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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 23/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 35/2020 de 12 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: SOUTO HERREROS, JESUS
Nº de sentencia: 23/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100071
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:245
Núm. Roj: SAP BA 245:2021
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION004
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE DIRECCION004
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: DIRECCION005
Equipo/usuario: AEP
Modelo: N85850
N.I.G.: 06088 41 2 2019 0000988
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Martina
Procurador/a: D/Dª , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado/a: D/Dª , SANTIAGO SANCHEZ BLANCO
Contra: Calixto, Carlos
Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDEZ ALVAREZ, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO
Abogado/a: D/Dª JAIME ARRIBA RUIZ, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ POLO
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Procedimiento de origen: Diligencias previas núm. 491/2019
Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
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DIRECCION004, doce de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 35/2020 de esta Sección, que a su vez trae causa de las diligencias previas núm. 491/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 por presunto delito de abuso sexual, siendo acusado Carlos, con DNI núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1.991, con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, aunque sometido a medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación de la menor María Rosario, acordada por auto de 3-12- 2019, representado por el procurador Sr. Perianes Carrasco, y defendido por el letrado Sr. Álvarez Polo.
Intervienen, en concepto de responsables civiles subsidiarios, Calixto y Ariadna, padres del acusado, que ostentan la patria potestad prorrogada, representados por el procurador Sr. Fernández Álvarez y con la dirección del letrado Sr. Arriba Ruiz.
Ejerce la acusación particular Martina, madre de la menor María Rosario, representada por el procurador Sr. Calle Pato y con la dirección del letrado Sr. Sánchez Blanco.
Es parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Es el Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Souto Herreros.
Antecedentes
Recibidas las actuaciones, se ha señalado la vista para el día 11-2-2021, en que tuvo lugar con la asistencia del inculpado y el resto de las partes, acordándose por el Tribunal que se celebrara a puerta cerrada, a petición unánime de las partes, y considerando las circunstancias de los hechos, que afectaban a una menor edad.
Asimismo solicita que, en concepto de responsabilidad civil, el encausado, deberá indemnizar a María Rosario, a través de su madre, Martina, como legal representante en las siguientes cantidades: En la cantidad que se determine en fase de juicio oral o en ejecución de Sentencia, tras la elaboración en fase intermedia de informe pericial solicitado mediante OTROSI en el presente escrito, por las secuelas psicológicas derivadas de los hechos. En la cantidad de 6.000 (seis mil) euros por los daños morales ocasionados. Estas cantidades devengarán el interés legalmente establecido conforme al artículo 576 de la LEC.
La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de: un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 183.1 CP, del que es responsable en concepto de autor, el acusado, por aplicación del art. 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, por lo que procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la menor María Rosario a menos de 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio en 10 años.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a María Rosario, por los daños psíquicos y morales que aún se le están causado la suma de 20.000 €. Se debe declarar la responsabilidad civil subsidiaria de los padres del acusado, que son sus tutores en la modalidad de patria potestad prorrogada, dictada en sentencia de 16/11/2012, en procedimiento sobre incapacitación número 433/12, del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000.
La defensa de los responsables civiles, padres del acusado, solicitó su libre absolución.
Hechos
Es acusado, Carlos, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1991 y con antecedentes penales vigentes, si bien no computables a efectos de reincidencia.
En torno a las 12:30 horas del día 5 de octubre de 2019, el encausado se encontraba en la zona del parque infantil sito en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION000, enfrente y muy cerca de su domicilio.
En el mencionado parque, se encontraba también María Rosario, nacida el NUM002 de 2010, y por tanto con nueve años de edad en el momento de estos hechos.
Encontrándose la menor sentada sobre una hamaca que había traído al parque, se le acercó Carlos, y de forma sorpresiva le echó a María Rosario el brazo por encima, le desabrochó los botones de la blusa, metió su mano y le tocó los pechos. Acto seguido introdujo su mano por debajo de los pantalones y las bragas que llevaba la menor, tocándola en la zona genital. Inmediatamente, se bajó sus propios pantalones delante de la menor, momento en que ésta comenzó a gritar y a llorar, corriendo hacia su domicilio, encontrándose con su madre, a la que le contó lo sucedido.
El Juzgado de Primera instancia e instrucción Nº 2 de DIRECCION000, en procedimiento de incapacitación 433/2012, dictó Sentencia nº 122/2012, de 16 de noviembre, en la que se acordaba la rehabilitación de la patria potestad del encausado en las personas de sus progenitores. En el momento de los hechos, el encausado vivía con sus padres, una hermana y sobrinos.
El encausado, que tiene una discapacidad intelectual leve, retraso mental ligero o inteligencia límite no tenía afectadas sus capacidades volitivas ni intelectivas en relación con estos hechos, y, por tanto, tenía capacidad plena para comprender la ilicitud de tales actos.
La menor María Rosario, que no sufrió lesiones físicas como consecuencia de estos hechos, ha sido tratada por el equipo de salud mental DIRECCION002 del Área de Salud de Badajoz y ha sido diagnosticada de trastorno por estrés postraumático consecuencia de estos hechos.
La madre de la menor, Martina, reclama en nombre de su hija las indemnizaciones que puedan corresponderle.
En fecha 3-12-2019, por el Juzgado Instructor, se dictó auto de medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación del encausado hacia la menor, que continúan vigentes en la actualidad.
Fundamentos
Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en ella declararlos probados, así como la participación del acusado en los hechos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).
En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos; y más recientemente, en la STC núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.
A este respecto, la jurisprudencia reiterada del TS ha afirmado ( SSTS 364 o 397/2016 ) que 'a diferencia del proceso civil, en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim.), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina 'reglas del criterio racional'. La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo'. Por otra parte 'la conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de los 'criterio de racionalidad' que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay de contar además con datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos' ( STS 581/2015).
Es necesario recordar (como se ha dicho en SSTS 95/2014 de 20.2, 381/2014 de 21.5, 758/2015 de 24.10 , 517/2016 de 14.6) que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos.
Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.
En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10- que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.
En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.
En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, y 229/91, como del TS ( SSTS. 706/2000 y 313/2002). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.
Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.
La sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS 29-4-97- una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29- 4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.
Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SSTS 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).
También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97- que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.
Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en SSTC 258/2007 de 18.12, 126/2010 de 29.11, 126/2010, de 29 de noviembre o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. También se ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que se han apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS 381/2014 de 21 de mayo insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS 19-XII-2003- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto, la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Y ya entrando en la valoración concreta de la prueba, partimos de que los datos sobre edad del acusado y existencia de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia resultan de los documentos obrantes en la causa, documento de identificación y reseña policial, certificado de antecedentes penales. También la edad de la menor al tiempo de ocurrir los hechos consta a través de los datos obtenidos de su DNI.
La menor María Rosario ha mantenido una línea de relato unívoca sobre lo sucedido, tal y como se recoge en los hechos declarados probados, antes y a lo largo de todo el procedimiento, ya con su madre, a quien primero dio a conocer los hechos, ya ante la Guardia Civil donde formuló denuncia, o en el Juzgado de Instrucción en que declaró en presencia directa de la psicóloga y telemática del Juez instructor, representante del Ministerio Fiscal y letrados de todas las partes, y, en fin, delante de todos los profesionales médicos y psicólogos que la han tratado. Versión que se ha mantenido firme, sin fisuras ni contradicciones.
Al prestar declaración en el Juzgado de Instrucción, que ha sido reproducida íntegramente en el acto del juicio oral, en cuanto prueba preconstituida, realizada con todas las garantías formales (con intervención de todas las partes) y con la presencia de la psicóloga, la menor, en un contexto de conversación completamente espontánea mantuvo su declaración inicial, interrumpiendo su relato en algunas ocasiones con sollozos y así dijo: que estaba jugando en el parque con su perrito y sus hermanos, se acercaron niños del colegio (los sobrinos del encausado) y 'de repente, el muchacho [ Carlos] le echó el brazo por encima, le desabrochó el botón de la blusa y le tocó y le metió la mano ahí [señalando la zona genital] y luego él le enseñó su cosa, y ella empezó a gritar y llamar a su madre (...) Él se llama Carlos, Carlos y lo conoce del pueblo y es amiga del colegio de sus sobrinos, más pequeños que ella, con los que se lleva bien. Carlos iba a recoger a sus sobrinos y le echó el brazo por encima, le desabrochó un botón de la blusa, le tocó su pecho y le metió la mano ahí abajo, en las partes. Ella tenía mucho miedo, mucho miedo [llora y pide irse con su madre]. Miedo porque le podía pasar algo(...) Le metió la mano por dentro del pantalón de chándal. Sus partes no las vio pero vio que se bajó su pantalón y entonces llamó a su madre. [ Carlos] llevaba una chaqueta de chándal blanco con lista azul. Se estaba bajando el pantalón, él estaba de pie y ella sentada en una hamaca. Le metió la mano por dentro de las bragas y sintió mucho miedo porque pensó que le podía pasar algo. Él estuvo todo el tiempo de pie. [Él] se estaba bajando los pantalones y le iba a enseñar su cosa pero no llegó a enseñarla (...) llamó a su madre y salió a correr a casa (...) y llegó con mucho miedo, muchísimo miedo a que pasara algo, como matarla o así (...) A su madre le contó que le había hecho mucho daño y que le había introducido la mano en sus partes y en sus cosas, en los pechos y en sus partes (...) sólo se lo contó a su madre y a los médicos (...) ha sentido asco por las noches, tenía mucho asco porque nunca le había pasado esto. Sentía asco consigo misma por las noches porque piensa en eso. Todos los días le pasa. No duerme por las noches y le han mandado pasillas y parece que duerme mejor. No dormía porque tenía mucho miedo'.
Una vez que acudió con su madre a Urgencias del HOSPITAL000 de Badajoz (al que llegó, tras denunciarse inmediatamente los hechos en la Guardia Civil y acudir al centro de salud de DIRECCION003, donde relató lo mismo), poco más de dos horas después, narró ante la pediatra de guardia idéntica versión de los hechos e igualmente una hora después ante el Sr. Casiano, Médico Forense de guardia.
Se trata, pues, de un relato espontáneo, coherente, detallado, creíble y verosímil, sin contradicciones ni incongruencias. De hecho, la psicóloga Sra. Felicidad, adscrita al IML de Badajoz (PS17) concluye, tras un exhaustivo informe pericial psicológico, de fecha 3-2-2020, ratificado en el acto del juicio oral, y estudiada toda la documentación que consta en los autos, teniendo en cuenta las condiciones sociales y familiares de la menor y tras una exploración de la menor, que
Esto también contribuye a formar el convencimiento del tribunal sobre la veracidad de los hechos, bien entendido que respecto a estos informes, se ha dicho en SSTS 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1, 381/2014 de 21.5 que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).
Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.
Criterio reiterado en SSTS 179/2014 de 6.3 y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto,, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.
La STS. 28/2008 de 16 de enero, los descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.
La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.
Señala la STS. 238/2011 de 21 de marzo, que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.
En igual sentido la STS 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'.
Añadiendo que 'incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim.). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)'.
Por tanto, la menor ha sido firme en su versión de todos los hechos relatados, lo que ha sido mantenido de forma persistente desde el inicio de las actuaciones hasta el juicio oral, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su narración.
En tal sentido, el TS (por todas, SSTS 30-5 y 6-3-2019) ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas (más, como ocurre en este caso en que por la forma en que se produjeron los hechos, no se ocasionaron secuelas físicas), ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. La sola personalidad de la menor permite acreditar tal circunstancia, que además refiere que nunca ha mantenido trato ni relación alguna con el acusado, lo que éste reconoció en su declaración en el acto del juicio oral.
2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECrim.). En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
En tal sentido, existe profusa constancia documental médica de los perjuicios derivados de estos hechos, que aún perduran: El psiquiatra Dr. Hugo, tras el examen de la documentación médica y la exploración de la menor una diagnostica trastorno por estrés postraumático crónico (F43.12), sin que quepa ninguna duda de que se cumplen todos los criterios para ello, ante una situación muy traumática para la menor, que el doctor deriva de estos hechos, padeciendo síntomas que previamente no existían (miedos , fobias, tristeza, cambio de carácter, rechazo a realizar actividades...), todo lo que ha ido empeorando con el transcurso del tiempo.
A su vez, la psicóloga forense Sra. Ramona aprecia en la menor importante malestar emocional, aislamiento social, sintomatología ansioso depresiva, reexperimentación de lo sucedido que le provoca angustia, tristeza, apatía, alta irritabilidad, con pérdida de capacidad de concentración y fobia social y escolar, con evolución negativa e irregular, concluyendo ello es consecuencia muy clara de los hechos denunciados, sin que exista historial anterior que lo justifique. Por ello, la menor necesita tratamiento psiquiátrico. Aclaró, en fin, que las consecuencias de un hecho traumático se producen según lo haya vivido la persona, sin que ser necesario que sea objetivamente grave.
3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.).
Como se ha dicho anteriormente, la menor ha sido totalmente persistente en su versión de los hechos, coherente, sin fisuras, sin dudas o contradicciones.
La madre de la menor, Martina, coincidió con la versión de la niña en lo que pudo presenciar personalmente: vio a Carlos en el parque antes de suceder los hechos, y no vio los tocamientos a su hija porque tuvo que entrar en su casa un momento y es entonces cuando llegó su hija, sola, llorando y chillando, con ansiedad, sin poder hablar y abrazándose a ella, repitiendo la niña que 'ese, el tío de los niños, me ha hecho daño', y al preguntarle qué le había hecho describió los mismos hechos que ya se han reiterado aquí tantas veces, y a la vez que, desde entonces, la niña presenta cambios de carácter, no ríe, no sale a jugar al parque ni a la calle si no es acompañada de un familiar, no quiere ir al colegio y en casa está irritable y enfadada, a pesar de que antes era muy risueña.
Frente a esta versión está la del acusado y sus familiares, madre y hermana. Aquél negó los hechos. Reconoce que no conocía de antes a la niña, que no acudió ese día al parque (aunque luego dijo que sí, a recoger a sus sobrinos pero no entró, y los sacó por encima de un murete de separación), que estuvo con su madre y hermana en la cochera de su casa frente al parque y que no se acercó a la niña. Afirma que en un momento dado apareció el padrastro de la niña, la llamó para que se fuera con él y la niña salió del parque llorando. Cree que la denuncia es una venganza del padrastro de la niña, actual pareja de la madre de la niña, porque hace años ya tuvo problemas con él.
Los testigos Ariadna, madre del acusado, y María Teresa, hermana del acusado, corroboran punto por punto esta versión. Ocurre, sin embargo, que ello difiere de la versión que dieron ambas durante la instrucción de la causa pues entonces no mencionaron una circunstancia tan esencial como la presencia del padrastro de la niña (tras lo que, según ellos, la niña salió llorando del parque) y cuando se le preguntó por ello, la madre afirmó que no lo dijo porque en el Juzgado se limitó a 'contestar sobre lo que se le iba preguntando' y la hermana porque 'no se acordó en ese momento' y esto a pesar de que se les permitió dar un relato abierto y fluido de los hechos y que durante el interrogatorio de aquélla se mencionó el nombre del padrastro, Teodoro, sin que nada dijera sobre su presencia allí o su requerimiento a la niña.
Pues bien, estas versiones son, cuando menos incoherentes con las dadas anteriormente, sin que tampoco se pueda sostener que la denuncia tenga su origen en hechos que ocurrieron hace años entre el padrastro y el acusado, por lo que solo cabe que se consideren desde un ánimo exculpatorio. Por el contrario, ya se ha dicho que la versión inculpatoria de la niña ha sido mantenida en todo momento, coherente y sin fisuras, se ha corroborado con datos objetivos y ha pasado el tamiz de un psiquiatra y dos psicólogas, que han dado credibilidad a la menor y verosimilitud a su narración.
Las conclusiones recogidas en los hechos probados sobre la prórroga de la patria potestad del acusado y su madurez intelectual se han obtenido, respectivamente, de la Sentencia civil aportada a la causa y del informe médico al que se hará referencia al tratar de las alegadas circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
El bien jurídico protegido es la denominada indemnidad sexual, concepto que no viene definido en el Código, de modo que la jurisprudencia lo ha concretado como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( SSTS núm. 490/2015, de 15 de mayo, STS 957/2016, de 19 de diciembre, y 147/2017, de 8 de marzo).
La indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo ( STS 988/2016, de 11 de enero de 2017).
Abuso sexual es todo contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, que no consista en penetración bucal, vaginal o anal ( SSTS 142/2013, de 26 de febrero, y 31/2019, de 29 de enero).
Al tratarse de menores de 16 años, el art. 183 establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
El concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, pero que resulta más difícil de discernir en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro CP no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad. La jurisprudencia, en ocasiones, ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre).
Sin embargo, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 ( STS 490/2015, de 15 de mayo).
La dificultad de una precisa delimitación de conductas típicas desde tales parámetros ha llevado incluso, con dudoso acierto, a recuperar el denostado y ya excluido elemento del ánimo (libidinoso) del autor ( STS 147/2017, de 8 de marzo) para el caso en que los actos no se presentan inequívocos. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz.
El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencia consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima.
Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente ( STS 74/2018, de 19 de diciembre).
El criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento ( SSTS 87/2011, de 9 de febrero, y 345/2018 de 11 de julio).
El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad. Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia ha acudido a esas expresiones de ánimos para asegurar la concurrencia de la tipicidad subjetiva como voluntad y conocimiento del contenido del acto agresivo la libertad, pero no integran elementos de la tipicidad. La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( SSTS 411/2014, de 26 de mayo, y 897/2014, de 15 de diciembre).
Pues bien, en nuestro caso, se dan todos los requisitos del tipo penal: ha quedado probado que el acusado realizó diversos tocamientos sobre la menor, de nueve años de edad cuando suceden los hechos, directamente en las zonas de pechos y vaginal, por debajo de la ropa, con ademán posterior de mostrarle sus órganos genitales, lo que demuestra claramente el conocimiento del carácter sexual de tales actos y su evidente voluntad de agredir la indemnidad sexual de la víctima.
El Código Penal prevé la exención de responsabilidad penal del autor de una conducta típica, entre otros, cuando padezca una anomalía o deficiencia psíquica ( art. 20.1 CP).
El ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputabilidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, STS 258/2009, de 16 de marzo. Así, los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, SSTS 96/2012, de 12 de enero, 139/2012, de 2 de marzo, ATS 130/2015, de 29 de enero por eso, ni el principio de presunción de inocencia ni el in dubio pro reo sirven de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes ( SSTS. 21.1.2002, 20.5.2003, 12.5.2010, 54/2015, de 11 de febrero).
En realidad, no se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas como el hecho imputado, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia de los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución. En definitiva, no se trata de partir de la hipótesis de que el acusado era inimputable, sino de que la regla general al respecto -la imputabilidad- ha sido cuestionada de tal manera que para afirmar aquella imputabilidad hace falta un resultado probatorio que confirme esa regla general en el caso que se alega excepcional. Y ello con resultado probatorio que justifique la certeza objetiva, STS 326/2018 de 3 de julio, puesto que la acusación tiene derecho a que el tribunal explicite las razones en las que funda su convicción de que tales hechos han quedado efectivamente probados (por todas SSTS 40/2015, de 12 de febrero, y 1045/1998, de 23 de septiembre).
Por lo que se refiere a la invocada eximente del art. 20.1º CP éste excluye de responsabilidad penal al que 'al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.
El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, STS 215/2008, de 9 de mayo.
Señala la STS 836/2009, de 2 de julio, que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 490/2003, de 7 de abril y 833/2003, de 9 de junio -que no sea capaz de actuar con arreglo a lo que de su comprensión sería obligado, STS 268/2009, de 10 de marzo -) o la trascendencia de sus actos ( STS 773/2005, de 15 de junio), es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa, STS 836/2009, de 2 de julio. Sólo se produciría la inimputabilidad si la afectación o alteración de las facultades del sujeto anulara su capacidad volitiva o intelectiva ( Sentencias, entre otras, de 14 de junio de 2005, 22 de diciembre de 2006 y 10 de diciembre de 2008). En uno y otro caso, como exige la jurisprudencia, es menester que el sujeto sufra una perturbación absoluta y completa de sus facultades mentales, una abolición plena de su voluntad, o de ambas facultades, STS 268/2009, de 10 de marzo, si bien no cabe exigir una situación de completa y absoluta perturbación de las facultades de conocimiento y voluntad hasta el extremo de hallarse en estado de verdadera y absoluta inconsciencia ( SSTS 1707/2002, de 18 de octubre y 1437/2002, de 13 de septiembre).
De la doctrina jurisprudencial cabe extraer las siguientes advertencias de carácter general, STS 215/2008, de 9 de mayo:
a) No es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto: El art. 20.1.º abandona la fórmula psiquiátrica del Código derogado, adoptando una fórmula psiquiátrico-psicológica, en que se alude a la causa («anomalía o alteración psíquica») y a los efectos (que el sujeto «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión»), STS 461/2009, de 6 de mayo.
Tal doble requisito implica que no basta una calificación clínica debiendo evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 461/2009, de 6 de mayo), declarando que «al requerir cada uno de los términos integrantes de la situación de inimputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro» ( SSTS 937/2004 de 19 de julio), 681/2009, de 22 de junio.
Así, pues, la exención total o parcial de la imputabilidad y de la consiguiente responsabilidad criminal, necesitará inexcusablemente que en caso de enfermedad mental ésta haya producido una abolición completa o profunda de las capacidades intelectivas y/o volitivas del sujeto que le impidan o dificulten gravemente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y esos extremos son los que tienen que haber quedado suficientemente acreditados a la hora de apreciar la eximente completa o incompleta, STS 461/2009, de 6 de mayo. De esta forma, y para valorar la responsabilidad penal de una persona afecta de una enfermedad mental se habrá de tener en cuenta no sólo el diagnóstico psiquiátrico, sino también la forma en que los síndromes diagnosticados afectan a su personalidad, y sobre todo hasta qué punto el acto realizado es tributario de aquella enfermedad, esto es, hasta qué punto existe una relación causal entre la enfermedad del sujeto y el acto ilícito cometido sin que sea suficiente para afirmar una inimputabilidad respecto al acto concreto, una coincidencia cronológica anomalía-delito, sino que ha de exigirse, penalmente hablando, que exista una cierta relación causal entre el estado mental del autor y el hecho por él cometido o, en palabras llanas, que el delito sea producto de su locura ( SSTS 1164/2001, de 18 de junio y 1707/2002, de 18 de octubre), lo que es más evidente en aquellos supuestos de enfermedades mentales que afectan tan sólo a un sector de la personalidad o psique del individuo, dejando inalterable el resto, como ocurre con ciertos «delirios sistematizados» ( STS 943/1996, de 30 de noviembre).
b) Si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivación del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor ( SSTS 733/1997 de 22 de mayo), 215/2008, de 9 de mayo:
El primer elemento (la anomalía o alteración psíquica) requiere una comprobación pericial, dado que sólo es posible establecerlo con métodos psiquiátricos. Por el contrario, el juicio sobre la capacidad de comprensión de la antijuridicidad y de comportarse según ésta (elemento psicológico jurídico), no admite una respuesta psiquiátrica en términos técnicos. En realidad, se trata de una comprobación que se hace depender de la gravedad de la anomalía y respecto de la cual la conclusión es puramente empírica. ( STS 1476/2004 de 21 de diciembre), ATS de 30 de abril de 2009. A los médicos les corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos de carácter eminentemente jurídicos ( STS 125/2004, de 20 de enero), pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador de los Jueces, y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito alcanza el nivel necesario para afectar, o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27 de mayo). Como dice la STS 1697/2000, de 9 de noviembre, todo informe pericial médico en la medida que trata de ofrecer datos que inciden sobre la culpabilidad por el hecho cometido por la persona concernida tiene dos partes: un aspecto biológico o psiquiátrico, constituido por una anomalía psíquica que tiene que ser ofrecido por los peritos informantes, y un aspecto normativo, referente a la incidencia que dicha alteración o anomalía pueda tener en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho -elemento intelectivo-, o en la decisión de querer y aceptar su ejecución -elemento volitivo-. Pues bien, sobre este aspecto normativo del informe la valoración que debe efectuarse es estrictamente jurídica correspondiendo efectuarlo al Tribunal sentenciador.
Si la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15 de abril de 1998, 765/2011, de 19 de julio, 456/2009, de 27 de abril y 229/2017, de 3 de abril). Las circunstancias que acompañan a la ejecución de un hecho pueden poner de manifiesto la existencia de una alteración anímica en el autor de la que pueda resultar una disminución de sus facultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar de acuerdo a esa comprensión. Tal alteración, en función de su profundidad e intensidad, puede constituir la base fáctica de una atenuante propia o analógica.
En nuestro caso, del acusado se ha realizado informe mental emitido por el Instituto de Medicina Legal de Badajoz de 6-11-2019, que arroja las siguientes conclusiones: '1.- D. Carlos está diagnosticado de una discapacidad intelectual leve / inteligencia límite. 2.- En base a la documentación aportada y la anamnesis efectuada, no consideramos que presente una merma en sus capacidades intelectivas y/o volitivas en relación con los hechos denunciados'.
Para elaborar dicho informe se tuvo en cuenta que el acusado tenía reconocido un grado de discapacidad de tipo psíquico del 66 % de carácter definitivo por retraso mental y alteración de conducta e informes psicológicos que indicaban retraso mental ligero-inteligencia límite y que su estado, un mes después de ocurrir los hechos, según el propio acusado es el de 'estar bien, no encontrándose enfermo ni tener ningún problema. Niega episodios de agitación o nerviosismo, aunque afirma que siempre ha sido muy nervioso. Niega consumo de alcohol o drogas. No presenta ninguna patología y no precisa por lo tanto tratamiento farmacológico alguno'. Durante la entrevista, el acusado tuvo una actitud colaboradora, tranquila y afable en todo momento, sin que impresione un deterioro cognitivo grave pero sí se percibe cierta discapacidad leve, consciente y lúcido, con buena capacidad para centrar y mantener la atención y buena orientación autopsíquica y temporo-espacial, sin alteraciones sensoperceptivas.
En la ratificación pericial en el acto del juicio oral, el Sr. Médico Forense autor del informe, reiteró estas conclusiones, afirmando que del acusado ya había realizado anteriormente otro informes y que tenía capacidad suficiente y plena para comprender la ilicitud de estos actos y que su minusvalía no le impedía actuar conforme a dicha comprensión y sin que su pequeña discapacidad pueda suponerle ninguna limitación al respecto, a diferencia de otros supuestos u ocasiones en que para determinados actos (hurtos, robos...) pudiera estar limitado al ser influido para realizarlos por otras personas (lo que, evidentemente no es el caso pues aquí actuó por sí mismo).
En fin, la Sala pudo presenciar directamente que el acusado se mostraba pleno conocedor de la trascendencia de los hechos, que repudió y negó haberlos realizado.
- el art. 183.1 prevé una penalidad de dos a seis años prisión. Se opta, en este caso, por una pena de TRES AÑOS de prisión (la mitad dentro de la mitad inferior) a la vista de las sensibles diferencias de edad cronológica y madurez de víctima y acusado, de las varias actividades de abuso y del ardid sorpresivo utilizado por el acusado, que aseguraba su efectividad con la menor;
- con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP);
- las penas accesorias ( art. 57.1 CP, en relación con el art. 48 CP) de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que frecuente, y de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual- por un tiempo de DIEZ AÑOS (superior en siete años al de la duración de la pena), tiempo además en el que ya la menor habrá alcanzado la mayoría de edad; y
- la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS ( art. 192.1 CP), que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, debiendo, en este caso, procederse conforme dispone el apartado 2 del art. 106 CP.
En este sentido, la acción resulta penada, precisamente, por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual; cuando esta es un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso.
En la STS 489/2014, de 10 de junio se recordaba que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cfr. STS 1366/2002, de 22 de julio).
En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas ni siquiera sería preciso que aparecieran alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por el menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen.
Y lo mismo cabe decir de las secuelas que indefectiblemente le quedarán a la víctima, ya que, como afirma el informe psicológico de 10-2-2021, la menor presenta ya lesión psicológica, 'observándose desajustes y desadaptación en los distintos ámbitos de la vida (escolar, familiar, social y personal)'.
Consecuentemente, los DIEZ MIL EUROS concedidos, abarcan tanto el daño moral como las secuelas psicológicas derivadas de los hechos, consecuencia del bien jurídico conculcado con la acción delictiva perpetrada, cantidad que puede ser tildada de proporcionada en relación con las consecuencias derivadas de los hechos.
Los arts. 120 y 121 del Código penal recogen los supuestos de responsabilidad subsidiaria, esto es, de la responsabilidad que surge en defecto, total o parcial, de la principal. Son supuestos en los que la responsabilidad civil se exige a personas que no han participado en el delito, pero que, sin embargo, tienen una vinculación con los partícipes del hecho que genera una culpa
De todos los supuestos de responsabilidad civil subsidiaria se pueden afirmar los siguientes requisitos: 1) comisión de un delito o falta de los que llevan consigo responsabilidad civil; 2) insolvencia del autor de la infracción punible, ya que la responsabilidad civil subsidiaria es de segundo grado, y sólo tiene lugar cuando el agente directamente responsable no puede satisfacerla; 3) para que resulte condenado cualquiera de los responsables subsidiarios es preciso haberle dado entrada en el proceso por el cauce normal del artículo 616 de la LECrim y ss. , ya que de otra forma se vulnerarían los principios de contradicción y audiencia (STS 30-I-09).
En concreto, el art. 120.1 CP exige varios requisitos para que proceda declarar su responsabilidad. En primer lugar, ha de tratarse de hechos cometidos por mayores de dieciocho años, en congruencia con la regulación independiente de la responsabilidad civil en caso de tratarse de menores de esa edad, irresponsables penalmente. En segundo lugar, han de estar sometidos a patria potestad o tutela; tratándose de los padres esa patria potestad es la prorrogada a que se refiere el art. 171 del Código Civil. En tercer lugar, han de vivir en su compañía. En cuarto lugar, debe existir por su parte culpa o negligencia.
Esta responsabilidad civil subsidiaria
De los referidos requisitos está ausente el referido a la existencia de culpa o negligencia por parte de los padres del acusado y ello por cuanto que los hechos suceden cuando el encausado, que no se olvide, tiene sus facultades mentales casi intactas, vive en compañía de sus padres, que son los que atienden sus necesidades y en un lugar público, muy cercano a su casa, a plena luz del día, en circunstancias de normalidad, con un inicio fulgurante e inesperado y muy pequeña duración, del todo inevitable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
Se condena a Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas y medidas siguientes:
- prisión de TRES AÑOS;
- accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;
- accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que frecuente, y de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo de DIEZ AÑOS (superior en siete años al de la duración de la pena); y
- la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS ( art. 192.1 CP), que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, María Rosario, por los daños morales y las secuelas psicológicas ocasionadas, con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €), cantidad que devengará el interés legalmente establecido de acuerdo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El condenado deberá también abonar las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 de la LECrim. y para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima y de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter LEcrim.) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.