Sentencia Penal Nº 23/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 24/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00023/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85860

N.I.G.: 37274 43 2 2016 0008214

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: TECNO MAHEP SL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MAGDALENA CABALLERO RAMOS,

Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA HERRERO RANDEZ,

Contra: Tomás

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª MARCOS GARCIA MONTES

SENTENCIA Nº 23/2022

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados/as

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

Dª MARTA DEL POZO PÉREZ

En SALAMANCA, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 24/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca Diligencias Previas nº 6/2017 y seguida por el trámite de Proce dimiento Abreviado, por un delito continuado de apropiación indebida, contra Tomás, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Salamanca, el día NUM001/1951, hijo de Jesús María y de Pilar, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Castellanos de Moriscos, representado por la Procuradora Dª María Luisa Lamela Rodríguez y defendido por el Abogado D. Marcos García Montes.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular TECNO MAHEP SL, representado por la Procuradora Dª Magdalena Caballero Ramos y defendido por la Abogada Dª Mª Luisa Herrero Randez.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DEL POZO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, en virtud de querella presentada por TECNO-MAHEP SL, siendo su representante legal Emiliano, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 6/2017, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el Instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, evacuando el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 7 de marzo de 2022, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para el día 29 de marzo de 2022, a partir de las 09,30 horas de la mañana.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250 5 y 6 y 74 del Código Penal, en la redacción por LO 5/2010 por resultar más favorable al acusado. Es autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita se impongan al acusado, la pena de cinco años de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado deberá indemnizar a TECNO-MAHEP con la cantidad de 559.206,71 euros.

Por su parte, la acusación particular, formuló escrito de acusación provisional, en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en concordancia con el art. 74.1 CP y del artículo 250.1, 5º Y 6º CP (atendiendo a la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por considerarla más favorable para el acusado), por superar la cuantía apropiada la suma de 50.000 €. Conforme al art. 28 del Código Penal el acusado es responsable en concepto de autor de dicho delito. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y estima procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses. Respecto de la responsabilidad civil el acusado deberá ser condenado a indemnizar a la querellante perjudicada en la suma de quinientos cincuenta y nueve mil doscientos seis euros con setenta y un céntimos (559.206,71 €) correspondiente al perjuicio causado descontada la cantidad de 140.000 € entregada en su día por el acusado. Procede su condena al pago de los intereses moratorios del art. 1.108 Cc. desde la interposición de la querella y a los procesales del art. 576 LEC. desde la fecha de la sentencia. Asimismo, procede la condena al pago de las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular.

Por la defensa del acusado se considera que los hechos, no son constitutivos de infracción penal alguna, y para supuesto de que se considerase responsable de alguna infracción penal a D. Tomás, estima concurrirían las siguientes circunstancias:

1. Atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 del Código Penal, en relación al ingreso ascendente a una cuantía de 140.000 euros, que el acusado ingresó en las cuentas de la mercantil Tecno-Mahep, tal como la propia acusación particular reconoce.

2. Subsidiariamente, atenuante analógica de reparación del daño, conforme a lo anteriormente expuesto, prevista en el art. 21.7 de nuestro Código Penal, en relación con el art. 21.5 de la misma Ley.

3. Atenuante de Dilaciones Indebidas, contenida en el art 21.6 CP, en aplicación de la afectación al procedimiento en los términos y computación de dies a quo y dies ad quem:

1- Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas

2- Subsidiariamente, atenuante cualificada o simple de dilaciones indebidas

Estima procede la libre absolución del acusado, con todo tipo de pronunciamientos favorables al no ser responsable de hecho delictivo alguno no procede pronunciamiento alguno al respecto.

Hechos

El acusado Tomás ( NUM000), mayor de edad, con antecedentes penales vigentes no computables a los efectos de reincidencia (condenado ejecutoriamente en sentencia de 12-3-2013, firme el mismo día por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a las penas de 4 meses de multa y privación del permiso durante 8 meses, extinguidas 19-10-13) trabajó para la empresa TECNO MAHEP SL.

TECNO MAHEP SL es una sociedad constituida en escritura pública el 27 de agosto de 1992, ante el Notario de Salamanca Don Julio Rodríguez García, número 2594 de su Protocolo. Dicha sociedad está inscrita en el Registro Mercantil de Salamanca, al Folio 14 del Libo 62 de sociedades, inscripción 1ª, Hoja SA-1872.

TECNO MAHEP SL tiene como administrador único a Emiliano cuñado del acusado, este trabajó para la empresa desde diciembre de 1996 hasta noviembre de 2016, como responsable del departamento de administración de dicha entidad. TECNO MAHEP SL se dedica a la instalación, venta y reparación de calderas, radiadores, etc. y en especial a la reparación como servicio técnico de diversas marcas principalmente ROCA, tanto en viviendas individuales como en colectividades.

Para desarrollar tal fin, su personal está formado por técnicos que realizan esas reparaciones con recambios suministrados por el fabricante, al igual que para el mantenimiento de los equipos.

Al acusado, en el desarrollo de sus funciones como responsable de administración, le correspondía recibir el dinero en efectivo que se cobraba por los técnicos en las reparaciones que se hacen constar en las Hojas de Trabajo, estos técnicos entregaban al Sr. Tomás, las Hojas de Trabajo junto con el dinero, del mismo modo estaba encargado de custodiar el dinero hasta su ingreso bancario, guardándolo en un lugar de la oficina del que sólo él disponía de llave, debiendo ingresarlo en el banco.

Como Jefe Administrativo, igualmente, el Sr. Tomás se ocupaba del proceso de registro contable y facturación de las Hojas de Trabajo y era quien decidía la documentación que se incorporaba al sistema informático para generar las correspondientes facturas.

Esta forma de trabajo se basaba en la confianza absoluta en la persona del acusado por la relación de conocimiento previo, y en el desconocimiento que el administrador único tenía de las labores administrativas y contables de la empresa.

El acusado, con ánimo de ilícito beneficio, y en virtud de su relación con Emiliano y su actividad en la empresa, lo que le facilitaba la comisión de los hechos, no ingresaba la totalidad del dinero que recibía, sino hacía suyo parte del mismo y no realizaba facturas de los servicios a que se correspondía la cantidad de la que se apoderaba o hacía la factura pero no ingresaba el dinero en la cuenta de la empresa.

A finales del año 2015, se ponen de relevancia determinadas incongruencias en la contabilidad de la empresa, que alertan de que pueda haberse producido una disposición fraudulenta de sumas importantes de dinero.

El acusado, cuando la empresa le comunicó que tenía conocimiento de su actuación con base en las comprobaciones realizadas a raíz de observar incongruencias en la contabilidad ingresó al Administrador 140.000 € como una supuesta deuda civil inexistente que pretendía encubrir el apoderamiento ilícito de las cantidades antes señaladas por importe muy superior. Tal reintegro se produjo mediante un primer pago de CIEN MIL EUROS (100.000 euros) bajo el concepto 'donación', y otros CUARENTA MIL EUROS (40.000 €) bajo el concepto 'aportación pendiente'.

Posteriormente el Administrador ingresó este importe en las cuentas de la mercantil, al haberse realizado la devolución irregularmente en sus cuentas personales bajo conceptos irreales, con el ánimo por parte del acusado de evitar el reconocimiento de la comisión del delito.

En el periodo comprendido entre el 1/01/2005 al 31/12/2015 se constata que el Sr. Tomás se apropió de la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (631.922,31 €). Dicha suma se corresponde con las hojas de trabajo cobradas en efectivo, dinero entregado al Sr. Tomás por los técnicos, y que no fue ingresado en las cuentas de la sociedad ni fue dedicado al pago de ningún gasto societario, sin justificación alguna.

Al descubrir esta situación TECNO-MAHEP S. L. ingresó en Hacienda los importes no incluidos en su día en las declaraciones ordinarias, así como sus recargos de apremios e intereses, en cuantía de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (56.135,05 €) por Impuesto de Sociedades e IVA, y ONCE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (11.149, 35 €) en concepto de recargos e intereses por la presentación extemporánea.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de orden lógico en la exposición, conviene con carácter previo, antes de entrar en el fondo del asunto, insistir, respecto a la grabación de dos conversaciones aportadas con la querella por Emiliano en las cuales se le escucha hablar con el acusado Tomás, que, como es sabido, la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen un atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009). En igual sentido ha precisado la STS 25-5-2004, núm. 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E.

Ahora bien, hemos de hacer una crucial distinción, porque una cosa es grabar una conversación con otros, y otra muy distinta grabar una conversación de otros. Pues mientras la primera, como sucede en el caso de autos, en sí misma, no constituye violación de ningún secreto, en tanto en cuanto se trata de la grabación de un mensaje emitido por otro en que uno de los comunicantes quiere que se perpetúe. La segunda, la grabación de una conversación de otros, constituye una flagrante violación del derecho fundamental a la intimidad y/o propia imagen, sin olvidar que, si además tal conversación se ha producido entre un profesional y su cliente, se halla protegida por el secreto profesional que recoge el art. 24.2.2 CE.

En este sentido, la STS, Penal sección 1 del 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4589/2021-ECLI:ES:TS:2021:4589 ), Sentencia: 964/2021 Recurso: 195/2020 , Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA, declaró:

'Ciertamente, la relevancia a efectos probatorios, su validez o nulidad, de la grabación de conversaciones, --con indiferencia de si se producen presencial, telefónicamente o a través de otros canales de comunicación--, cuando efectuada por uno de los interlocutores ignorándolo el otro(o los demás), no es cuestión ya novedosa para este Tribunal, en la medida en que aquéllas pudieran presentar espacios de fricción con un, no pequeño, grupo de derechos fundamentales: singularmente, el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución); el derecho a la intimidad e incluso el derecho a la propia imagen (artículo 18.1 y artículo 20.4); y también, finalmente, con el derecho a no declarar o a no confesarse culpable, el derecho a la no autoincriminación (artículo 24.2). En el análisis de estos posibles puntos de conflicto, tomaremos como referencia los criterios establecidos en nuestras recientes sentencias números 847/2021, de 4 de noviembre; y 657/2021, de 28 de julio.

Así, y con referencia al posible conflicto que dichas grabaciones pudieran presentar con el derecho al secreto de las comunicaciones, tenemos dicho que: 'La STC 114/1984 (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de 'comunicación', la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros(públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de 'secreto' en el art. 18.3 tiene un carácter 'formal', en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción 'iuris et de iure' de que lo comunicado es 'secreto' en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujetogenéricosobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional(respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma.Concluía así diciendo que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, 'quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'...

Por lo que respecta al posible conflicto, menos invocado en el foro, entre dichas grabaciones y el derecho a la propia imagen, hemos señalado que: 'tampoco puede considerarse que la grabación de la conversación por uno de los comunicantes conculque el derecho que tiene el otro comunicante a disponer de su propia imagen.

Es cierto que la voz forma parte del contenido propio de este derecho, en cuanto es un elemento definitorio de la personalidad de un individuo. Así lo reconoció ya el Tribunal Constitucional en su STC 117/1994 que, en su fundamento tercero, expresaba: 'El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona'.

En todo caso, la captación de la voz no quebranta el derecho a la propia imagen cuando el otro interlocutor se limita a registrar una comunicación verbal consentida por ambos y la grabación responde a la necesidad de dejar constancia probatoria del contenido de la conversación, siempre que no se den circunstancias que introduzcan una marcada expectativa de confidencialidad y de que las conversaciones no sean divulgadas, tal y como reflejó el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2012, de 30 de enero. Ni los usos sociales, ni siquiera el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al definir el contenido específico de las intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho, fijan un contorno prevalente del derecho a la propia imagen en estos supuestos'.

Y en lo atinente al derecho a la intimidad: 'Tampoco la grabación supone una restricción de su derecho subjetivo.

No es predicable el quebranto de la intimidad respecto de quienes mantienen la conversación, pues la información que se obtenga sobre el espacio de intimidad del otro es el resultado de la libre revelación de su titular. En estos supuestos, la transgresión del derecho es únicamente defendible respecto de su eventual divulgación a terceros. La doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: 'el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido'. Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la 'esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena'; en consecuencia 'corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno' ( TC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que ' el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad'( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)'.

Pese a ello, la protección de confidencialidad sobre la información íntima no es predicable de cualquier espacio de actuación humana. La intimidad, como valor susceptible de salvaguarda, hace referencia a aspectos vitales o de la personalidad sobre los que -legal o socialmente- se reconoce una legitimidad para preservarlos de toda divulgación pública, lo que no es predicable de las actuaciones delictivas del sujeto. Antes al contrario, los artículos 259, 262 y concordantes de nuestra ley procesal establecen los numerosos supuestos en los que la denuncia es obligación legal ineludible, consecuencia misma de la obligación prevalente de proteger determinados bienes jurídicos'.

Por consiguiente, la grabación de los referidos audios en cuestión, en tanto en cuanto se refiere a las conversaciones mantenidas entre el acusado y el perjudicado, no es ajena a este proceso y es perfectamente admisible por la Jurisprudencia precitada, y como tal debe valorarse con la finalidad de que, en su caso, pueda desvirtuar la presunción de inocencia. Sin que produzca ninguna indefensión que se admitiese la aportación de dicha prueba como documental, pero a la hora de la práctica de la misma, consistente en la audición de la grabación a los efectos de valorar su contenido como prueba de los hechos objeto de acusación, con ella no se han infringido los derechos fundamentales a la intimidad y al derecho al secreto de las comunicaciones del acusado.

Procede, pues, desestimar la nulidad de actuaciones planteada por la defensa del acusado. Sin olvidar que todas sus alegaciones relativas a la inadecuada conservación y cadena de custodia de las grabaciones en cuestión no constituyen en realidad un problema de nulidad de actuaciones por causa de indefensión, sino un problema de valoración de la prueba y de aplicación del principio ' in dubio pro reo' por insuficiencia del poder de convicción de las pruebas con esa tacha o mancha en su cadena de custodia. Problema que examinaremos más tarde. Dice el ATS Penal sección 1 del 22 de julio de 2021 (ROJ: ATS 11387/2021-ECLI:ES:TS:2021:11387 A) Sentencia: 763/2021 -Recurso: 3593/2020 , Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ,que: Conviene recordar que hemos dicho, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que en este caso las grabaciones han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de estas y los que se exhiben como piezas de convicción o elementos probatorios.

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, una precisión de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa y ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre, con mención de otras; STS, Penal sección 1 del 11 de junio de 2020 (ROJ: STS 1678/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1678 ), Sentencia:

298/2020 -Recurso: 3487/2018, Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA; STS,

Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5120/2015 -ECLI:ES:TS:2015:5120 , Sentencia: 775/2015 - Recurso: 10485/2015 Ponente:

ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

En el caso que nos ocupa la acusación particular efectúa en escrito de 23 de octubre de 2017 una solicitud para que se efectúe una prueba pericial sobre la grabación que acredite la identidad de los interlocutores. Por providencia se indica al acusado que haga alegaciones sobre si reconoce o no su voz, la defensa en respuesta a esta solicitud alega la irregularidad de la prueba sin entrar en el fondo de la petición de órgano instructor. Por providencia de 11 de enero de 2018 se entiende por tanto que la única alegación al respecto versa sobre la regularidad o no de la aportación de la grabación, que tal y como hemos indicado antes es perfectamente admisible de acuerdo a la Jurisprudencia.

En todo caso la Sala entiende que no resulta necesario que se efectúe dicha prueba pericial acerca de la identidad de la voz, puesto que tras escuchar la reproducción de ambas conversaciones durante el juicio oral puede afirmarse sin lugar a dudas que la identidad de ambas voces corresponden al acusado D: Tomás y a Emiliano administrador único de TECNO MAHEP SL.

En dichas conversaciones el acusado reconoce que existe un desfase entre los importes cobrados en efectivo de las hojas de entrega y las facturas emitidas, de hecho en un momento dado D. Emiliano plantea como va a 'ajustar' -citamos textualmente- esa situación, recibiendo como respuesta del acusado que pude entregarle 130.000 o 140.000 euros porque no tiene más dinero.

En este momento hemos de recordar que el acusado ingresó al Administrador único de la empresa TECNO MAHEP SL.140.000 € como una supuesta deuda civil inexistente.

SEGUNDO.- En segundo lugar y como cuestión previa la defensa del acusado alega la vulneración del principio acusatorio y del derecho de densa con fundamento en que en los escritos del Ministerio fiscal y de la acusación particular no se indica la cantidad de la cual se apropió el acusado.

Debemos rechazar de plano esta afirmación puesto que comprobado el contenido de ambos escritos tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular cuantifican la referida cifra en 631.922,31 euros.

TERCERO.-

1) En cuanto a la apropiación indebida, hemos de señalar que según el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-6-2015, nº 329/2015, rec. 1679/2014 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel,'la jurisprudencia ha señalado que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal requiere '... la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

d) Que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero (EDJ 2003/4284) y STS nº 915/2005 (EDJ 2005/116858) ) ', ( STS nº 537/2014, de 24 de junio (EDJ 2014/111257)).

Señala, además, el STS, Penal sección 1 del 09 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 353/2016 -ECLI:ES:TS:2016:353 ), Sentencia: 69/2016 -Recurso: 901/2015 , Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIAque 'en la medida que la típica figura delictiva de la apropiación indebida está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción -- en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega, el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Y, en fin, la STS, Penal sección 1 del 09 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 433/2017 -ECLI:ES:TS:2017:433 ), Sentencia: 76/2017 -Recurso: 1633/2016 , Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO,reitera que ' efectivamente, como indica la STS núm. 925/2016, de 13 de diciembre, en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega.'.

En el caso de autos la apropiación indebida está acreditada con prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a los cuatro requisitos exigidos por la Jurisprudencia, veamos:

1) En cuanto a la apropiación indebida, hemos de señalar que según el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-6-2015, nº 329/2015, rec. 1679/2014 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel, 'la jurisprudencia ha señalado que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal requiere '... la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

Este primer requisito queda acreditado en el juicio oral tanto por el testimonio del perjudicado como de los testigos: Florinda (auxiliar administrativa), Ezequias, (técnico de la empresa), Florencio (técnico de la empresa) y Gabino (técnico de la empresa).

Todos ellos coinciden en su declaración en que se entregaba al acusado el dinero en efectivo que se cobraba por los técnicos en las reparaciones que se hacen constar en las Hojas de Trabajo, estas también eran entregadas al acusado, puesto que como responsable de administración estaba encargado, como parte de su funciones, de custodiar el dinero hasta su ingreso bancario guardándolo en un lugar de la oficina del que sólo él disponía de llave.

Por tanto queda acreditado que recibe dinero en efectivo de forma legítima puesto que forma parte de sus funciones como responsable de la administración de la empresa.

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

Por lo expuesto con anterioridad queda acreditado en el juicio oral que las referidas cantidades de dinero no son propiedad del acusado sino que siendo el jefe de administración viene obligado a ingresarlas en el Banco, concretamente en la cuenta corriente de la empresa, dado que esas cantidades de dinero en efectivo son propiedad de esta.

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

Queda acreditado en el juicio oral tanto por las grabaciones a las que nos hemos referido con anterioridad, así como por los diversos testimonios de testigos que el acusado no ingresó parte de ese dinero en efectivo, quedándose con ello.

Estos extremos pueden acreditarse además por el testimonio de Ismael, informático externo a la empresa, que declara que el acusado tomaba las decisiones respecto al sistema informático de gestión. Concretamente, decide que las facturas no se generen automáticamente sino que, por el contrario, deban crearse de manera manual. Añade en su testimonio que es algo poco común porque no supone ninguna ventaja a nivel de gestión contable, por contrario duplica el trabajo. Es el acusado el que solicita expresamente que las facturas deban generarse de manera manual, hasta tal punto que cuando Ismael lo comunica al administrador único de la empresa indicándole, que el otro sistema es mejor, este responde esto tiene que ser o que diga mi cuñado. En esta afirmación y en otras que vierte el perjudicado en el juicio oral se refleja el alto grado de confianza que depositaba en el acusado al que además le unían lazos familiares, eran cuñados, confianza que se ve defraudada por la acreditada deslealtad del acusado al apropiarse de las cantidades de dinero en efectivo.

Con el sistema elegido expresamente por el acusado las facturas se pueden editar y modificar lo que sin ninguna duda facilita la comisión del hecho delictivo que nos ocupa.

Sensu contrario si el facturar se hubiera generado automáticamente hubiera sido imposible que el acusado se apropiara indebidamente del dinero quedándose con parte de los ingresos en metálico sin generar la factura correspondiente a diversas hojas de trabajo.

Este tercer requisito se acredita además por el informe del perito contable Lorenzo que valoraremos de acuerdo a las reglas de la sana crítica en el siguiente apartado.

y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero (EDJ 2003/4284) y STS nº 915/2005 (EDJ 2005/116858) ) ', ( STS nº 537/2014, de 24 de junio (EDJ 2014/111257)) El referido perjuicio patrimonial se acredita fehacientemente en el informe del perito contable Lorenzo.

En el texto del mismo se afirma: En resumen, resulta que la misma persona, D. Tomás como jefe de administración, recibía el efectivo diario cobrado a los clientes, y tenía la capacidad de decidir que Hojas de Trabajo se facturan y cuáles no.

El hecho de que el programa informático de gestión genere las Hojas de Trabajo de forma correlativa, permite que se puedan determinar cuáles han sido las operaciones que han sido objeto de esta práctica, consiguiéndose una relación de cada una de las Hojas de Trabajo no facturadas cuyo importe cobrado a los clientes en efectivo fue objeto de desvío por apropiación indebida, presuntamente por parte del jefe de administración, D. Tomás.

Se aporta como ANEXO I de este Informe, el detalle de todas las Hojas de Trabajo no facturadas que no fueron registradas en la contabilidad de TECNO MAHEP, S.L., y cuyo importe cobrado a los clientes en efectivo ha sido presuntamente objeto de apropiación indebida por el responsable de administración, D. Tomás.

En el cuadro siguiente se muestra un resumen por año de la suma de las Hojas de Trabajo que se ha comprobado no fueron facturadas y que fueron liquidadas en efectivo por los dientes a los que se les prestó el servicio. Resultando una cantidad total de 631.922,31 Euros.

Durante el juicio oral la defensa no pudo desacreditar el contenido de fondo del referido informe, limitándose el interrogatorio al perito a intentar invalidarlo con el argumento de que era un informe de perito de parte, sin entra ni discutir el fondo del mismo ni los resultados que se desprendían de él.

Del mismo modo la defensa no ha presentado un contrainforme de otro perito que sea capaz de rebatir y contradecir el contenido del documento que nos ocupa.

Por lo expuesto, esta Sala no tiene datos objetivos, la defensa únicamente expone meras conjeturas o sospechas no acreditadas, para dudar, de que el perito firmante, en cumplimiento del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responsable del contenido del dictamen, ha dicho la verdad, y que ha actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, siendo conocedor de las sanciones penales en las que podrá incurrir si incumpliese su deber como perito.

Con lo cual y dado que durante las sesiones del juicio oral no se ha rebatido ni cuestionado el contenido del informe pericial contable hemos de valorarlo de acuerdo a las reglas de la sana crítica que nos lleva a afirmar que el contenido del mismo es el único dato objetivo con el que contamos para justificar y acreditar el perjuicio patrimonial sufrido por TECNO-MAHEP S.L. y, por tanto que el total de la cantidad de dinero en efectivo del que se ha apropiado el acusado asciende a 631.922,31 Euros.

A lo anterior debemos añadir que el referido informe pericial fue el que se utilizó por TECNO-MAHEP S.L. para regularizar ante la agencia tributaria los importes no incluidos en su día en las declaraciones ordinarias, así como sus recargos de apremios e intereses, en cuantía de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (56.135,05 €) por Impuesto de Sociedades e IVA, y ONCE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (11.149, 35 €) en concepto de recargos e intereses por la presentación extemporánea.

En conclusión, podemos afirmar que hay pruebas contundentes en autos de que el acusado desviase para su lucro particular el dinero en efectivo entregado por los técnicos, en vez de ingresarlo en el banco, se apoderaba de él puesto que, por su puesto en la empresa, era quien elegía qué hojas de trabajo se facturaban y cuáles no, causando con ello un importante perjuicio patrimonial a TECNO-MAHEP S.L. que podemos cifrar en 631.922,31 Euros.

CUARTO.-Respecto a la alegación por parte de la defensa de la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

No puede estimarse la referida atenuante porque el acusado, ingresó al Administrador, no a TECNO-MAHEP S.L., 140.000 € como una supuesta deuda civil siendo, además, el apoderamiento ilícito por importe muy superior. Tal reintegro se produjo mediante un primer pago de CIEN MIL EUROS (100.000 euros) bajo el concepto 'donación', y otros CUARENTA MIL EUROS (40.000 €) bajo el concepto 'aportación pendiente'.

Tales ingresos no pueden considerarse en modo alguno reparación del daño no existen elementos de corroboración objetiva que permitan visibilizar probatoriamente la manifiesta voluntad reparadora ni el arrepentimiento del acusado.

En este caso, además, la reparación del daño no 'es suficientemente significativa y relevante', en consecuencia, y por lo tanto, no puede tener efecto atenuatorio porque en este caso no se contribuye: 'de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado' Vid. STS 272/2020, de 6 de febrero y, STS 544/2016, de 21 de junio, entre otras.

El depósito de esa cantidad de dinero no responde a la voluntad del acusado, en respuesta a las preguntas que le formula su defensa indica vaguedades: 'Esa cantidad se correspondía a unas cantidades pactadas con él (el Administrador de TECNO-MAHEP S.L.). Cuando se le pregunta: ¿En qué concepto? Responde: 'Pues esas cantidades eran en concepto de que él (el Administrador de TECNO-MAHEP S.L.) me reclamaba a mi unas cantidades. Yo no estaba de acuerdo con ellas y al final a la conclusión que se llegó fue a esa cantidad.'

Resultando, por tanto no aplicable la atenuante de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 CP ni la análoga del art. 21.7 CP.

QUINTO.-Respecto a la alegación por parte de la defensa de la aplicación de la

atenuante de dilaciones indebidas.

De acuerdo a la STS 83/2022 de 27 de enero: 'Como hemos dicho en SSTS 415/2017, de 17-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 744/2021, de 5-10,entre otras muchas, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha

comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y delas Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso,

los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la delos órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002,de 19-6, 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de repararla lesión

o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que solo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este Tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio dela necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto noes indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

4.2.- Situación equiparable a la presente, en la que, aun cuando el desistimiento de un letrado no sea atribuible al propio acusado, se trata de un hecho que afecta al derecho de defensa, por lo que debe considerarse justificada la dilación que se produzca en la causa por este motivo, dilación que, en todo caso, tampoco sería imputable al órgano judicial.'

El procedimiento se inicia el 11 de enero de 2017, el Auto de continuación de la presente causa por los trámites del procedimiento abreviado, fue dictado en fecha 21 de agosto de 2019, no habiéndose practicado una sola diligencia, únicamente se produce la resolución del recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la defensa en fecha 6 de septiembre de 2019, hasta el auto de apertura de juicio oral, que tiene fecha de 28 de octubre de 2020, más de un año de completa inactividad.

Todo ello, habida cuenta de que el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, tiene fecha de enero del año 2020.

Cabe recordar, por último, que mediante Auto de fecha 1 de septiembre de 2020, se declara la segunda prórroga de la instrucción de la causa, un año después de su declaración de complejidad, cuando ya no restaba diligencia alguna por practicar.

Nos encontramos con un claro retraso continuado e injustificado, para una causa en la que si bien es cierto que es una cantidad de documentación considerable, se trata de documentación sencilla.

El daño causado es patente, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparece suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que resulta imputable al órgano jurisdiccional.

Resultando, por tanto aplicable la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 CP.

SEXTO.- .Conforme al artículo 28 del CP de los delitos es autor el acusado.

Como así ha quedado acreditado mediante la anteriormente analizada.

SÉPTIMO.- Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 CP modificativa de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-Por aplicación de los arts. 253, nº 1, en relación con el artículo 250, nº 5º y 6º, art. 21. 6, art. 66.1. 1ª y artículo 74, todos ellos del Código Penal procede imponer al acusado Tomás, por el delito continuado de apropiación indebida la pena de tres años de prisión y 5 meses de multa con una cuota diaria de 12 € y un día de responsabilidad persona subsidiaria por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En efecto, el subtipo agravado del delito continuado de apropiación indebida que nos ocupa, en el que ha concurrido una circunstancia atenuante, debe ser castigado con la pena prisión de uno a seis años, en su mitad inferior, y en la extensión adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Lo cual en este caso debe concretarse a juicio de esta Sala en una pena de 3 años de prisión y las accesorias citadas más arriba, toda vez que, aunque la cuantía de la defraudación sea elevada, el acusado carece de antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, tomando, además, en consideración en la penalidad las previsiones que en materia de continuidad delictiva establece el art. 74.2 CP. A todo esto hay que añadir concurre en él la particularidad de que, si bien no ha llevado a cabo una reparación del daño como tal para apreciar la atenuante correspondiente, según antes hemos razonado, sin embargo sí entregó la cantidad de 140.000 euros.

NOVENO.- El acusado deberá ser condenado a indemnizar a la querellante perjudicada en la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (559.206,71 €) correspondiente al perjuicio causado descontada la cantidad de 140.000 € entregada en su día por el acusado.

Con aplicación del interés de mora desde la interposición de la querella, conforme con los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil y con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en el artículo 576 de la Ley1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

DÉCIMO.-Por aplicación de los arts. 123 y ss. CP, en relación con los arts. 239 y 240 LECr., se imponen al acusado las costas de este juicio.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás como autor responsable de autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. artículo 253.1 en relación con los artículos 250. 5 y 6 , art. 66.1. 1 º y 74 del Código Penal, con la atenuante del 21.6 del CP , a las penas de 3 años de prisión, y 5 meses de multa con una cuota diaria de 12 € y un día de responsabilidad persona subsidiaria por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como a indemnizar a la querellante perjudicada en la suma de QUINIENTOS

CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (559.206,71 €) correspondiente al perjuicio causado descontada la cantidad de 140.000 € entregada en su día por el acusado.

Con aplicación en ambos casos del interés de mora desde la interposición de la querella, y con aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia.

Todo ello con imposición al acusado de las costas de este juicio.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790 , 791 y 792 de la LECR .

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.