Sentencia Penal Nº 23/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2021 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000005/2021

NIG: 3502341220150002605

Resolución:Sentencia 000023/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000082/2019

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Apelante: Bruno; Procurador: JOSE LUIS NUÑEZ SOSA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Abril de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 5/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 914/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa María de Guia, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 82/2019 se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mercantil CONSTRUCCIONES LAS CANTERAS SIGLO XXI, S.L, del delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en los artículos 307.1 bis 2 y 307 bis 1 a) del Código Penal de que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de las costas procesales declaradas a su instancia.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Bruno, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en los artículos 307.1 bis 2 y 307 bis 1 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de quinientos veintidós mil ciento cincuenta y un euros con cuarenta y siete céntimos (522.151,47 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Don Bruno ha de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de doscientos treinta y cinco mil novecientos catorce euros con ochenta y nueve céntimos (235.914,89 €), cantidad que devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Remítase testimonio de la causa, del contenido del acta del juicio oral y de la presente sentencia al Juzgado Decano de Santa María de Guía, para que, a su vez lo reparta al Juzgado de Instrucción de ese partido judicial que, de acuerdo con sus normas de reparto, corresponda, por si fuese constitutiva de infracción penal la aportación por parte de don Bruno del contrato de ejecución de obra incorporado a los folios 78 a 82 de la causa.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil se recabará el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 26 de octubre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Bruno (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), el día 1 de agosto de 2007 se dio de alta como autónomo en la Seguridad Social con Código de Cuenta de Cotización (CCC) n.º 35/110952075, para la realización de actividades de construcción, fijando el domicilio de la empresa en la calle Practicante Alfonso Henríquez n.º 10, Moya, provincia de Las Palmas.

El impago voluntario por parte del acusado de las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el período comprendido entre enero de 2009 a diciembre de 2012 y en enero de 2014 generó, en el Régimen General de la Seguridad Social, un descubierto por importe de ochenta y ocho mil setecientos noventa y cinco euros con cincuenta y tres céntimos (88,795,53 €).

Asimismo, durante el período comprendido entre el mes de diciembre de 2009 y enero de 2015, el acusado don Bruno generó una deuda impagada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por importe de ocho mil novecientos seis euros con noventa y dos céntimos (8.906,92 €).

SEGUNDO.- El acusado, don Bruno, continuó dedicándose a la actividad de la construcción, mediante la constitución de la entidad 'Construcciones Ramón3 Déniz Montesdeoca, SL', con NIF B76099472 y CCC n.º 35/113695559, con el mismo objeto social y con domicilio social también en la calle Practicante Antonio Henríquez n.º 10, Moya (Las Palmas).

El acusado dejó de pagar voluntariamente las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social por la entidad Construcciones Ramón Déniz Montesdeoca, S.L., en el período comprendido entre diciembre de 2012 y septiembre de 2013, generándose una deuda por importe de diecisiete mil setecientos trece euros (17.713, 23 €).

TERCERO.- Para seguir dedicándose a la actividad de la construcción y con el ánimo de evitar el pago de las cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta de la Seguridad Social, el acusado constituyó el día 11 de julio de 2013 la entidad 'Construcciones Las Canteras Siglo XXI, SL' (con CIF B 76162460), de la que era único socio y Administrador, dándole de alta en la Seguridad social en fecha 15 de julio de 2013 con Código de Cuenta de Cotización n.º 35/115967985.

El domicilio social de la nueva mercantil se fijó en la calle Practicante Alfonso Henríquez n.º 12, de Moya.

El acusado traspasó cinco trabajadores de la mercantil Construcciones Ramón Déniz Montesdeoca, S.L. a la mercantil Construcciones Las Canteras Siglo XXI, SL y procedió también a la contratación de más trabajadores.

En el referido Código de Cuenta de Cotización el acusado llegó a tener dados de alta a la Seguridad Social a 45 trabajadores, no cotizando por ninguno de ellos.

En concreto, en el período comprendido entre el mes de julio de 2013 y el mes de abril de 2015 la entidad Construcciones Las Canteras Siglo XXI, SL generó un descubierto a favor de la Seguridad Social por importe total de doscientos treinta y cinco mil novecientos catorce euros con ochenta y nueve céntimos (de 235.914,89 €), de los cuales 41.494,66 euros corresponden al año 2013, 144.893,21 al año 2014 y 49.527,02 al año 2015.

De la cantidad de 235.914,89 euros corresponden a recargos 6.582,02 euros y 46.136,61 euros y a intereses de demora 9.145,77 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado don Bruno, el cual fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

TERCERO. El 15 de enero de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 19 de enero de 2021 se acordó señalar para el día 19 de febrero de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado, por la comisión, en concepto de autor, de un delitos consumados contra la Seguridad Social a la pena de prisión de tres años, (más multa de 522.151,47 euros, y además de las accesorias y las consecuencias indemnizatorias). Resulta absuelta la sociedad mercantil que igualmente venía siendo acusada.

Se muestra disconforme el condenado y viene en recurrir en apelación, ante este Tribunal, su representacion procesal, a lo que se opone el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituída por la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Se cita, adecuadamente, por el apelante, los preceptos procesales adecuados para fundamentar su recurso, que son los arts. 790.2 y 846 ter (cita el bis) LECr. por los que se encauzan los motivos del recurso. En esta ocasión, pues, y frente a lo que viene siendo habitual, se cumplen los requisitos de técnica procesal sin que tenga que aplicar esta Sala su criterio (Sentencias de 20-1-20 y 27-4-20) en línea con la doctrina laxa del Tribunal Constitucional, ( STCo. 36/86, entre las clásicas, que defiende el principio 'pro actione' en su variante de acceso al recurso). Concretamente, los motivos del recurso son dos, uno de nulidad y otro de censura jurìdica (quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, respectivamente, en la dicción del art. 790.2 de la Ley adjetiva penal).

Esta adecuada técnica procesal facilita la resolución del recurso, centrado estrictamente en estos dos motivos, de forma escueta, pero suficiente y omitiendo aludir a las habituales y socorridas invocaciones del principio 'in dubio pro reo' o a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que obligan a exponer la doctrina general sobre esta materia y a responder pormenorizadamente a las alegaciones presentadas ( Sentencia de esta Sala de 15-12- 17, glosando la STCo. de 18-3-82, entre la jurisprudencia constitucional, y la STS 7-4-17, entre la ordinaria).

TERCERO. El primero de los motivos del recurso se encauza como motivo de nulidad (el quebrantamiento de normas y garantías procesales del art. 790.2 LECr.) y se ampara en el indiscutido soporta fáctico-procesal consistente en la tolerancia hecha por el Juez instructor, aceptando la negativa de un testigo a declarar como tal en esa fase procesal inicial de investigación, si bien tal negativa acaeció a medio de la declaración, cuando el testigo ya había contestado a varias preguntas.

A.- Ha de partirse de que, como bien se declara en la Sentencia apelada, el hecho no sólo es cierto sino que la infracción procesal es clara.

En efecto, los testigos tienen la obligación legal de declarar ( arts. 410 y 433 LECr.) puesto que el derecho a no hacerlo se reserva a aquellos contra los que se dirige el procedimiento penal (acusados y, en fase instructora, los investigados antes peyorativamente denominados imputados), en aplicación del derecho de rango constitucional recogido en el art. 24.2 'in fine' de la CE.

El defecto cometido es reconocido expresamente por la Sentencia ('sin duda estamos ante una injustificable irregularidad procesal que no debió ser permitida por la instructora'); ahora bien, cosa distinta serán los efectos que esta irregularidad deba arrastrar, como ahora se vá a ver.

B.- La Sentencia, en línea con el rechazo formulado en la fase de cuestiones previas al juicio, declara la inanidad de tal defecto en base a dos pilares:

1.- La pasividad de la dirección letrada. Al efecto, la Sentencia razona que 'la defensa consintió el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, y no hizo valer la pretensión de nulidad mediante la impugnación, por vía de recurso, de la mencionada resolución, que pone fin a la fase de instrucción. En tal sentido, no puede olvidarse que el artículo 240.1 de la LOPJ previene que 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'

Sin embargo, la parte apelante combate (con relativo acierto) dicha argumentación al razonar que no ha habido tal actitud de consentimiento, pues sus reacciones ante esta irregularidad procesal fueron las siguientes:

a) Dejó constacia de su disconformidad formulando protesta, la cual fue recogida en el acta de la declaración.

b) No formuló recurso alguno, al no encontrarse propiamente ante una resolución (más bien es una actuación procesal) susceptible de ser recurrida (Providencia, Auto, Sentencia).

c) Tampoco -ensus palabras- 'estimó procedente interponer incidente de nulidad de actuaciones, toda vez que carecía de sentido hacerlo, en tanto en cuanto, sería competente para su resolución el mismo Juez (en este caso la instructora) el que lo resolvería, a todas luces, en sentido desestimatorio'.

d) Recurrió el Auto de fecha 23 de octubre de 2017, acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, tanto en reforma, como, subsidiariamente, en apelación.

Alega la parte apelante que, 'aún en el supuesto de que fuera cierto aquello de que'(...) la defensa consintió(...)', no se pueden obviar otras actuaciones:

1. En primer término, tal y como consta en la conclusión previa del escrito de calificación provisional, la defensa planteó en el Otrosí Primero la oportuna cuestión previa, solicitando 'se (...) acuerde estimar la nulidad de actuaciones' respecto de la declaración judicial prestada el testigo, de fecha 12 de septiembre de 2016, obrante a los folios 143 y 144 de las actuaciones; y, pidiendo que 'se ordene la nueva práctica de la citada diligencia de investigación por Juez distinto al del Jº de 1ª Instancia e de Instrucción nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria, en aras a garantizar de manera efectiva el derecho de defensa del acusado, debido al hecho de que aquél impidió (aún no debiendo) a este Letrado que un testigo, en quién no concurría causa de exención y/o dispensa legal, se acogiera hipotéticamente a un (inexistente) derecho a no declarar'.

Por tanto, no se dá la pasividad que indica la Sentencia en la actuación de la dirección letrada del acusado (hoy condenado) dadas sus múltiples y enérgicas reacciones ante la anomalía procesal cometida por la Juez de instrucción, todo lo cual debilita este primero de los pilares en los que se funda la Sentencia para repeler la nulidad instada.

2.- La carencia de indefensión efectiva. La debilidad indicada en el apartado anterior en nada afecta al presente obstáculo que se presenta por la Sentencia a la pretensión anulatoria. Al contrario, este Tribunal la confirma y la refuerza, como se va a ver, y tal carencia de indefensión se basta y sobra para evitar el drástico efecto de nulidad de la Sentencia.

a) En relacion a la doctrina jurisprudencial general sobre la indefensión como factor de nulidad de los actos judiciales debe indicarse la ineludible concurrencia de indefensión efectiva es presupuesto básico a toda nulidad procesal, en cualquiera de los ámbitos jurisdiccionales, según ordena el art. 238.3 LOPJ y confirma la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 35/1989) y, concretamente en el proceso penal ( SSTCo. 155/88 o 196/90) teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad ( STCo. 213/90) entre la entidad del defecto procesal (aquí solamente la merma de la declaración, sólo en una parte, del testigo en fase de instrucción) con la dimensión del efecto (anular el juicio, la Sentencia, y casi toda la instrucción), lo cual ofrece un saldo del todo punto desproporcionado.

La indefensión debe ser efectiva; así lo indica toda la normativa procesal reguladora de la nulidad y particularmente, la penal ( art. 790.2 LECr.) y la jurisprudencia se ha ocupado de insistir que tal indefension efectiva es la 'verdadera indefensión material' ( SSTCo. 118/83 y 93/87) no meramente formal ( SSTCo. 84/84 y 145/90), recalcándose por la doctrina constitucional que la infraccion de las reglas procesales han de causar un entorpecimiento 'sustancial' de la defensa de los derechos de una parte procesal ( STCo. 154/91).

Es más, es que es preciso no sólo el que -como se acaba de indicar- el defecto procesal sea sustancial ( STCo. 31/89) sino que, aún más, es necesario que se concrete, por quién alega la indefensión con propòsito de nulidad, en qué aspectos se ha producido la indefensión, es decir, qué merma específica se ha producido por la comisión del defecto procesal denunciado ( STCo. 45/90) y no una pera indefensión potencial o abstracta.

b) Proyectando los anteriores criterios al caso, es de tener en cuenta lo siguiente:

1. En primer término, el silencio del testigo, a preguntas del Sr. Letrado del investigado, en el interrogatorio en sede judicial fue sólo parcial, cuando ya había contestado a varias preguntas de éste.

2. En segundo término y como objeción ya de mayor peso en cuanto a la carencia de indefensión, es de ver que, como bien razona la Sentencia, tal testigo (Sr. Donato) declaró en el acto del juicio, que es propiamente el acto en el que su testimonio resulta relevante (pues en él es en el que se practican las pruebas ex arts. 688 y ss. LECr. y STS 13-3-97, entre tantas) de forma que la fase instructora no es más que una previa investigación. Y en esta declaracion la defensa letrada del acusado dispuso plenamente de ese testimonio, habiéndose formulado, sin restricción alguna, cuantas preguntas estimó oportunas para el esclarecimiento de los hechos y en pro de la postura absolutoria de la defensa.

3. En tercer lugar, debe destacarse que el apelante omite indicar en qué aspectos concretos se le mermó su derecho de defensa cuando, a medias de la declaración testifical del Sr. Donato, éste no quiso seguir siendo interrogado. Esta exigencia jurisprudencial ( STCo. 45/90, antes citada) no es satisfecha por el apelante, siendo de resaltar el contraste entre, de un lado, su completo y bien fundamentado recurso y, de otro, su elocuente silencio sobre este crucial aspecto, todo ello además de la ya aludida circunstancia de que en el acto del juicio (lugar y momento idóneo para ello, ex arts. 688 y ss. LECr. y STS 13-3- 97, antes indicado) la defensa letrada interrogó sin merma alguna al testigo.

4. Añádase la aplicación del principio de proporcionalidad, antes aludido, comparando la pequeña entidad del defecto procesal con el drástico efecto anulatorio, a estas alturas del proceso, comparación que arroja un saldo desproporcionado.

5. Por último, es de apuntar la irrelevancia material del testimonio del testigo Sr. Eutimio, dadas las características de los elementos objetivos del tipo delictivo y su plena probanza por otros medios, toda vez que su declaración en nada afecta a la probanza de la concurrencia de tales elementos objetivos (la realidad y la cuantía de las cuotas de Seguridad Social defraudadas y las maniobras de elusion de responsabilidad a base de sucesivos cambios de empresa, traspasando artificialmente los trabajadores de unas a otras) y tampoco (vistas sus declaraciones) ni al elemento subjetivo culpabilístico, ni a ningun otro aspecto de los tenidos en cuenta en el discurso jurìdico de la Sentencia impugnada.

En conclusión, debe la Sala desestimar el motivo de nulidad instado, ante la carencia de indefensión efectiva.

TERCERO. El segundo motivo se encauza por la vía de la infraccion de normas del Ordenamiento Jurìdico ( art. 790.2 LECr.) que relacion con el art. 66.1.6 CP en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia conocida como 'casos Messi y Ronaldo', si bien no señala la doctrina concreta que insta aplicar, pero que, en definitiva, se endereza, -en una breve alegación de extensión de apenas un tercio de folio- a una rebaja en la pena considerando, de un lado, que la elevada cantidad defraudada (razón por la que la Sentencia de instancia no impone la pena mínima) debe quedar compensada por la carencia de antecedentes penales y la duración de la causa penal (cinco años), si bien no alega, específicamente, la infraccion por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, que alegó en el juicio, desestima la Sentencia y en la que no insiste la apelación salvo en esta indirecta alusión. De otro lado, alega que la rebaja de pena que pide (de tres a dos años de prisión) le permitiría solicitar la suspensión de la condena 'con el firme propòsito de que, así, mi defendido pueda hacer frente al pago de la responsabilidad civil a la que ha sido condenado'.

A.- Debe, previamente, dejarse sentado que, con esta limitacion del segundo de los motivos del recurso, el apelante reconoce los hechos (la conducta defraudatoria de impago de cuotas de Seguridad Social, mediante la sucesiva constitución de empresas a las que iba 'pasando' los trabajadores, dejándolas sucesivamente insolventes) y la tipificacion de tal conducta en el delito por el que ha sido acusado y condenado.

Efectivamente, los preceptos que tipifican el delito contra la Seguridad Social ( arts. 307 y 307 bis CP, tipos básico y cualificado, respectivamente, según que la deuda exceda de 50.000 o de 120.000 euros) excluyen la tipicidad penal del impago de las cuotas y que, en consecuencia, es impune la conducta de los empresarios cuando no haya ido más allá que la de mero impago, y ofrezca los datos precisos para la actuación de los servicios de recaudación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Así, es claro que no está criminalizado el impago de cuotas de Seguridad Social (aun, naturalmente, superando el umbral cuantitativo de 50.000 euros en el tipo básico del art. 307 y 120.000 en el subtipo agravado, que perfilan el elemento objetivo del delito), sino que es necesario colmar ese elemento objetivo con una acción de 'defraudación', acción que supone un 'plus' como indica la Sentencia de esta Sala de 26 de Febrero del corriente año, ( rec. 61/20), glosando la STS de 19-11-18.

En conclusión, el tipo penal no criminaliza la mera actuacion pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la 'defraudación', en los términos concretos que la STS de 5-10-17 precisa, pero sí la actuación fraudulenta, en particular mediante la acción de trasvase de trabajadores (apartado a), diversificación artificial de actividades entre empresas controladas por los mismos socios (apartado b), confusión patrimonial (apartado c) y sucesión de empresas (apartado c, que se debe entender en los términos del art. 44 del ET).

B.- Ahora bien, como bien indica el apelante, la pena mínima, en cuanto a prisión, se ubica en el umbral de dos años de prisión, que la Sentencia eleva a tres en atención a la cuantía objeto de fraude (235.914,59 euros).

Desechados antes los dos argumentos secundarios alzados en pro de la rebaja (la ausencia de antecedentes penales y la duración de la causa) queda por ver la principal -y original- alegación en la que se sustenta, que es en una vaga expectativa de abonar la responsabilidad indemnizatoria impuesta (el pago de la deuda de cuotas de Seguridad Social) si, al rebajarse la pena, el condenado instara la suspensión de la condena de ingreso efectivo en prisión, para lo cual tendría que abonarla ( art. 80, apartados 1 y 2.3ª CP), con el consiguiente beneficio para el interés pùblico (personificado en la Tesorería General de la Seguridad Social), que significaría el ingreso en las arcas pùblicas de la elevada cuantía de 235.914,59 euros.

La frase que sustenta esta alegacion, antes reproducida en parte y ahora repetida integramente, es 'con el firme propòsito de que, así, mi defendido pueda hacer frente al pago de la responsabilidad civil a que ha sido condenado y le resulte de aplicación el beneficio de suspensión de la pena del art. 80 CP'. La original argumentación (una especie de 'oferta' o promesa de pago) conecta con las actuales tendencias de la denominada 'justicia restaurativa', que es una dulcificación del Derecho Penal, y que se aprecian en la doctrina científica y en los debates de política criminal. Los precedentes de tal tendencia son la Recomendación CM/Rec. 2018 Declaracion de los Principios Fundamentales de la Justicia, Resolucion de Asamblea General de la ONU 40/34 de 29-11-85, art. 7 del apartado 'acceso a la justicia y trato justo'; Resoluc. 2002/12 de la ECOSOC; Manual de de Programas de Justicia Restaurativa de la Oficina de la ONU sobre Droga y Delito; Directiva de la UE 2012/29 el Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 25-10-12, con precedente en la Declaracion-Marco del Consejo de la UE de 15-3-2001, nº 2001/220/JAI y, especialmente, las Recomendaciones de la UE, de números 2018/8 y 99/19, sobre mediación en asuntos penales, fuentes de origen internacional que han encontrado eco en el ámbito estatal, muestra de lo cual son los arts. 2, 3, 5, 15 y 29 de la Ley 4/15, aprobatoria del Estatuto de la Víctima, con un antecedente en el art. 21.5 CP, y, especialmente, en materia de justicia penal del menor, regulada en la Ley Organica 5/00, de Responsabilidad Penal de los Menores en la que se acoge el principio de oportunidad destacando su art. 19 en cuanto a la reparacion de los daños causados por la actuacion delictiva del menor de edad.

Estos precedentes (no propiamente normativos excepto los últimos, de ámbito estrecho) encuadran la llamada 'justicia restaurativa' que, desdibujando los contornos propiamente represivos y de reinsercion del Ordenamiento Jurídico Penal con base constitucional ( art. 25.2 CE), desvía, en cierta medida, a la reparación del daño los efectos de las infracciones penales, en una especie de de iusprivatización parcial del Derecho Penal, que beneficia a los perjudicados por el delito, en cuanto a que se ven reparados en su patrimonio (en el presente caso, el perjudicado es el erario público e indirectamente, el conjunto de ciudadanos).

Sin embargo, el atractivo de la 'oferta' disminuye por cuanto, de un lado, no existe formal y sólido compromiso de pago, sino una mera 'spes' (por muy 'firme' que se anuncia en el recurso, se trata, en sus propias palabras, de un 'propósito' y, además, en términos posibilistas, al utilizarse el tiempo verbal 'pueda').

En segundo término, si bien ese atractivo reside en la alta cantidad dineraria que sería objeto de reposición a la Tesoreria General de la Seguridad Social, esa misma cuantía dificulta el efectivo pago, dado que no parece (en principio) que la solvencia personal del condenado (persona física que ha venido regentando una modesta empresa de construcción) ofrezca suficiente nivel para que, efectivamente, pueda abonar esa cantidad.

De otro lado, la distribución competencial en el orden jurisdiccional penal desplaza la decisión de suspensión de la pena al órgano judicial de instancia ( arts. 983 a 999 LEcr. y 80 y ss. CP, en particular el art. 82.1, que reserva esa posibilidad a la Sentencia o a Auto posterior una vez que aquélla adquiera firmeza), con lo que este Tribunal Superior, que aquí revisa la Sentencia de instancia, carece de competencia para ello, por lo que la rebaja, de atenderse la petición del apelante, podrìa no ser compensada por la negativa del órgano de instancia (aquí, la Seccion Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas) a la suspensión de la pena.

Ante esta situación, la Sala, en linea con las nuevas tendencias de la doctrina penal antes citadas y sin inmiscuirse en la plena competencia del órgano de instancia (la Audiencia Provincial, Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas) para acordar la suspensión de la pena, entiende procedente la rebaja de la pena solicitada, en la expectativa de pago de la cantidad objeto de reposicion a las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por tanto, estas consideraciones conducen a este Tribunal a disentir del criterio de la Sala 'a quo' y, así, estimar en parte este último motivo de apelación, lo que arrastra la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el condenado y la consiguiente revocacion parcial de la exhaustiva y (salvo en este ocncreto aspecto) atinada Sentencia de instancia.

CUARTO. La Sala opta por mantener su habitual criterio de no imponer las costas de la presente alzada, máxime siendo estimado en parte el recurso.

Por lo que

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Bruno contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020, dictada por la Sección Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 82/2019, dimanante del procedimiento abreviado nº 914/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa María de Guía, la cual revocamos en el exclusivo extremo de rebajar la pena a dos años de prisión y la confirmamos en los demás pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.