Sentencia Penal Nº 23/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 10/2021 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

Modelo: N85850

N.I.G.: 19130 43 2 2015 0207796

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2021-N

Delito: LESIONES

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara

Proc. Origen: Sumario 3/19

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Raúl

Procurador/a: D/Dª , ELADIA RANERA RANERA

Abogado/a: D/Dª , CARLOS AUGUSTO TABERNE SANZ

Contra: Rubén, Samuel , Amalia , Amparo , Sergio

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO, SANTOS PASCUA DIAZ , ANDRES TABERNE JUNQUITO , MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO , MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GARCIA GARCIA, ANDRES BERROCAL DIAZ , FLORENCIO GARCIA ROS , JOSE RAMON GARCIA GARCIA , MARIA BEGOÑA HUMANES GOMEZ

=====================================================IL MOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

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S E N T E N C I A Nº 23/22

En Guadalajara, a cinco de octubre de dos mil veintidós.

Vistos en juicio oral y público los autos de Sumario num 3/2019 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara, Rollo de esta Sala 10/2021, seguidos por un delito de lesiones frente a Samuel, defendido por el letrado D. Andrés Berrocal Gómez y representado por el Procurador Sr. Pascua Díaz, Amparo y Rubén, defendidos por el letrado D. José Ramón García García y representados por la Procuradora Sra. Hernández Arroyo, Sergio, defendido por la letrada Dª María Begoña Humanes Gómez y representado por la Procuradora Sra. Martínez Gutiérrez, Amalia, defendida por el letrado D. Florencio García Ros y representada por el Procurador Sr. Taberné Junquito, ejerciendo la acusación el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Raúl, asistido del letrado D. Carlos Augusto Taberné Sanz y representado por la Procuradora Sra. Ranera Ranera, y designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia formulada el 28 de octubre de 2015 en la Guardia Civil de Sacedón, tramitándose por el Juzgado de Instrucción num. 3 de Guadalajara las Diligencias Previas 3102/2015.

Acordada la inhibición al Juzgado de Instrucción num. 3 de Guadalajara por auto de 30 de octubre de 2015, tramitándose posteriormente por el Juzgado de instrucción num. 2 conforme a las normas del sumario.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del CP y un delito de maltrato de obra del artículo 147 del mismo texto legal y como autores a Samuel, y los demás como cooperadores necesarios salvo Rubén, al que se le imputa un delito leve de maltrato con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la pena de seis años para los primeros y de multa de treinta días con una cuota diaria de 8 euros para Rubén, calificando de igual forma la acusación particular interesando una pena de prisión por el delito agravado de lesiones de nueve años y para el delito leve de 60 días de multa con la agravante de alevosía y abuso de superioridad.

Las defensas negaron los correlativos de las acusaciones interesando la libre absolución.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal y previos los trámites pertinentes se señaló para la celebración del juicio oral el día 20 de septiembre que tuvo lugar con el resultado que obra en autos.

Hechos

El día 25 de octubre de 2015 sobre las 3 horas, Raúl se encontraba en el Centro Social Polivalente de la localidad de Alcocer, partido judicial de Guadalajara, en compañía de un amigo llamado Emiliano. En el mismo local se encontraban los acusados Samuel, Sergio, Amalia y Amparo jugando una partida en el futbolín. Raúl mantuvo una conversación con estos, haciendo comentarios despectivos sobre la zona del pueblo donde vivía la familia de Amparo, y comenzaron a discutir saliendo del local los investigados y dirigiéndose a la casa de un amigo, Leoncio, que celebraba su cumpleaños.

A mitad de camino Samuel se volvió para ir al baño en el centro social, iniciándose otra discusión con Raúl en la que se engancharon rompiéndose el jersey este último. Tras regresar a buscarle por su tardanza el resto de investigados salvo Rubén, abandonaron el local y se encaminaron a casa de Leoncio encontrándose de nuevo en la calle Mayor con Raúl y Plácido donde volvieron a enfrentarse Raúl y Samuel, cayendo ambos al suelo metiéndole este a aquel el dedo en el ojo hasta que le estalló, no acreditándose la intervención en los hechos de Amparo, Amalia ni Sergio, desarrollándose los hechos en un breve lapso temporal.

Como consecuencia de estos hechos Raúl, que la sazón contaba con 42 años de edad, sufrió lesiones consistentes en perforación ocular con hemovitreo e hipema izquierdo, afaquia (pérdida total de globo ocular izquierdo) y fractura hundimiento en la pared anterior del seno maxilar izquierdo con burbuja de enfisema subcutáneo que requirieron de tratamiento médico quirúrgico y de un total de 243 días para su sanidad (4 días de perjuicio grave y 239 días de perjuicio moderado). Quedando secuelas consistente en enucleación de un globo ocular, manifestaciones hiperestésicas o hipoestésicas periorbiarias y secuelas derivadas de estrés postraumático. El perjudicado ha sufrido un perjuicio estético moderado siendo necesario que la prótesis ocular que utiliza precisa un recambio cada 2-3 años.

La tramitación de la causa se ha demorado prácticamente siete años por causa no imputable a los investigados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito agravado de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del C.P. tal y como lo califican el Ministerio Fiscal y la acusación particular, habiendo negado las defensas la agresión admitiendo sólo Samuel el enfrentamiento en el sentido de acometimiento mutuo discrepando en la iniciativa del mismo y cómo cayeron al suelo.

Por ello, habrá que examinar si se produjo la agresión o no por parte de los investigados y si la misma causó la lesión a la que se refieren las calificaciones de las acusaciones.

La prueba practicada permite concluir que el acusado Samuel agredió a Raúl, y que le causó la pérdida de un ojo.

Estos hechos resultan acreditados con la prueba médica objetiva consistente en el informe médico-forense, ratificado en el plenario, el informe de alta médica y las declaraciones del denunciante, el propio investigado y testigos.

No hay ninguna duda que hubo una discusión inicial. Más allá de las discrepancias sobre el motivo de dicha discusión, la misma sirve para contextualizar el hecho más grave que sucedió poco después. Declara en el plenario Samuel cómo se encontraban en Alcocer celebrando el cumpleaños de Leoncio, en casa del mismo, y decidieron, con Sergio, Amalia y Amparo, ir a tomar algo al centro social polivalente de la localidad, encontrándose en la barra de este Raúl y Emiliano. Declaran todos los investigados como tras un incidente inicial en el que se aludió al lugar donde se ubicaba la vivienda de Amparo con tono despectivo pero sin más trascendencia, optaron por irse a casa de Leoncio para evitar fuera a más la tensión, decidiendo en el camino Samuel volver al local para ir al servicio, lo que encaja difícilmente con el deseo de poner fin a la controversia teniendo en cuenta las reducidas dimensiones del pueblo y la cercanía de la casa de Leoncio lo que apunta a otro móvil como es pedir explicaciones a Raúl y Emiliano sobre sus comentarios que habían disgustado a Amparo. Admite también el testigo Sr. Raúl que algo le sentó mal a Amparo, le dijo que el Rule, donde tiene la casa la familia de Amparo 'huele mal'. En efecto, admite Samuel que al volver al local les recriminó por hacer llorar a Amparo, iniciándose un enfrentamiento verbal que terminó con un acometimiento físico en el que Samuel rompió el jersey a Raúl. Son opuestas las versiones sobre este primer 'contacto físico' entre Samuel y Raúl y así mientras Samuel refiere que le agarró Raúl, le empujó hacia el suelo agarrándose del jersey de este último y por eso se lo rompió, refiriendo Raúl que fue un agarrón de Samuel directamente sin previa agresión de su parte sin que tenga más trascendencia el mismo, pues en este forcejeo solo se produce la rotura del jersey y solo interviene en el mismo Samuel y Raúl, si bien Amparo estaba presente pues ante la tardanza en regresar con el grupo, Sergio, Amparo y Amalia decidieron volverá local a buscar a Samuel temiéndose pasara algo. Amparo relaciona este primer 'encontronazo' que vio a Samuel caer al suelo empujado por Raúl, añade que 'les separaron y decidieron irse' y que dijo a Emiliano 'que no querían lio'. Este ambiente de tensión también lo describe Amalia, aunque matiza que no vio lio y que solo quería irse.

Más allá de si en este primer incidente los dos implicados se pelearon mutuamente o si empezó uno con la agresión física o fue el otro, lo cierto es que este incidente podía haber acabado sin más problemas.

En otros términos, podemos dar como probado que este primer incidente, si se quiere de escasa gravedad, acabó cuando abandonaron los investigados el local. Si los hechos hubiesen quedado así, en el peor de los casos para el acusado los mismos podrían constituir un delito leve de lesiones o un delito leve de maltrato de los apartados 2 y 3 del artículo 147 del Código Penal respectivamente.

El siguiente encuentro en el que se produce el grave resultado lesivo de la pérdida de un ojo tiene lugar en la calle poco después discrepando nuevamente las partes en cuanto a la forma de iniciarse el mismo. Al efecto Samuel niega la agresión, refiere que Raúl se abalanzó sobre él. Amparo mantiene como cuando estaban cerca de la casa de Leoncio llegaron amenazando Raúl y Emiliano, que este último no paraba de chillar, se puso de brazos abiertos para evitar acometimientos por parte de Raúl y que este se tiró contra Samuel pero no los vio caer pues antes la había tirado a ella contra el suelo, negando en cualquier caso que sujetara a nadie o colaborara en agresión alguna. Declara como ven que les siguen cuando están ya en la calle Mayor a 150 metros de la casa de Leoncio, añadiendo que ya 'habían rebasado la mitad del camino', Sergio que igualmente refiere una persecución por parte de Raúl y Emiliano, concluye que se autolesionó el perjudicado, que no vio ninguna agresión, sin embargo, afirma que vio caer a Samuel. Amalia refiere también el empujón por parte de Raúl a Amparo y que después se abalanzó sobre Samuel si bien añade que 'no sabe cómo pues se quedó con Amparo' y 'no vio la caída'.

El testigo perjudicado Raúl, ciñéndonos a este segundo incidente conectado claro está con el primero, comienza, según él, al estar el grupo de los investigados esperándole por lo que para evitarles cambiaron la dirección de la calle mayor que habrían tenido que coger para ir a su casa, por lo que sitúa la iniciativa de la discusión en los investigados lo que sostiene también el testigo Sr. Emiliano, que refiere como los denunciados 'les empujaban hacia las Eras'. Opuesta es la versión de los acusados que afirman les siguieron Raúl y Emiliano. Como también declara en este sentido Leoncio el amigo de Amparo que celebraba su cumpleaños y que refiere que llamó Amalia y le dijo que unas personas les habían seguido y les pedían 50 euros por el jersey, lo que coincide, este extremo de la suma de cincuenta euros con lo manifestado por Raúl que admite le ofrecieron por la ropa 50 euros si bien detalla que se lo dijeron 'con sorna'. En cualquier caso surgen dudas sobre este punto en el sentido de que por un lado los testigos, el perjudicado y su amigo, toman una dirección que no es la de su casa, por otro lado los investigados permanecen en la calle en lugar de ir a pedir ayuda a casa de Leoncio, si bien consta acreditado como Sergio llamó al 112 refiriéndole como les seguían y tenía miedo. Al menos de sorprendente es por otro lado la llamada de Plácido pidiendo ayuda tras la pelea donde requiere ayuda médica para su amigo que tiene una lesión en el ojo, sin referir la forma de producirse, relatando que tiene un ojo mal y solo tras la insistencia de la operadora sobre el origen de la lesión y si se debe a una agresión contesta que 'puede ser'. Leoncio, cuya casa estaba cerca, declara que tardaría unos dos minutos, a Samuel le dolía la cabeza y la mano y Raúl estaba sentado en el bordillo, le dijo hasta tres veces que no se tocara el ojo. María Rosario niega pelea cuando llegó Rubén, sólo dijo que le pidieran disculpas a su mujer que había recibido un empujón.

De lo que no existen dudas a este Tribunal es de que se produjo un encuentro entre los dos grupos y que en el curso del mismo y como consecuencia del enfrentamiento entre Samuel y Raúl este pierde el ojo. Decimos que en el incidente entre ambos porque esta Sala tiene dudas razonables sobre la participación del resto de los investigados a los que se imputan las lesiones agravadas. Es importante destacar como el enfrentamiento donde tiene lugar la grave consecuencia tiene una duración mínima de unos diez segundos refiere Raúl y solo fue esa agresión 'fue directa al ojo', añade 'sin más golpes', 'en diez segundos escuchó como explotó el ojo'. Se trata de un acometimiento rápido contra el suelo sin que quede acreditado, insistimos, ni el previo concierto ni la colaboración del resto de los investigados presentes en el escenario de los hechos, sin olvidar que el enfrentamiento vinculaba desde el principio del incidente a Samuel, que regresó al local a pedir explicaciones cuando sus amigos ya se habían retirado del mismo y tuvieron que volver a por él, y Raúl que había expresado comentarios despectivos sobre la zona donde vivía la familia de Amparo, produciéndose una tensión entre ambos que culminó con el segundo suceso donde puede hablarse de riña mutuamente aceptada y que se desarrolló fundamentalmente entre ambos.

Entre las formas de intervención criminal constitutivas de autoría está la coautoría, que se produce cuando varias personas realizan conjuntamente y de común acuerdo el hecho delictivo. Pues bien, hay diversas opiniones en la dogmática penal a la hora de determinar en qué consiste la realización del hecho 'conjuntamente', a la que refiere el art. 28 párr. 1° del C.P.; o más exactamente, a la hora de delimitar los supuestos de realización conjunta del hecho delictivo constitutivos de coautoría. Según la tesis más restrictiva (teoría objetivo formal), sólo son coautores quienes realicen ejecución de actos típicos en sentido estricto. En el otro extremo, se encuentra la antigua doctrina jurisprudencial del acuerdo previo, según la cual son coautores todos los que se hayan unidos por dicho acuerdo previo, con independencia de la intervención objetiva que hayan tenido en la ejecución del hecho.

Entre estas dos posiciones extremas, parece que la postura más correcta es aquella que considera coautores, no sólo a quienes ejecutan actos de la conducta típica en sentido estricto, sino a todos aquellos que asumen una parte esencial en la realización del plan delictivo en su parte ejecutiva. Esta es la concepción imperante en la doctrina jurisprudencial sentada en la interpretación del art. 28 del C.P., sobre la idea del dominio funcional del hecho. Dice el T.S. que la coautoría no es una suma de autorías individuales, y que la realización 'conjuntamente' de la que habla el C.P., no exige que todos los coautores, para ser reputados tales, realicen todos y cada uno de los elementos del tipo; sino que lo que exige es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del plan común. Desde esta perspectiva, son coautores todos aquellos que realicen una aportación esencial para la realización del plan delictivo en su parte ejecutiva, aunque sus respectivas contribuciones no constituyen actos de realización de la conducta típica en sentido estricto, siempre que, aún no constituyéndolo, tengan un condominio funcional del hecho, de forma que se pueda decir que este es un hecho de todos y que a todos pertenece (a título de ejemplo, STS números 1242/09, de 9 de diciembre; 170/13, de 28 de febrero; 311/14, de 16 de abril; 577/14, de 12 de julio; 597/17, de 24 de julio; 604/17, de 5 de septiembre; 78/18, de 14 de febrero; 100/18, de 28 de febrero; 203/18, de 25 de abril;...).

Tal y como dice la STS núm. 78/18, de 14 de febrero, a través del pactum scaeleris y de la idea del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, en cuanto que realización conjunta del hecho, aportaciones o intervenciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Lo que hay es un reparto de papeles en la realización de la autoría del hecho, y por ello cada coautor responde por la totalidad del hecho (principio de imputación recíproca), y no sólo de la parte por él asumida y realizada en la ejecución del plan común conforme a un reparto de funciones.

Entre las modalidades de participación criminal (esto es, de intervención criminal en un hecho ajeno, o del que otro u otros son autores) está la cooperación necesaria, que consiste en cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado ( art. 28 párr. 2° b) del C.P.). Se trata de una forma de participación, no de autoría, aunque el legislador ha querido equipararla punitivamente a la autoría. Es así como hay que entender el art. 28 párr. 2º del C.P. cuando dice que 'también serán considerarlos autores' los inductores y los cooperadores necesarios: esto es, no son autores; pero se consideran autores o se equiparan a los autores a efectos punitivos, dada la importancia de su participación'.

En la STS núm. 203/18, de 25 de abril (ponente: Ana María Ferrer García) se hacen una serie de precisiones sobre la coautoría:

'La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS STS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero, 761/2014 de 12 de noviembre, 410/2015 de 15 de mayo o 604/2017 de 5 de septiembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho'.

Pues bien, expuesto lo que antecede no cabe, insistimos, a partir de la valoración de la prueba practicada y con la necesidad de que las afirmaciones que fundamentan el pronunciamiento condenatorio puedan superar el umbral del 'más allá de toda duda razonable', sostener que entre las posibilidades que todos los investigados se pusieran de acuerdo para la agresión ni siquiera que quisieran el enfrentamiento cuando precisamente todos salvo Samuel que volvió al local donde se inicia todo, mostraron su voluntad de poner fin a la situación de tensión, abandonando el lugar donde vuelven solo preocupados porque Samuel tardaba en regresar y nuevamente salen de allí para evitar el conflicto, lo que no encaja con la afirmación del lesionado de que les esperaban y acosaron para agredirles, siendo reiteramos una situación de rápida ejecución en un ambiente de enfrentamiento entre ambos desde el primer incidente, en la que no cabe advertir con la certeza que exige un pronunciamiento condenatorio la colaboración o implicación del resto de los investigados que solo se encuentran en las inmediaciones sin que se acredite la actuación que se les atribuye de colaboradores necesarios.

Señala la STS 541/2020 de 23 de octubre que la jurisprudencia no excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En el presente caso, la prueba practicada permite declarar probado que el acusado que se enfrentó con las manos con Raúl sin que fuera previsible para los demás, dirigiera su fuerza para dañar un órgano principal como los ojos, siendo así algo sorpresivo lo que excluye el carácter de coautores de los acompañantes.

SEGUNDO.-Volviendo a los elementos del tipo penal de lesiones agravadas consistentes en la pérdida de un ojo hay que destacar en primer lugar y como algo incontrovertido y según recoge unánimemente la jurisprudencia entre otras la Sentencia TS 753/2017 de 23 Nov. 2017, Rec. 791/2017: ' de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc.

Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen' (1856/2000, de 29 de noviembre); y en el mismo sentido 824/2005, de 24 de junio; 1495/2005, de 7 de diciembre; 217/2006, de 20 de febrero; 119/2009, de 3 de febrero; 61/2013, de 7 de febrero; ó 723/2014, de 30 de octubre. Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc.'

Mas recientemente la Sentencia TS 355/2022 de 6 Abr. 2022, Rec. 4123/2020: ' pérdida de la visión o del sentido de la vista, se trata de la pérdida o inutilidad de un órgano principal, el ojo derecho, subsumible cuando dolosamente se causa en el art. 149, sin que sea óbice que existan dos ojos ( STS 425/2018, de 26 de septiembre ), no se pierde la condición de órgano principal para el sentido de la vista, que persista el otro ojo, por ello no pierde su condición de órgano principal, pues determinados órganos dobles existentes en el cuerpo humano, aún duales, tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones (1856/2000, de 29 de noviembre)'.

No se ha planteado la alternativa por la defensa de la imprudencia ni siquiera se ha mencionado el dolo eventual al negar la mayor que es la agresión, no obstante lo cual si tenemos en cuenta que se habla en cualquier caso de una agresión de pocos segundos y que no tiene la víctima más lesiones que las del ojo y fractura del hueso malar, causadas directamente con la mano, el dedo en el caso del ojo, sólo podría hablarse de dolo, al menos de dolo eventual.

El dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, p ara poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

Asi lo ha mantenido nuestro Alto Tribunal en sentencias como la num.604/2019 de 5 Dic. 2019, Rec. 2228/2018:

'La doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª núm. 83/2001, de 24 de enero [rec. 368/1999 ], núm. 279/2004, de 27 de febrero [rec. 985/2003 ], STS, Sala 2ª, núm. 401/2008, de 10 de junio [rec. 10992/2007 ] ha admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ni lo prevea como consecuencia necesaria.

Sobre el dolo sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2.010 , con cita de las SS 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009 , de 2-7, sintetiza la doctrina de esta Sala. De esta forma señala que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, (...) pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso, basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

(...) Esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables'.

El golpe en el ojo, ya fuera con el puño o directamente con los dedos dirigido a este órgano con la suficiente intensidad como para producir el resultado lesivo en cuestión, no se olvide que el testigo Leoncio dice que a Samuel le dolía la mano y este refiere lesiones en ella lo que enlaza con la agresión por su parte con la misma.

Se ha tratado de introducir legítimamente por las defensas la duda en cuanto al posible origen de la 'explosión' del ojo señalando que se lo causó el propio afectado 'rascándose' compulsivamente el mismo, tratándose de un ojo delicado por los previos trasplantes de córnea. Despejan cualquier duda las médicos forenses que ratificaron en el Plenario su informe y mantenimiento que hubo un estallido del globo ocular así como que es imposible que se produzca por rascarse o por presión, había rotura y fractura de hueso que requiere una fuerza importante. La pericial médico forense es de una contundencia absoluta respondiendo en el plenario y al planteamiento sobre la posibilidad de que se causara las lesiones al caer contra el suelo como mantiene Samuel, partimos no se olvide de que se asume un enfrentamiento en el que se agarraron y cayeron el perjudicado y Samuel al suelo, responden las medico forenses que si bien la rotura del seno anterior del maxilar izquierdo se podría producir por un golpe en el suelo de frente pero se descarta que pudiera repercutir en un ojo con ese estallido respondiendo a la posibilidad apuntada por la defensa de que se hubiera producido el estallido por meter el dedo el propio lesionado, que tendría que 'ser un enfermo mental' insistiendo en que no se produce por mera frotación.

El ojo es un órgano principal, según reiteradas sentencias, ya que la privación de un ojo equivale a la pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, declarando la sentencia de fecha 20 de febrero de 2006 que la pérdida del ojo o miembro principal es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional.

Los artículos 149 y 150 utilizan como sinónimos los términos pérdida o inutilidad, comprendiendo tanto la separación física o destrucción del miembro u órgano (mutilación), como la pérdida o anulación de la función a la que sirve, situaciones materialmente equiparables desde el aspecto de la afección del bien jurídico. La inutilidad ha de ser total, pues sólo la que tiene tal carácter es equiparable a la pérdida.

El ojo, evidentemente, es un órgano principal, entendiendo por tal la parte del cuerpo que desempeña una función fisiológica, que obviamente cumple aquél.

En el caso de autos, el dolo del acusado respecto del resultado producido no puede ser puesto en duda, dado que es del conocimiento común que la introducción de los dedos en los ojos aplicando gran fuerza en la introducción -como informó el médico forense en el acto del juicio- hasta desgarrar su musculatura, implica necesariamente la pérdida de la utilidad del órgano principal, en mayor medida en cuanto mayor sea la fuerza aplicada y a consecuencia de la misma, el daño causado, el acusado conocía el riesgo implícito en su acción. esto es así hasta el punto de producir un estallido completo del globo ocular con enucleación,

La escasa agudeza visual que presentaba el ojo lesionado, antes de los hechos con dos trasplantes de córnea conforme ha resultado acreditado mediante la pericial médico forense glosada con suficiencia en el plenario, en nada empece la aplicación de dicho tipo penal, puesto que, cabe señalar, la existencia de una enfermedad preexistente no rompe la relación de causalidad porque la representación del resultado deviene de la entidad de la agresión y, en el caso, la enfermedad anterior no produjo el resultado lesivo, sino que lo produjo la brutalidad de la acción, de donde surge la probabilidad cierta de que se produjera la pérdida de visión total o parcial en el ojo afectado, e incluso, como ocurrió, la pérdida del órgano, con independencia de su capacidad de visión anterior.

En lo que se refiere a Rubén, se le imputa un delito leve de maltrato de obra. La prueba practicada consistente en testificales valorando además las declaraciones de los coinvestigados no despejan las dudas que suscita a esta parte su intervención lo que impide un pronunciamiento condenatorio. En este sentido el investigado que no se discute está ausente durante los dos incidentes, acudiendo al lugar de los hechos cuando ya ha finalizado prácticamente el mismo habiendo permanecido en la vivienda donde se celebraba el cumpleaños de Leoncio. Raúl declara en el juicio que Rubén le dio una patada y le insultó, lo que no es corroborado por prueba alguna.

No se trata de poner en duda la manifestación del perjudicado sino el enfrentamiento, de corta duración, llegando el investigado Rubén cuando ya ha pasado el mismo y se encuentra Raúl sentado en el suelo tapándose el ojo con muchísimo dolor según refiere y es acorde al alcance de la lesión, lo que justifica no percibiera con claridad lo acontecido entonces que en cualquier caso, por lo que se refiere a Rubén, que existan dudas razonables sobre la realidad de los hechos y lleva a este Tribunal a absolver a Rubén.

TERCERO.-El investigado Samuel es autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa en sus conclusiones ha solicitado la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21 y la acusación particular mantiene la agravante de abuso de superioridad.

Brevemente vamos dar respuesta a esta última para descartarla.

La agravante de abuso de superioridad (...) en la jurisprudencia se ha venido tildando como una alevosía menor para cuya apreciación basta que se transparente un propósito de valerse del elemento de superioridad para debilitar la defensa de la víctima, pero sin alcanzar a ser una utilización de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directamente a realizar delitos contra las personas evitando el agente riesgos para sí mismo que se derivaran de la defensa que pudiera hacer el ofendido, que es la conducta alevosa.

La propia dinámica del enfrentamiento, con varias personas que trataban de evitar la pelea y salir de esa situación de tensión centrándose el suceso entre las dos personas que se enfrentan finalmente, excluye la circunstancia agravante invocada.

En cuanto a la circunstancia de dilaciones indebidas que solicitan la defensa y el Ministerio Fiscal.

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 416/2013, de 26 de abril, sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la misma que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, como aquellas que se traducen en un retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir la causa penal en su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia citada con cita de otras anteriores: ' La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004)'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el Alto Tribunal sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al acusado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Esta Sala se ha pronunciado en supuestos en que, igual que ocurre en el caso de autos desde los hechos al juicio han transcurrido siete años considerando en este supuesto la circunstancia como muy cualificada. Así la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2017 rollo 15/2016: 'SEPTIMO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.(i). Dilaciones indebidas. Se aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P , como muy cualificada, para todos los delitos. Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, hoy expresamente recogida en el Código Penal como consecuencia de la reforma operada por la Ley Orgánica de 2010, se fundamenta en la paralización extraordinaria e indebida del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Pero también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización ( STS nº 72/2017, de 8 de febrero . Así, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ).Revisadas las actuaciones, se observa que, pese a que la causa no tenía especial complejidad, han transcurrido 7 años y medio hasta el enjuiciamiento de los hechos, con lentitud en la instrucción y con dos paralizaciones relevantes del procedimiento en la fase intermedia, una de 8 meses entre la elaboración del informe por el Ministerio Fiscal de 2 de septiembre de 2010 (folio 276) y el auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, de 2 de mayo de 2011 (folio 29279); y de 9 meses entre el informe pericial de 7 de septiembre de 2012 (folio 329) hasta el informe del Ministerio Fiscal de 11 de junio de 2013 (folio 334). Lo expuesto lleva a considerar que los tiempos de tramitación del procedimiento se dilataron en exceso de forma indebida e injustificada, que superan ampliamente lo admisible y que han tenido como consecuencia que el acusado haya estado pendiente de un pronunciamiento judicial definitivo durante un tiempo prolongado, excesivo y desproporcionado. Por ello se entiende que, en el caso, la dilación sufrida alcanza un nivel superior a la calificación de extraordinaria, por lo que de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que debe apreciarse como muy cualificada'

QUINTO.-En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, hay que tener en cuenta lo que, el delito de lesiones, con pérdida de órgano principal o grave deformidad, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal, en relación con el art. 147 del mismo texto legal, viene sancionado con la pena de prisión de 6 a 12 años.

En la cuestión relativa a la pena, y en relación con la conducta acreditada para esta Sala, mientras el Ministerio Fiscal solicita para el acusado la pena de 7 años por el delito de lesiones del art. 149.1, en atención a la gravedad que merece la conducta enjuiciada, la acusación particular interesa la de 9 años de prisión teniendo en cuenta también que concurre como muy cualificada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas procede imponer la pena de tres años valorando para ello todas las circunstancias fácticas concurrentes, no pudiendo ignorarse que no consta que ninguno de los intervinientes en la pelea evitara la confrontación.

SEXTO.-Responsabilidad civil:

El estado anterior del lesionado es de tener en cuenta a la hora de determinar la indemnización, a fin de procurar que ésta se ajuste, en la medida de lo razonablemente posible, a la real entidad del perjuicio sufrido; por otro parte, el baremo utilizado por la acusación no es de aplicación automática en este caso, sirviendo únicamente como orientación en casos de secuelas que realmente se hayan objetivado como consecuencia del ilícito penal.

El informe médico forense de sanidad recoge las lesiones y secuelas sufridas por Raúl como consecuencia de la agresión es importante destacar como, pese a que con anterioridad tenía en el ojo una visión de un 15 % tiene su perdida consecuencias pues se queda sin visión tridimensional afecta por tanto al campo de visión, de ahí que se intentar salvar el ojo pues es obvio, en palabras de la médico forense 'que es mejor un ojo que ve poco que un ojo que no existe 'añadiendo que' la secuela hubiera sido la misma con un 100% de visibilidad'.

Así se recogen como lesiones perforación ocular con hemovítreo e hipema izquierdo, afaquia y fractura hundimiento en la pared anterior del seno maxilar izquierdo con burbuja de enfisema subcutáneo que requirieron para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico y un total de 243 días para su sanidad quedando como secuelas enucleación de globo ocular, manifestaciones hiperestésicas periorbitarias, estrés postraumático y un perjuicio estético moderado al necesitar una prótesis que ha de cambiarse cada dos o tres años.

Las referidas consecuencias de la agresión determinan una responsabilidad civil por los 243 días de curación, 4 días de perjuicio grave y 239 de perjuicio moderado que asciende a 18.325 euros.

En cuanto al resto de conceptos, el concreto pedimento que articulan las acusaciones se hace, de forma más o menos precisa, una remisión al baremo de circulación, que servirá a la Sala como indicador, en modo alguno vinculante, pues no puede olvidarse que el daño lesivo no es fruto de una imprudencia,. Concluyendo, y sumado el concepto que pueden llenar el daño moral, también pedido, como el sufrimiento, la inquietud, pérdida de calidad de vida ..., y sin obviar la forzosa imprecisión inherente al concepto, en trance de traducir a términos económicos el daño físico y tangible y el moral, considera la Sala que procede indemnizar a la víctima en la total suma de 60.000 euros por las secuelas funcionales, el perjuicio estético se valora como moderado dada la inserción de la prótesis y la tolerancia a la misma del perjudicado lo que se valora por ello en 4.000 euros.

Esta cantidad habrá de incrementarse teniendo en cuenta que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a nuestras Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20%, entre otras, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, Sentencia 31/2021 de 2 Feb. 2021, Rec. 2/2018 ' las indemnizaciones determinadas con base en el sistema legal aplicado comprenden el daño moral y que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al derivado de la causación culpable o negligente de daño corporal, se estima razonable fijar en un 20% el porcentaje de corrección'estableciéndose por ello en este concepto la cantidad de 13.166 euros que comprende el daño moral y pérdida de calidad de vida.

Procede asimismo condenar en concepto de responsabilidad civil por el importe de la prótesis 1.200 euros y 15.600 que se calculan por los cambios que han de efectuarse de la misma.

No se justifica la necesidad de acudir a hospitales privados rechazándose el resto de los conceptos solicitados por la acusación particular.

SEPTIMO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Se condena al investigado Samuel al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Samuel como autor responsable de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del C. Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una quinta parte de las costas del juicio que incluirán las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a Raúl en la cantidad de 112.291 euros con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.

Se condena al investigado Samuel al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Amparo, Sergio, Amalia y Rubén de las infracciones penales objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas devengadas respecto a los mismos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.