Sentencia Penal Nº 23/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2233/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2233/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 23/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 29 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 2233/2018 interpuesto por Maribelrepresentada por la procuradora Sra. Ana María Capilla Montes, bajo la dirección letrada de D. Cipriano García Rodríguez contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra la recurrente por un delito continuado de apropiación indebida. Han sido partes recurridas IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, FINNAIR OY,AEROVIAS DE MEXICO SA, AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, COMPAÑIA NACIONAL AIR FRANCE, BRITISH AIRWAYS PLC, INC CONTINENTAL AIRLINES, DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, MERIDIANA SPA, SPANAIR SA, TURKISH AIRLINES, TAP AIR PORTUGAL, SOCIEDAD DE TRANSPORTES AEREOS RUMANOS TAROM SA, AMERICAN AIRLINES INC, LUXAIR SA, LAN CHILE SA, MALEV LINEAS AEREAS HUNGARAS, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES DELEGACION EN ESPAÑA AEREO VIAS NACIONAL DE COLOMBIA SA, AVIANCA, COMPAÑIA NATIONAL ROYAL AIR MAROC LINEAS AEREAS ITALIANA SPA ALITALIA, HAHN AIR LINES GMBH, DELTA AIR TRANSPORT SA, AEROLINEAS ARGENTINAS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA SWIS INTERNATIONAL AIR LINESLTD AIR COMET SA, KLM, QATAR AIRWAYR SA. ADRIA AIRWAYS THE AIRLINE OF SLOVENIA, COMPAÑIA BOLIVIANA DE TRASPORTES AEREOS PRIVADOS representados por el procurador Sr. D. Marcelino Bartolomé Garretas y bajo la dirección letrada de D. José Luis Navasqués Cobian . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) incoó DP nº 1118/2014, contra Nuria y Maribel. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que con fecha 22 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'La acusada Maribel, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba en la fecha en que se producen los hechos enjuiciados para la empresa 'CLASS TOUR,SAL', actuando como apoderada.

Además como administradores o gestores actuaban en la citada empresa dos personas más, no enjuiciadas en el presente juicio.

Dicha empresa 'CLASS TOUR, SAL' tenía como objeto social la explotación de una agencia de viajes.

En relación con dicho objeto social la empresa suscribió con las siguientes empresas aéreas: 'TAROM', 'AIR COMET', 'SWISS INT. AIRLINES', 'MERIDIANA', 'AEROVÍAS DE MÉXICO', 'DELTA AIRLINES', 'AIR FRANCE', 'AEROLÍNEAS ARGENTINAS', 'AMERICAN AIRLINES', 'TAP AIR PORTUGAL', 'ALITALIA', 'AVIANCA', 'LAN AIRLINES', 'IBERIA', 'AIR EUROPA', 'LUFTHANSA', 'SPANAIR', 'LUXAIR', 'ROYAL AIR MAROC', 'CONTINENTAL AIRLINES', 'KLM', 'FINNAIR', 'BRITISH AIRWAYS', 'ADRIA AIRWAYS', 'HAHN AIR', 'MALEV', 'UKAINE INTERNATIONAL' y 'TURKISH AIRLINES', el 1 de septiembre de 1995 el 'contrato de agencia de ventas a pasajeros', sometiéndose al procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos conocido como 'SISTEMA BSP', administrado, en representación de las citadas compañías aéreas, por la entidad 'INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION' (IATA).

Conforme a dicho contrato 'CLASS TOUR, SAL', en su condición de 'Agente': 'queda autorizado para vender transporte aéreo de pasajeros utilizando los servicios del Transportista, así como los servicios de otras compañías aéreas autorizadas por el Transportista. La venta de transporte aéreo de pasajeros comprende todas las actividades necesarias para proporcionar al pasajero de un contrato válido de transporte, incluido, pero no limitado solamente a ello, la emisión de un Documento de Tráfico válido y el cobro del importe del mismo. El Agente queda igualmente autorizado para vender servicios accesorios y otros servicios que pueda autorizar el Transportista.' (Art. 3.1).

Conforme al art. 7.1: 'El Documento de Trafico se emitirá inmediatamente después de que el Agente reciba el dinero de un concreto transporte aéreo de pasajeros o de los servicios auxiliares vendidos de acuerdo con este Contrato y el Agente queda obligado a entregar el Transportista el importe pagado por el citado Documento de Tráfico.'

Por su parte el art. 7.2 establece: 'Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y debe ser custodiado por el Agente en depósito para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación.'

A su vez el art. 7.3 establece: 'El Agente no pignorará, cederá, prometerá ni transferirá de otro modo a un tercero cualesquiera títulos sobre los importes debidos al Agente o al transportista, pero aún no liquidados por el transporte y servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la retribución aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con el mismo.'

De acuerdo al sistema establecido, la agencia de viajes 'CLASS TOUR, SAL' debía entregar en el Banco Español de Crédito, el día 15 de cada mes, el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos, siendo tal importe el que como 'neto a entregar' figura en las liquidaciones de dicho sistema, confeccionadas en base a los datos proporcionados por la propia agencia.

El importe a entregar era la diferencia entre el bruto obtenido de contado y la comisión de agencia, entre otros conceptos, que no afectan al presente caso.

En el mes de septiembre de 2006, la agencia vendió a través del sistema BSP billetes de transporte aéreo, resultando un importe bruto de 164.841'84 euros.

Dicha cantidad no fue liquidada por la agencia, razón por la cual quedó desconectada del sistema informático de reservas y emisión de billetes, sin que hasta la actualidad se haya hecho entrega del importe procedente.

Desde la fecha en que se produjo la desconexión del sistema informático referido, durante el mes de octubre de 2006, la agencia de viajes siguió vendiendo billetes de transporte aéreo al contado, por importe bruto de 247.353'17 euros, que tampoco se ha abonado en el importe procedente.

Procesalmente la causa presenta los siguientes hitos:

- Las presentes diligencias se incoan por Auto de 3-5-2007.

- Se dicta Auto de transformación del procedimiento el 26-9-2011, notificado el 30-10-2012.

- Se dicta Auto de apertura de juicio oral el 29-5-2013.

- Se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial, recibiéndose éstas, en esta Sección, el día 19-12-2014.

- Se dicta Auto de admisión de prueba el 16-4-2015

- Se señala para la celebración de la Vista oral el día 26-9-2017.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maribel, como autora responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS de prisión, multa de SEIS MESES con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaría prevista en el art. 53 C. Penal, en caso de impago y accesorias legales de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como para el ejercicio de la profesión de agente de viajes y turismo, durante el tiempo de la condena.

Se imponen a la acusada la mitad de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, la condenada deberá indemnizar a: 'TAROM', 'AIR COMET', 'SWISS INT. AIRLINES', 'MERIDIANA', 'AEROVÍAS DE MÉXICO', 'DELTA AIRLINES', 'AIR FRANCE', 'AEROLÍNEAS ARGENTINAS', 'AMERICAN AIRLINES', 'TAP AIR PORTUGAL', 'ALITALIA', 'AVIANCA', 'LAN AIRLINES', 'IBERIA', 'AIR EUROPA', 'LUFTHANSA', 'SPANAIR', 'LUXAIR', 'ROYAL AIR MAROC', 'CONTINENTAL AIRLINES', 'KLM', 'FINNAIR', 'BRITISH AIRWAYS', 'ADRIA AIRWAYS', 'HAHN AIR', 'MALEV', 'UKAINE INTERNATIONAL' y 'TURKISH AIRLINES', en las cantidades que, en ejecución de sentencia se determinen conforme a la liquidación que deba hacerse, conforme a lo pactado en el 'contrato de agencia de ventas a pasajeros', suscrito el 1 de septiembre de 1995, a que se refiere las presentes actuaciones.

Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Nuria, del delito continuado de apropiación indebida, por el que venía acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad pesonal subsidiaria,m en su caso, que se le impone a la condenada, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la condenada, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Maribel.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 252 CP en relación con los arts. 249 y 250.1.5 y 74 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de las pruebas. Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 882 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos; la representación legal de la parte recurrida interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Un primer motivo por infracción de ley denuncia, entre otros extremos, que del relato de hechos probados no se desprende la participación consciente, activa e intencionada de la recurrente en la conducta constitutiva de apropiación indebida: desvío de cantidades percibidas de los clientes en pago de títulos de transporte aéreo gestionados por Class Tour, SL incorporándolas al patrimonio de la mercantil en lugar de abonarlas a las entidades transportistas, hasta llegar a un total de 164.841,84 más 247.353,17 eros.

La detenida lectura y relectura del hecho probado confirma que asiste la razón a la recurrente: se refleja la recepción de las cantidades por la entidad; se describe la condición de apoderada de la recurrente; se consignan las cantidades recibidas de los clientes por cuenta de las transportistas pero no reintegradas a éstas a través del sistema común implantado; pero no se establece vinculación expresa entre la actuación de la acusada (solo se menciona que era apoderada de la mercantil, que contaba como administrador con otra persona) y esas distracciones dinerarias. Se deja de esa forma en el aire una mera sugerencia inconclusa: la acusada era apoderada; las cantidades se distrajeron, ergo...Para cerrar el razonamiento hay que acudir a la fundamentación jurídica.

El Fiscal reconoce esa carencia del hecho probado. Trata de subsanarla voluntariosamente sumergiéndose en la fundamentación jurídica y, en concreto, en el fundamento de derecho tercero en el que la Audiencia, desarrollando la motivación fáctica referida a la autoría de la acusada, repasa los medios de prueba que según su entender la avalan. Al hilo de su discurso deja caer algunas aseveraciones fácticas más directas aunque seguramente tampoco concluyentes en muchos casos: la acusada era responsable de la oficina; no es creíble que desconociese su condición de apoderada; asumió un papel directivo; gestionaba y dirigía de hecho la oficina; firmaba documentos y talones para concluir, finalmente, que la Sala alcanza la certeza de que era la acusada la responsable de autorizar los pagos relativos a ese sistema concertado con los transportistas; y que, por tanto, es responsable de que se produjesen esos impagos y desvíos.

Por esa línea discurre también la impugnación de la acusación particular en un elaborado escrito que, sin embargo, no puede salvar este relevante escollo.

Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reointegrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica.

Sobre esta materia decía la STS 859/2013, de 21 de octubre en la que todavía asoma cierta flexibilidad:

'Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido comola jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: 'El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del 'error iuris'. En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el 'dinero procede del tráfico de drogas' porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria 'es producto del delito', afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr.

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada 'cointegración del factum' con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado.Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr. algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de 'reconstruir' el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum)non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados.Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a 'x' que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque 'x' estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -'cortar', 'copiar' y 'pegar' (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim?'. (énfasis añadido).

SEGUNDO.-Aquí, y pese a esa apertura a algunas concesiones, se hace harto difícil conciliar la posición hoy dominante en la jurisprudencia granítica y casi impermeable a matizaciones con la sugerencia del Ministerio Público: el hecho probado nada dice de la actuación de la recurrente.

Es más, desde el punto de vista de la presunción de inocencia(motivo segundo) tampoco el armazón de la motivación fáctica resulta inmune a objeciones. En último término, la convicción judicial se construye sobre una prueba indiciaria: la Audiencia deduce que la recurrente estaba implicada en la conducta apropiativa (amén de que otras personas no enjuiciadas pudiesen ser también corresponsables) a partir de testimonios que le atribuyen la condición de directora de factode la oficina, lo que además estaría avalado por los poderes que ostentaba. Eso permite endosarle la calidad deadministradora de hecholo que a través del art. 31 CP permite salvar el escollo dogmático de tipicidad: estamos ante un delito especial y es necesario acudir a tal norma para sostener la autoría cuando la condición exigida por el tipo la ostenta no la persona física que lleva a cabo la conducta, sino la entidad por cuya cuenta actúa.

Sin embargo el art. 31 CP no puede ser entendido como un mecanismo que relaje la exigencias probatorias: es necesario probar no solo que se es administrador de hecho, sino también la participación concreta en la conducta delictiva. Y es necesario probarla de forma concluyente. Obviamente la probanza de que se es administrador de hecho puede ser un indicio poderosísimo e incluso suficiente en algunos casos (v.gr., es el único administrador y el único que tiene dominio sobre la gestión social). Pero no siempre será así. Cuando hay pluralidad de administradores y especialmente cuando surgen dudas como en este caso respecto de la real capacidad de uno de ellos de gestión de las cuentas y por tanto de todo el flujo monetario, puede no ser suficientemente concluyente la deducción de que tuvo que participar en los desvíos y actuaciones distractivas.

Los dos primeros motivos deberán ser estimados y con ello determinar la anulación de la sentencia

TERCERO.-La estimación del recurso implica la declaración de oficio de las costas causadas ( art. 901 LECrim)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Maribel contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra la recurrente por un delito continuado de apropiación indebida, por estimación de los motivos primero y tercero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2233/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal