalización ), residuando como secuelas, perjuicio estético consistente en cicatriz hipercrómica en región mamaria inferior izquierda aproximadamente 2 cm, cicatriz hipercrómica en región epigástrica media de aproximadamente 3 cm, cicatriz quirúrgica en región media anterior del abdomen de aproximadamente 13 x 0,2 cm, dos cicatrices hipercrómicas en ambas regiones laterales del abdomen de aproximadamente 0,5 cm cada una, cicatriz hipercrómica en región axilar izquierda de 2 x0,3 cm, por todo lo cual formula reclamación.

A consecuencia de estos hechos Eusebio , de 31 años de edad sufrió lesiones consistentes en erosión superficial en calota, herida de 2 cm en arco costal 5°, pequeña herida en zona pectoral izquierda en fase de costra horizontal de 1-5 de largo y 2-3 mm de ancho aproximadamente, y hematoma en zona periareolar izquierda precisando para su curación tratamiento médico consistente en sutura de la herida, tardando en curar 11 días impeditivos, residuando como secuelas una cicatriz hipercrómica en región pectoral izquierda de aproximadamente 0,9 x 0,2 cm, una cicatriz hipercrómica en región torácica posterolateral de aproximadamente 1,5 x 0, l cm y una cicatriz hipercrómica en calota izquierda de aproximadamente 5 cm por todo lo cual formula reclamación.

No se ha acreditado que en la com1s1on de tales hechos los procesados tuvieran su capacidad psicofísica afectada por el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Lesiones, del artículo 147.l CP y de un delito de Homicidio en grado de Tentativa, del artículo 138 CP, 16 y 62 CP.



SEGUNDO.- Habiéndose invocado por los acusados el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con caácter previo que la jurisprudencia constitucional ( por todas, STC de 22 octubre 2001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que: A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia ( entre muchas , SsTC 31/l/l 981, 217/1989 ). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales ( su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LEcrim.); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción ); objetivos ( la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado ), y formales ( la introducción en el juicio oral a travésw de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 - por todas, SsTC 303/1993- ), B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral ( por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, pord ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 febrero ).

Desde esta perspectiva, los hechos declarados probados, y por lo que se refiere al incidente ocurrido entre Miguel Ángel y Eusebio , constituye un delito de Lesiones tipificado en el artículo 147 CP de 1995, y que consiste en la producción de un daño corporal o salud física o mental, por cualquier medio o procedimiento, es decir, en un sentido más amplio, cualquier perturbación de la situación física y psíquica de una persona en ambos conceptos similares a la enfermedad, todos ellos entendidos como manifestaciones de una alteración en la salud normal, exige, además de la producción de un daño, de general fácil prueba, la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad de la realización del elemento objetivo del injusto, representación del resultado que es de esperar de una acción, la cual es una cuestión que depende de la experiencia del sujeto y ésta, en principio, no tiene por qué estar condicionada por su capacidad de comprender la antijuridicidad.

Y aquí es donde radica la dificultad probatoria, dado que, como ocurre en otras categorías delictivas, nos encontramos ante dos versiones, generalmente contradictorias , de cómo ocurrieron los hechos que nos ocupan, con lo que la prueba de los denominados hechos psicológicos, es decir, de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, con previo juicio valorativo, es ardua y dificutosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, donde permanecen incógnitas las representaciones y la voliciones ( según terminología de la Sentencia de TS de 27 de octubre de 1986 ), debiéndose en tales casos indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a métodos 'ad extra', esto es, valiéndose de cuantos elementos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta donde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones, para lo cual cobran especial impordtancia las declaraciones testificales y las pruebas periciales .

Así, en el caso de autos, nos encontramos ante dos versiones; de un lado la ofrecida por la víctima, Eusebio , quien relató a la Sala como el día 12/01/2019 encontrándose en el bar DIRECCION001 , de la localidad de DIRECCION000 , en compañía de Raimunda y de Blanca , se produjo una discusión entre él y el acusado Miguel Ángel , pues, al parecer, ésta había discutido previamente con su expareja Blanca , insultándola, pruduciéndose una pelea entre ambos, caen al suelo y reconoce se 'defiende' golpeando a Miguel Ángel con dos puñetazos, tras haber sufrido una agresión por parte de aquél.

La doctrina tradicional de TS. recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de alicante, de 19 de abril de 2003, mantiene que la riña mutuamente aceptada excluye, en principio, la agresión ilegítima porque, en definitiva, cuando los dos contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal o primitiva, y uno y otro, por tanto, están fuera del der4echo y de la legítima defensa, que como causa de justificación representa una prevalencia de orden jurjídico ante el hecho iloegjítimo que vulnera, se modifica esa doctrina y se admite la concurrencia de esa eximente apartándola de los supuestos de riña mutuamente aceptada aquellos en que se produce un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas, y acometiéndose una y otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes, con los que ataca a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a éste para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada. Por eso, también la situación de riña tampoco exonera a lso Tribunales del deber de averiguar la génesis de la misma, como se ha dicho, debiendo fijar no solo la forma de iniciación, sino su desarrollo ( cfr. STS 521/1995 de 5 abril ).

( ATS. 12 mayo 00 ) y esa situación se produce cuando de los hechos probados se desprende, por un lado, una agresión ilegítima evidente y manifiesta, sin que quepa la riña tumultuaria y si, por el contrario, que únicamente existió un ataque inopinado y grave ante el que sólo cabía la reacción defensiva que se produjo al margen de la riña propiamente dicha.

La trifulca que mantuvieron Miguel Ángel y el testigo no permite aplicar esa doctrina exoneradora de culpa que contiene la jurisprudencia citada, porque no concurrrc la utilización de medios peligrosos o contundentes por alguno de los implicados al haber retirado la acusación el posible empleo de objeto cortante, ni se produjo variación de ellos en el desarrollo del altercado, ni tampoco hubo desproporción entre los medios de unos y otros, lo que excluye que alguno de ellos se constituyera en situación de legítima defensa al inicio o en el transcurso de la pelea, de modo que a consencuencia de estos hechos Eusebio , sufrió lesiones consistentes en erosión superficial en calota, herida de 2 cm en arco costal 5º, pequeña herida en zona pectoral izquierda en fase de costra horizontal de 1-5 de largo y 2-3 mm de ancho aproximadamente, y hematoma en zona periareolar izquierda precisando para su curación tratamiento médico consistente en sutura de la herida, tardando en curar 11 días impeditivos, residuando como secuelas una cicatriz hipercrómica en región pectoral izquierda de aproximadamente 0,9 x 0,2 cm, una cicatriz hipercrómica en región torácica posterolateral de aproximadamente 1,5 x 0,1 cm y una cicatriz hipercrómica en calota izquierda de aproximadamente 5 cm.

Además de esta objetivación de las lesiones, ratificada por el Médico Forense en el Plenario, la verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada, de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de Junio de 1992 ( LA LEY 2543/ 1992); 11 DE OCTUBRE DE 1995 ( LA LEY 11457/ 1995); 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ( LA LEY 7040/1996); y 29 de diciembre de 1997 (la ley l134/1998), pese a que haya de ser aprecidada con mesura en delitos que no dejan huellos ovestigios materiales de su perpetración , art. 330 LECrim, habiendo señalado al respecto la sentencia del TS 12 de julio de 1996 ( LA LEY 8298/ 1996), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser constrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas alli presentes; y en tal sentido, la testigo Raimunda relató como vió la misma discusión que se produjo entra Miguel Ángel y Eusebio enzarzándose y cayendo al suelo éste, y es la propia Blanca quien relata lo sucedido con total claridad; a saber, ella discute con Miguel Ángel , ex-pareja, reconociendo como le propina una bofetada, él le insulta y se dririge a golpearla, momento en el que interviene Eusebio , enzarzándose ambos en una pelea, en el transcurso de la cual éste es agredido reiteradamente por aquél.

Dicha probada versión tampoco es desvirtuada por por la tesis del acusado quien reconoce la misma pelea pero refiriendo que él no agredió a Eusebio , sino que se limitó a ' defenderse', tesis contraria al evidente resultado lesivo producido, integrando los elementos objetivos y subjetivos del delito de lesiones simples, del art. 147.1 C.P. al no haber introducido la acusación ni la existencia de deformidad, ni de empleo de medio peligroso.

En dicho contexto, enzarzados ambos varones en el suelo, se produce el segundo hecho hecho, de modo que Estrella y Raimunda se acercan y se encaran entre ellas, y la procesada Estrella , con ánimo de acabar con la vida de Raimunda , haciendo uso de una navaja de unos quince centímetros de hoja se la clavó hasta en dos ocasiones, en el abdomen y en el costado causándole lesiones que supusieron un riesgo vital para la misma, en concreto Raimunda , de 27 años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida incisa en epigastrio que penetró en cavidad intraabdominal , laceración hepática de 1,5 cm aproximadamente no transfisiante y sin sangrado activo, neumotórax izquierdo traumático, precisando para su curación tratamiento médico ( laparatomía, sutura herida) tardando en curar 34 dias .

En dicha acción obvio es indicar concurre el ánimo o intención de matar (animus necandi), que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la victima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, segun la jurisprudencia deberá constatarse principalmente por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpretación del hecho.

Así en sentencias como las nº 1634/03,de 5 de diciembre ( LA LEY J URlS 1532093/2003)nº 1589/2003, de 20 de diciembre ( LA LEY JURIS 441/2004), nº 1508/2003, de 17 de noviembre ( LA LEY JURIS 11302/2004), se señala que es sobradamente sabido- porque sobre ello existe una abundantísima jurisprudencia- que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras senencias, como la de 30 de Sep. 2003, nº 1255/ 2003 8 LA LEY JURIS 1483714/2003), añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor , bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida, de modo que no solo el informe forense ( f.385), ratificado en el Plenario, evidencia sospecha de riesgo vital producido por la agresión llevada a cabo por la procesada, sino que de la testifical policial ( P.M. nº NUM004 y NUM005 ), quienes indicaron a la Sala como recibieron una llamada a la central respecto a que se había producido una agresión en el citado establecimiento de modo que al llegar vieron a dos personas, los dos procesados, con manifiestos restos de sangre en la cara y con las zapatillas en la mano ( Eusebio ), por lo que proceden a pararles, momento en el que sale una persona del bar gritando que se había producido una agresión y que había una persona que se estaba muriendo, por lo que el número NUM004 acude al local quedándose el número NUM005 quien intenta identificar a Miguel Ángel , momento en el cual la mujer, esto es Estrella , aprovecha las circunstancias para escapar alejándose del lugar.

En el presente caso se da la circunstancia de que la procesada Estrella ha reconocido en el plenario como efectivamente clavó el cuchillo a Raimunda en dos ocasiones, intentando justificarlo por el hecho de que ésta le había insultado, indicando que el cuchillo utilizado era propiedad de Miguel Ángel ) si bien ella lo llevaba en el bolsillo porqué le había dicho que se lo guardara, que vió como Miguel Ángel y Eusebio se golpeaban mutuamente en el suelo y acudió a separarlos, momento en el cual aparece Raimunda , la cual, segun su versión, le insulta y procede a agredirla de la forma ya indicada. Del mismo modo la víctima ha reconocido sin género de dudas haber sido la procesada la agresora, relatando como le acuchilló en un primer momento, que cae de rodillas, y al intentar levantarse le propina un segundo pinchazo.

Con ello no concurre causa de justificación alguna, pues se alega legítima defensa, desconociendo que como señala la STS de 3 de Junio de 2003 , y la mas reciente de 12 de mayo de 2004, la jurisprudencia, asumiendo la predomiante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundad en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un 'animus defendendi'. El agene debe obrar en ''estado' o ''situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilégitima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta deber ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Partiendo de esta base) debemos ahora examinar el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones , instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medíos y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe pnderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante '.

En este sentido se pronuncia, entre otras la STS de 17 de noviembre de 1.999, al destacar que el art. 20.4 C.P.

no habla de proporcionalidad de la defensa o del medio empleado, advirtiendo que la palabra ''porporcionalidad '' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para La defensa es la ' necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada ( racional ) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa ( los llamados límites éticos de la 'legitima defensa'). Y, así, se reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir; el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho , mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general , sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues- cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espiritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir friamente aquellos medios de defensa mas proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( véase STS de 14 de marzo de 1.997 y las que en ella se citan), y en el caso que nos ocupa se produce la agresión, mortal de necesidad, alegando que la víctima la insultó, y alegando que la habían amenazado con matarla si salia con Miguel Ángel , extremo no probado en absoluto, y que, por otro lado, no alcanza esta Sala a entender cómo podría justificar dicha alegada eximente. E igual consideración respecto al arrebato u obcecación alegado, el cual se pretende transmutar lo que constituye precisamente un desvalor , la acusada brutalidad empleada, además de forma conjunta y denotadora de un incuestionable abuso de superioridad , en una circunstancia atenuante, sin duda por la relatividad propia de esta circunstancia.

Sin embargo, la eximente es de imposible aplicación cuando la situación previa o inicial es producida o provocadapor el propio procesado o por su entorno, de manera que constituye un contrasentido el originar una situación violenta, y ante la actuación defensiva de la víctima o de un tercero, además de progresar en la violencia con mayor determinación y brutaliddad, para pretender luego presentar aquella reacción de la víctima o su defensor como una ''causa o estímulo tan poderoso' que provocó la actuación reactiva del que cometió el delito. Carece de un mínimo fundamento. Es preciso que el supuesto arrebato o la obcecación, como nublamiento de los sentidos y disminución del ánimo ( STS d 21 de febrero de 1998 (RJ 1998/1479)), esté de acuerdo con criterios mayoritariamente sociológicos, es decir, que pueda comprenderse que la mayor parte de las personas se hubiere conducido como lo hizo el aquí procesado ( STS de 9 de abril de 1991 (RJ 1991/2588)), porque sí se trató de una forma de anormal reacción personal, de pérdida inmotivada de control, tal situación derivaría de una circunstancia endógena o patológica que reclamaría e interés de una exención por anomalía psíquica reconducible al art. 8.1 y al art. 9.1 del Código Penal de 1973. Inestimable.

Finalmente, se alega, sin fundamento alguno, eximente incompleta del art. 20.4 y 20.1 del C.P.' de alcoholismo ' , por lo que conviene recordar que todo hecho impeditivo o restrictivo de la responsabilidad penal corresponde acreditarlo a quien lo alega, no bastando su simple invocación para que prospere en virtud de la presunción de inocencia 'ex' art. 24 CE o en virtud del prinicipio ' in dubio pro reo' . En tal sentido las SSTS de 31 de diciembre de 1991( RJ 1991/9710); 6 de abril de 1992 (RJ 1992/2854; 7 de abril de 1994 ( RJ 1994/2896), sin que en el caso que nos ocupa se haya acreditado siquiera indiciariamente tal circunstancia. Los procesados dicen habían bebido alcohol y consumido drogas la noche de autos, pero ninguna acreditación objetiva se ha producido; al contrario, de especial importancia es la declaración de la patrulla policial ( Policia Municipal NUM004 y NUM005 ) quienes preguntados expresamente al respecto, el nº NUM005 indicó con toda claridad como entendían perfectamente las instrucciones que les daban y no parecían borrachos.



TERCERO.- De dicho delito A es responsable criminalmente, en concepto de acusado Miguel Ángel por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran y del delito B la procesada Estrella

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no ha concurrido cirunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996 de 26 de Nov, FJ3; 43/1997 de 10 de Marzo , FJ 6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998 de 2 Mar., FJ 8). Pues bien, a partir de la STC59/2000, de 2 Mar., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en los supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento , que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar.; 76/2000 de 27 Mar; 92/2000 de 10 de Abr.; 122/2000, de 16 May.; 139/2000, de 29 May.; y 221/2001 de 3 1 Oct.) Así, el delito de lesiones del art. 147.1 C.P., a castigar con pena privativa de libertad, atendido el propio contenido de lo injusto en la conducta desarrollada y la entidad del resultado lesivo producido, así como la falta de circunstancias modificativas, debe ser castigado con pena de 9 meses de prisión., y el delito del art.

138.1 C.P. con la de 6 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena a imponer ( de 5 años y 1 día a 10 años), al haberse producido dos agresiones, la segunda en situación de claro desvalimiento de la víctima , guiados ambos por el mismo ánimo de matar.



SEXTO.- Los responsables criminal mente lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas, por Ministerio ele Ley a los culpables del delito, incluyendo las de la Acusación particular.

Respecto a la primera cuestión, lo primero que hay que poner de manifiesto es que el aseguramiento de una total indemnización de los daños y perjuicios causados o sufridos no pasa de ser una expresión teórica, ya que cuando hablamos de una 'reparación integra' tratándose de daños personales, lo es siempre de un modo relativo, en cuanto que la integridad viene referida, en principio, a todos los aspectos cualitativos de la damnificación recayente sobre la víctima, a todas las vertientes vitales y dedicacionales en que se manifiesta la dinámica del ser humano. A diferencia de lo que ocurre con los daños materiales, en los que su objetividad permite precisiones matemáticas, los personales están marcados por un fuerte índice de subjetividad y su entidad va ligada a muy diversos factores determinantes de graves dificultades al tiempo de su valoración.

Lo anterior se une a la evidencia de que la singularidad de cada caso, siempre apreciable en su individualidad, ha de determinar y justificar las diferencias de trato a la hora de fijar el monto de las diferentes partidas en que se traduzca la indemnización. La reparación ha de ser adecuada, en justa correspondencia - no sobrepasar ni tampoco quedarse en menos- con la entidad del daño causado.

Como consecuencia de los hechos Raimunda , de 27 años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida incisa en epigastrio que penetró en cavidad intraabdominal, laceración hepática de 1,5 cm aproximadamente no transfisiante y sin sangrado activo, neumotórax izquierdo traumático, precisando para su curación tratamiento médico ( laparotomía, sutura herida ) tardando en curar 34 días de los cuales 30 lo fueron de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado y 4 lo fueron de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida grave (hospitalización), residuando como secuelas, perjuicio estético consistente en : - cicatriz hipercrómica en region mamaria inferior izquierda aprox 2 cm.

- cicatriz hipercrómica en región epigástrica media de aprox 3 cm - cicatriz quirúrgica en región media anterior del abdomen de aprox 13 0,2 cm - dos cicatrices hipercrómicas en ambas regiones laterales del abdomen de aprox 0,5 cm cada una - cicatriz hipercrómica en región axilar izquierda de 2x 0,3 cm por todo lo cual formula reclamación.

A consecuencia de estos hechos Eusebio , de 31 años de edad, sufrió lesiones consistentes en erosión superficial en calota, herida de 2 cm en arco constal 5°, pequeña herida en zona pectoral izquierda en fase de costra horizonal de 1-5 cm de largo y 2-3 mm de ancho aprox, y hematoma en zona periareolar izquierda precisando para su curación tratamiento médico consistente en sutura de la herida, tardando en curar 11 días impeditivos , residuando como secuelas una cicatriz hipercrómica en región pectoral izquierda de aprox 0,9 x 0,2 cm, una cicatriz hipercrómica en región torácica posterolateral de aprox 1,5 x 0,1 cm y una cicatriz hipercrómica en calota izquierda de aprox 5 cm por todo lo cual formula reclamación.

Así a la primera se le indemnizará a razón de 100 euros por dia de hospitalización y a razón de 60 euros por 30 días de curación, y en 8.000 euros por el perjuicio estético moderado producido, y al segundo a razón de 60 euros por 11 días de curación y en 1.900 euros por el ligero perjuicio estético sufrido.

Vistos ademas de los citados los artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79,l23 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor responsable de delito de lesiones del art. 147.1 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modficativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 MESES DE PRISION, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a Estrella como autora de un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138. l, 16 y 62 C.P. a la pena de 6 años de prision , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por Raimunda por tiempo de 8 años y prohibición de comunicación por el mimos tiempo.

La procesada indemnizará a la perjudicada Raimunda , en la cantidad de 2.200 euros por las lesiones sufridas y en 8.000 euros por las secuelas ( perjuicio estético moderado), con aplicación del art. 576 de la LEC.

El procesado indemnizará al perjudicado Eusebio en la cantidad de 660 euros por las lesiones sufridas y 1.500 euros pro las secuelas, perjuicio estético ligero, con aplicación del art. 576 de la LEC Pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

De conformidad con lo establecido en el art. 504,2 LECrim se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión de los procesados hasta el límite de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieren un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales Incluidos en ésta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.