Sentencia Penal Nº 23/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00023/2022

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MPG

Modelo:001100

N.I.G.:06015 43 2 2020 0006039

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000021 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2021

RECURRENTE: Modesto

Procurador/a: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL

Abogado/a: JOSE MARIA DEL POZO PIRIS

RECURRIDO/A: Raquel

Procurador/a: , SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ

Abogado/a: , JOSE LUIS DIAZ SANCHEZ

MINISTERIO FISCAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA CIVIL Y PENAL

CÁCERES

SENTENCIA Núm. 23/2022

PRESIDENTA. -

EXCMA. SRA. D. ª María Félix Tena Aragón

MAGISTRADAS

ILMA. SRA. D. ª ª Manuela Eslava Rodríguez (PONENTE)

ILMA. SRA. D. ª Alicia Cano Murillo

En Cáceres, a quince de julio de dos mil veintidós

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial, Sección Primera, de Badajoz, Rollo PA 70/2021, seguida contra Modesto, por delito de Abusos Sexuales, quien comparece en calidad de apelante, representado por el Procurador D. Juan José Carretero García Doncel, bajo la dirección letrada de D. José María Pozo Piris; como Apelada Dª Raquel, representada por la Procuradora doña Soledad Cabañas Álvarez, bajo la dirección letrada de D. José Luis Sánchez Díaz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoado por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, el Rollo PA 70/2021, designó Magistrado Ponente a D. José Antonio Patrocinio Polo y, llegado el día señalado para el juicio oral se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y elevándose a definitivas las conclusiones provisionales, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral modificó parcialmente su escrito de conclusiones provisionales en el siguiente sentido: calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES del art. 183.1 del C.P. en su versión anterior a la reforma del año 2015, dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Del referido delito es responsable en concepto de AUTOR el acusado, por sus actos materiales y directos a tenor del art. 28 inciso primero del C.P. Concurre la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 CP. Procede imponer al acusado por el delito de abusos sexuales la pena de 2 años y 6 meses de prisión, la prohibición del artículo 57.1 en relación al artículo 48 del C.P. de acercarse a menos de 500 metros a Raquel, a su lugar de trabajo y domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años. Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado deberá indemnizar a Raquel en 1.500 € por los daños morales producidos. Dicha cantidad, que ha sido consignada antes del juicio en la suma de 1000 euros, sufrirá el incremento legal previsto en el art. 576 de la L.E.C.

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES del art. 183.1 CP y del subtipo agravado de prevalimiento del apartado 4 del referido precepto, siendo responsable del delito en concepto de AUTOR el acusado, por sus actos materiales y directos a tenor del art. 28 inciso primero del C.P. Procede imponer al acusado por el delito de abusos sexuales la pena de 6 años de prisión, la prohibición del artículo 57.1 en relación al artículo 48 del C.P. de acercarse a menos de 500 metros a Raquel, a su lugar de trabajo y domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años. Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado deberá indemnizar a Raquel en 15.000 € por los daños morales producidos.

TERCERO. -La Defensa del acusado en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: tras reconocer los hechos el inculpado, solicitó que se aprecien las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 CP, y la analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 C.P, solicitando se imponga una pena entre uno y dos años de prisión.

CUARTO. --Por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, con fecha veintiséis de mayo de dos mil veintidós, se dictó Sentencia N. º 28/22, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS: Probado y así se declara que: ' Modesto, mayor de edad, nacido el NUM000-1988 en Badajoz, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables. En fecha no determinada del invierno del año 2012, el acusado, su mujer Asunción y su hijo Jesús Ángel, que por aquellos entonces tendría sobre unos 5 años de edad, se quedaron a dormir en el domicilio de su hermano Juan Pedro y Caridad, pernoctando éstos en la habitación de la menor Raquel, nacida el día NUM002 de 2002 y que contaba en el momento de los hechos con 9 años. En principio Asunción se quedó con Raquel y el acusado con su hijo Jesús Ángel en la cama de al lado. Como quiera que Jesús Ángel se puso a llorar, su madre decidió quedarse en el lecho con su hijo y Modesto se puso a dormir con la menor, poniéndose ella en la parte más próxima a la pared y su tío en el otro lado. En un momento de la noche, el denunciado, con ánimo lascivo, la abrazó fuertemente, teniendo una erección y se refregó sobre sus partes íntimas, tanto por la zona anal como vaginal, llegando a acariciarla por la zona abdominal. No llegando a tocarle ni los pechos ni sus partes íntimas dado que Raquel se movió e intentó zafarse de él con movimientos como si estuviese dormida, continuando el mismo con movimientos obscenos y libidinosos sobre unos 5 o 10 minutos. Ambos se encontraban con su pijama puesto y ninguno de los dos se desprendió de la ropa, ni él se quitó el pijama ni se lo quitó a ella.

Raquel, según informe de la Psicóloga Forense, a consecuencia de los hechos no presenta afectación psicológica.

El acusado, con carácter previo a las sesiones del juicio, y a cuenta de la responsabilidad civil, ha consignado en el Juzgado la suma de 1.000 euros'.

QUINTO. -En la expresada sentencia, en base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos se pronunció el siguiente FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Modesto, como autor criminalmente responsable de un delito de Abusos Sexuales a menor de 16 años, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, ya definida, a las siguientes penas:

Dos años y seis meses de prisión, la prohibición del artículo 57.1 en relación al artículo 48 del C.P. de acercarse a menos de 500 metros a Raquel, a su lugar de trabajo y domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años. Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado deberá indemnizar a Raquel en 1.500 € por los daños morales producidos. Dicha cantidad devengará el incremento legal previsto en el art. 576 de la L.E.C. Consta que con anterioridad al juicio se consignó en el Juzgado la suma de 1.000 euros, a cuenta.

Se mantienen y ratifican las medidas cautelares personales y reales acordadas por el Instructor.

Para preservar la intimidad de la víctima, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a su identidad, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales de la misma.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA,

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*». Rubricados.

SEXTO.-Notificada la sentencia dictada a las partes por el Procurador Sr. Carretero García Doncel, en nombre y representación de Jesús Ángel, se interpuso Recurso de Apelación contra la misma por: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia , al amparo del artículo 846 bis c) apartado e), en base a las alegaciones formuladas en su escrito de fecha catorce de junio de dos mil veintidós, interesando la revocación de la misma en el sentido de recoger en los hechos probados la circunstancia favorables al procesado recogidas en su escrito de interposición de recurso , así estimar la atenuante de análoga significación del art. 21.7 C.P, solicitando rebajar la pena en grado, imponiendo la de un año de prisión, o, subsidiariamente, imponer la mínima del tipo básico de dos años de prisión.

Por la Procuradora Sra. Cabañas Álvarez, en nombre y representación de Doña Raquel, evacuando el traslado conferido, se impugna el recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, y se condena expresamente a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

Por el Ministerio Fiscal en igual trámite se impugna el recurso, interesando, en base a las alegaciones formuladas en su escrito de fecha veintisiete de junio de dos mil veintidós, la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Con fecha siete de julio de dos mil veintidós se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Iltma. Sra. Magistrada Doña Manuela Eslava Rodríguez, señalándose para el acto de Deliberación, Votación y Fallo el día once de julio de dos mil veintidós.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación Modesto contra la sentencia que le condena como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de dos años y seis meses de prisión, la prohibición del artículo 5 1 en relación con el artículo 48 del CP de acercarse a menos de 500 metros a Raquel, a su lugar de trabajo y domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizarla en 1500 € por los daños morales producidos.

Contra dicha sentencia recurre Modesto amparándose en el art. 846 bis c de la LECRIM instando la revocación de la sentencia en el sentido de recoger en los hechos probados las circunstancias favorables al procesado expresadas en el recurso, así como la estimación de la atenuante de análoga significación del artículo 21.7 del CP y, como consecuencia, rebajar la pena en grado, imponiendo la pena de un año de prisión, o, subsidiariamente, imponer la pena mínima del tipo básico de dos años de prisión.

SEGUNDO. - Con carácter previo, hemos de recordar al recurrente que el cauce procesal utilizado no es el correcto. El art. 846 bis c) de la LECRIM regula el recurso de apelación (extraordinario) contra las sentencias del Tribunal del Jurado. El presente recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial se rige por los artículos 846 ter y 790 y ss. de la LECRIM.

Pasando al primero de los motivos, considera el recurrente que la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia toda vez que él mismo reconoció los hechos manifestando que ocurrieron cuando se encontraba dormido, por lo tanto, faltando el elemento intencional de la acción o, cuando menos, estaría fuertemente debilitado. Subsidiariamente, en el caso de que no se entendiese así, la confesión del acusado facilitó el juicio, evitando el a la víctima rememorar. Asimismo, la prueba practicada en el acto del juicio se limitó a la ratificación de lo manifestado por los testigos en fase sumarial, sin que se realizasen preguntas por ninguna de las partes, excepto una pregunta por la acusación particular al padre de la menor respecto a un aspecto que no guarda relación con los hechos declarados probados, esto sobre su reacción cuando la hija le contó lo sucedido.

Por ello, a su juicio, los hechos declarados probados no pueden ser parciales respecto a las declaraciones en instrucción sino en su totalidad, debiendo acogerse en ellos el estado de somnolencia del acusado y las siguientes apreciaciones del informe psicológico (acontecimiento 115): 'En este caso se aprecia, que hace tiempo del hecho, que fue poco grave, de bajo impacto y además ocurrió en una sola ocasión .Eso explicaría la no existencia de secuelas en la peritada.' Asimismo, los hechos declarados probados tendrían que haber recogido el siguiente extremo: Que la madre de la menor tuvo conocimiento de los hechos en el año 2016, cuando la menor contaba con 14 años, según declaró la menor ante la Sra. Magistrada de Instrucción (acontecimiento 62, minuto 11:31), proponiendo la madre denunciar y la menor se negó. Todo ello debe constar en los hechos declarados probados y reflejarse en la penalidad.

1. Sostiene el recurrente, en definitiva, que el tribunal de instancia ha realizado una valoración de la prueba en la que se ignoran extremos que le benefician, por lo que, debemos reiterar que, cuando en el recurso de apelación se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del tribunal de apelación es revisar si el tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y que la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.

El recurso de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792 LECRIM) otorga plenas facultades al tribunal al quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, pero la amplitud de esas facultades no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales, de modo que el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren lo arts. 741 y 714 LECRIM. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo).

Las SSTS 162/2019, de 26 marzo, y 216/2019, de 24 abril, recogen las posibilidades revisoras del órgano de apelación, señalando:

(...) El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. (...)

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que... tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órganoad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero .

En definitiva, cuando se cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). Ahora bien, el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quosolo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

2.En el presente caso, se declara probado en la sentencia que el recurrente (mayor de edad nacido el NUM000 1988, y con antecedentes penales no computables), su mujer Asunción y su hijo Jesús Ángel, que por entonces tendría sobre unos 5 años, en fecha no determinada del invierno de 2 012, se quedaron a dormir en el domicilio de su hermano Juan Pedro y Caridad, pernoctando estos en la habitación de la menor Raquel, nacida el día NUM002 de 2002 y que contaba en el momento de los hechos con 9 años. En principio Asunción se quedó con Raquel y el acusado con su hijo Jesús Ángel en la cama de al lado. Jesús Ángel comenzó a llorar, y su madre decidió quedarse en el lecho con su hijo mientras Modesto pasó a dormir con la menor, poniéndose ella en la parte próxima a la pared y su tío en el otro lado. En un momento de la noche, el ahora recurrente, con ánimo lascivo, la abrazó fuertemente, teniendo una erección y se refregó sobre sus partes íntimas, tanto por la zona anal como vaginal, llegando a acariciarla por la zona abdominal, no llegando a tocarle ni los pechos ni sus partes íntimas dado que Raquel se movió e intentó zafarse de él con movimientos como si estuviese dormida, continuando el mismo con movimientos obscenos y libidinosos sobre unos 5 o 10 minutos Ambos se encontraban con su pijama puesto y ninguno de los dos se desprendió de la ropa, ni él se quitó el pijama ni se lo quitó a ella.

Raquel, según informe de la psicóloga forense, a consecuencia de los hechos no presenta afectación psicológica.

El acusado, con carácter previo a las sesiones del juicio, y a cuenta de la responsabilidad civil, ha consignado en el Juzgado la suma d 1 000 euros.

3. Dichos hechos se fijan a partir de la siguiente prueba de cargo de contenido incriminatorio:

1º) El acusado reconoció los hechos.

2º) La víctima ratificó en el plenario los hechos objeto de denuncia, tal y como fueron relatados en fase sumarial, y afirma el tribunal sentenciador que fue una declaración sólida, persistente y perfectamente creíble.

3º) El padre de la víctima, testigo de referencia, también se ratifica en el acto del juicio en su declaración sumarial. Narró lo que le contó su hija.

4º) La psicóloga médico forense, del IML de Badajoz, ratifica su forme (acontecimiento digital n 115) en el que se hace constar que no se evidencian durante la entrevista (a la víctima) signos de simulación o disimulación ni fabulación o motivación secundaria en la denuncia, observando que el relato que presenta está basado en recuerdos externos y cumple criterios para indicar que es creíble.

5º) El agente de la Policía Nacional n. º NUM003 ratificó, en el acto del juicio, el atestado policial que se instruyó a consecuencia de la denuncia presentada,

6º) El o abogado de la defensa, en el informe final del juicio, limitó la defensa jurídica, a que s apreciara la concurrencia de dos circunstancias atenuantes.

Hubo pues suficiente prueba incriminatoria y destaca el tribunal de instancia que ninguna de las partes cuestionó en el plenario los hechos y actos descritos en los hechos probados de la sentencia, que se calificaron como delito de abusos sexuales del art 183 1 del CP en su versión anterior a la reforma del año 2015, dada por la Ley Orgánica 5/2010, una vez descartado por el tribunal, con apoyo en la STS de 30 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1198/2022 ECLI:ES:TS:2022:1198 ) la petición de la acusación particular de la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento, artículo 183. 4 d) del CP, por no concurrir en el caso que, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Se trataba de un tío carnal (hermano de su padre) y la relación de superioridad no fue acreditada ni se desprendía del relato fáctico expuesto en el escrito de calificación de la acusación particular.

Lo que achaca el recurrente a la sentencia es que el tribunal de instancia no haya incorporado íntegramente su propia declaración y otros aspectos de la prueba practicada.

Se queja así, en primer lugar, de que no se haya tenido en cuenta por el tribunal que reconociera los hechos, pero que lo hizo manifestando que ocurrieron cuando se encontraba adormilado, faltando, por tanto, el elemento intencional de la acción o, cuando menos, fuertemente debilitado.

Sin embargo, semejante alegación carece de eficacia a los efectos pretendidos por el recurrente, porque lo que aquí interesa es que reconoció los hechos sustanciales del delito de abusos sexuales. Por ello el tribunal afirma en la sentencia que no se cuestionaron los hechos por ninguna de las partes. El hecho de que manifestara estar adormilado es un tibio añadido, como afirma el Ministerio Fiscal, con muy escasa fuerza que no resiste un análisis lógico por inverosímil. Si se reconoce ser autor de unos determinados hechos es porque se tuvo consciencia de lo sucedido, aunque pudiera estarse somnoliento.

Además, en respuesta a la alegación subsiguiente de la falta o debilitamiento del elemento intencional, en estos delitos no se exige un dolo específico más allá del genérico dolo natural referido a la acción practicada y su significado atentatorio contra el bien jurídico protegido. Generalmente tal ánimo concurre en la conducta del sujeto pues es precisamente lo que la explica. En estos casos la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo. La Sala 2. ª del TS tiene dicho que en el delito de abusos sexuales lo relevante es que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La STS 99/2021 de 4 de febrero de 2021 (ROJ: STS 1019/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1019), con cita de otras sentencias, abunda en ese mismo extremo. La tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra.

La sentencia del TS mencionada recoge asimismo su doctrina en relación con otras de las alegaciones del recurso, como es la de que, a tenor del informe psicológico, ocurrió en una sola ocasión. Recordando su sentencia 524/2020, de 16 de octubre, indica el alto tribunal que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. Del mismo modo, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

Por lo que se refiere a la alegación relativa a que reconoció los hechos evitando una rememoración desagradable a la menor y que ello debió tenerse en cuenta en la pena, baste recordar que se añaden solo seis meses a la pena mínima. Es obvio, a la vista de la pena impuesta, que el tribunal, al individualizar así la pena, tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes, pues explica que no impone la mínima (añade solo seis meses) por la gravedad de los hechos dada la vulnerabilidad de la menor. Y, en cualquier caso, recordemos que reconoció y ratificó lo declarado en instrucción, pero disculpándose en que estaba dormido o somnoliento.

Coincidimos con el razonamiento del tribunal de instancia en que como había de imponerse la pena en su mitad inferior (de dos a cuatro años) al concurrir una circunstancia atenuante, es más que razonable imponer la pena seis meses más del mínimo estricto, atendida la edad de la víctima cuando ocurrieron los hechos, 9 años, lo que, hace más reprochable la conducta del sujeto activo, y más vulnerable al sujeto pasivo. Dicha motivación, a juicio de la Sala, justifica, en este caso, la pena impuesta, sin que alegaciones como la falta del ánimo por estar adormilado o la confesión del acusado y su ratificación de la declaración efectuada ante el JI para evitar a la víctima rememorar deban tener reflejo como factores para decidir imponer la mínima cuando, como venimos diciendo la justificación del tribunal es absolutamente razonable.

Por último, se queja el recurrente de que no conste en los hechos probados que la menor declaró haberlo contado a su madre en 2016. El objetivo es sustentar fácticamente el motivo destinado a la infracción de la circunstancia analógica de dilación indebida.

Pues bien, siendo cierto que declaró que la menor lo dijo con anterioridad a la denuncia cuando contaba con unos 14 años (declaración por videoconferencia: acontecimiento 62), también lo es que manifestó a su madre no querer (y por qué) denunciar, lo que razonablemente condujo a sus padres a no hacerlo hasta tanto estuviera preparada la menor. Sin perjuicio de que pudiera haberse recogido en la sentencia de instancia el dato, no por ello puede estimarse infracción del derecho a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba, porque ha bastado a este tribunal visionar la grabación de la declaración de la menor (que consta citada expresamente en la sentencia como prueba de cargo) para corroborarlo y dilucidar si en este caso dicho extremo tuvo la relevancia que le atribuye el recurrente.

Por todo ello, el motivo primero se desestima.

CUARTO.- Al amparo del artículo 846 bis c) apartado b), denuncia en el siguiente motivo del recurso inaplicación del artículo 21. 7ª del Código Penal, alegando que en el acto de la vista del juicio la defensa del procesado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de apreciar la atenuante de análoga significación respecto a las atenuante de dilaciones indebidas, sin que el razonamiento de la sentencia dé respuesta, a su juicio, a dicha alegación toda vez que no fue alegada la atenuante de dilaciones indebidas sino la de análoga significación a la misma, en el sentido del tiempo transcurrido desde que pudo ser denunciado, esto es, desde que la madre tiene conocimiento de los mismos, año 2016. Por tanto, los razonamientos sobre esa específica atenuante, que hasta su regulación en el año 2010 fue aplicada como análoga a su vez, no son el objeto de debate. Se está postulando la dilación en la denuncia como de análoga significación a la dilación del proceso. Por supuesto que los hechos tienen un periodo de prescripción y la denuncia tiene cobertura legal dentro de ese período, pero ello no impide que provoque los mismos efectos que las dilaciones indebidas propiamente dichas, y esa es la esencia de este motivo. Ambas dilaciones están en el marco legítimo de los plazos legales y ambas causan en el procesado una respuesta tardía a la consecuencia de sus hechos. Tampoco se postula el derecho de todo sospechoso a ser indagado o descubierto con prontitud, como se menciona en la sentencia que recurrimos, ya que el hecho había sido comunicado a la madre en el año 2016. El sospechoso ya estaba descubierto.

1.El tribunal de instancia descarta la aplicación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas alegada por la defensa, por cuanto el proceso se incoó en 2020 y, por tanto, no concurrir la dilación extraordinaria, que es la exigida ya para la atenuante simple. El cómputo se inicia desde que una persona está formalmente imputada o cuando menos cuando existe imputación material; que, en autos, sería desde que, presentada la denuncia en Comisaría, se incoaron por el Juzgado diligencias previas. La denuncia se presentó en agosto de 2020, se incoaron diligencias penales ese mismo mes, y en menos de dos años el asunto ha sido juzgado y puesta la sentencia de instancia. Señala el tribunal que no entiende dónde está la dilación indebida, ni la análoga significación que exige el artículo 21 7 del CP para aplicar la atenuante analógica, pues, como establece la Jurisprudencia, el tiempo previo desde la comisión del delito no es computable Recuerda que, como se decía en la STS núm. 228/2013, de 22 de marzo, la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha del inicio de la comisión de los hechos, sino la de imputación del denunciado. De lo contrario corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo sospechoso ser descubierto e indagado con prontitud. Por tanto, el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la notitia criminisde estos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables ( STS 30 /2015 de 19 de mayo) ni podrá computarse, tampoco, para fundar una atenuante con carácter analógico.

Como recuerda el tribunal de instancia, el TEDH (sentencia de 15 de julio de 1982, EckleI c Alemania, sentencia de 28 de octubre de 2003, López Solé y Martín de Vargas contra España, entre otras) declaró que el periodo a tomar en cuenta en relación con el art. 6.1. º del CEDH ('Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial...'), empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

No infringió, pues, el tribunal el precepto que se denuncia vulnerado.

2.Y si la que considera infringida el recurrente es la atenuante de cuasi prescripción por vía de analogía (como parece deducirse del contenido del motivo y del interés en que conste que la menor relató los hechos a su madre con anterioridad de la denuncia), hemos de anticipar que tampoco concurren los requisitos de lacircunstancia atenuante genérica de cuasi prescripción que, por la vía del artículo 21. 7. ª del CP ha venido introduciéndose en la práctica forense, y respecto de la que el TS ha indicado que se trata de unadoctrina que puede ser discutida, por su difícil anclaje en la norma penal vigente[ STS 416/2016, de 17 de mayo (ROJ: STS 2032/2016- ECLI:ES:TS:2016:2032 ), STS de 20 de mayo de 2020 (ROJ : STS 1320/2020- ECLI:ES:TS:2020:1320 )].

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado en determinados supuestos y con base en el artículo 21.7 del Código Penal, esta atenuante, que es distinta a la de dilaciones indebidas a priori, pero podría resultar similar.

Esta atenuante analógica tiene su punto de partida en la STS n. º 883/2009, 10 de septiembre, dictada con ocasión de un delito contra la indemnidad sexual de una menor que denunció los hechos una vez alcanzada la mayoría de edad y cuyas quejas nunca fueron tomadas en consideración por los servicios sociales, yen la que se sostenía que la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, no es descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente.El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación».

Pero también puntualiza que, en aquel caso, '... la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de cuasi prescripción que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. No se trata, claro es, de premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento. Baste pensar en casos en los que la actividad judicial se inicia y se ve necesariamente interrumpida como consecuencia de la desatención del imputado al llamamiento judicial. Conforme a la misma idea, tampoco pueden quedar abarcados aquellos supuestos en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal'.

El TS impone en los casos concretos en que la ha contemplado dos razones esenciales ( SSTS n. º 290/2018, de 14 de junio y n. º 375/2017, de 24 de mayo):

1ª) Que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1 de febrero o 1387/2004, de 27 de diciembre), es decir, que la demora en la denuncia o querella coloca 'la persecución de los hechos en el umbral de desaparición de la exigencia social de su reproche' ,considerando para ello los plazos de prescripción de los delitos que se enjuicien fijados por el legislador ( STS n. º 888/2016, de 24 de noviembre), en concreto, en el artículo 131 del Código Penal de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa.

2ª) Que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10 de septiembre) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por tanto, sería aplicable la atenuante analógica de cuasi prescripción cuando se entienda que al comenzar la investigación penal estuvieran a punto de prescribir los delitos perseguidos y que la parte denunciante hubiera utilizado una estrategia dilatoria para servirse del sistema en favor de sus propios intereses. En cuanto a su fundamento, el Tribunal Supremo mantiene que no es muy diferente del de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y que la aplicación de ambas atenuantes para el mismo ilícito no sería posible 'sin incurrir en una no aceptable bis in ídem' ( STS n. º 416/2016, de 17 de mayo).

El efecto que produce el art. 132 CP es el de prolongar los plazos de prescripción de los hechos investigados, pues el avance del tiempo queda en suspenso hasta que la víctima alcanza la mayoría de edad, lo que frecuentemente puede suponer una prolongación de varios años. Si a este periodo de suspensión se le añade el tiempo necesario para la prescripción puede suceder que para que se extinga la responsabilidad deban recurrir periodos de tiempo muy extensos.

A los efectos de determinar, por tanto, esa atenuación, no podría tenerse en cuenta la reacción de la víctima menor o que, a tal efecto, pueda atribuírsele responsabilidad por el retraso en el inicio del procedimiento, especialmente en aquel periodo en el que todavía no haya alcanzado su mayoría de edad. La prolongación legal del plazo de prescripción en estas situaciones se explica porque, precisamente, se considera que, hasta que la víctima no alcanza los dieciocho años, no tiene madurez suficiente como para que pueda esperarse una denuncia por su parte. En tal medida, supone un contrasentido que se le reproche a quien no es considerado todavía lo bastante maduro como para denunciar el no haberlo hecho en un determinado plazo. Y, menos aún, que se le atribuyan como propios retrasos debidos a la inacción de sus representantes o de las autoridades.

Partiendo de tales premisas, es obvio que no cabe su aplicación al supuesto que nos ocupa. 'Con independencia de que tal doctrina pueda ser discutida' ( STS 20 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1320/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1320, lo cierto que en el presente caso están ausentes todos los elementos que han sido valorados por la jurisprudencia.

En primer término, no faltaba poco tiempo para la extinción de la responsabilidad criminal, Al momento de la denuncia efectuada en agosto de 2020, según se dice en el fundamento de derecho de la sentencia impugnada destinado al análisis de la atenuante analógica de dilación indebida), aún no estaba ni remotamente próximo el término de prescripción del delito denunciado,ocurrido en el invierno de 2012 cuando la menor tenía 9 años. En segundo lugar, aunque la entonces menor relatara a su madre los hechos siendo todavía menor, no puede decirse que sus padres hayan utilizado ninguna estrategia dilatoria para servirse del sistema a favor de sus propios intereses porque en cuanto tuvo conocimiento su madre quiso denunciar y es ella la que le muestra su voluntad de no denunciar (lo que puede explicarse en el temor a lo que podría desencadenar al tratarse del hermano de su padre) y mucho menos puede apreciarse estrategia alguna en la menor que tardó varios años en narrar lo ocurrido dado que por su corta edad, recordemos que en 2012 contaba con 9 años de edad, carecía de las bases necesarias para tener completa conciencia del delito de que había sido víctima.

QUINTO. -Conforme al art 681.2 LECRIM y 682 c) de la LECRIM en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de las víctimas, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección

SEXTO. -Las costas se imponen al apelante de conformidad con el art. 123 CP.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Carretero García Doncel, en nombre y representación de Jesús Ángel contra la sentencia Nº 28/2022, de fecha veintiséis de mayo de dos mil veintidós, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz y CONFIRMAMOS , imponiendo las costas devengadas en esta alzada al recurrente.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes del procedimiento, y asimismo notifíquese personalmente a los condenados-apelantes, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de CASACIÓN ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en caso, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Firmado. - María Félix Tena Aragón. Alicia Cano Murillo y Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.

PUBLICACIÓN. -Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, ante mí, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.