Sentencia Penal Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 91/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-07/013010

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 91/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 177/2009

Juzgado de lo Penal nº 2 (Vitoria-Gasteiz)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Flora

Abogado/Abokatua: JOSE IGNACIO HERNANDO EZQUERRA

Procurador/Procuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

Apelado/Apelatua: Nieves y Constantino

Abogado/Abokatua:MARIA ANGELES ALONSO DIEGO

Procurador/Procuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIAZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán,

Presidente, D. Jaime Tapia Parreño, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día diecisiete de

Junio de dos mil diez,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 230/10

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 91/2010, Autos del Procedimiento abreviado núm. 177/2009 procedente

del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz seguido por un delito continuado de estafa, promovido por la coacusada

Flora dirigida por el Letrado D. José-Ignacio Hernando Acero y representada por la Procuradora Dª Marta

Paul Núñez, frente a la Sentencia de 16 de Noviembre de 2009 ; siendo partes apeladas la acusación particular, Dª

Antonia , dirigida por la Letrada Dª Mª José Tapia Martín y representada por el Procurador D. Jesús

Mª Calvo Barrasa, y, el coacusado Constantino dirigido por la Letrada Dª Mª Ángeles Alonso Diego y

representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez; y, parte EL MINISTERIO FISCAL ; siendo Ponente la Magistrado

suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno CON LA CONFORMIDAD DEL MISMO a DON Constantino y a DOÑA Flora cuyas circunstancias personales ya constan como coautores responsables de un delito continuado de estafa del artículo 248, 249 y 74 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN y PRIVACIÓN DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO así como al pago de forma solidaria de las costas causadas en le presente causa. En materia de responsabilidad civil el Sr. Constantino y la Sra. Flora deberán satisfacer de forma solidaria los siguientes pagos, con aplicación del artículo 576 de la LEC . - A doña Mónica , 750 Euros -A doña Valentina , 350 Euros -A don Victorio , 600 Euros -A don Juan Antonio , 300 Euros -A doña Bernarda , 350 Euros -A doña Eugenia , 450 Euros -A doña Marina , 350 Euros -A don Benjamín 300 Euros -A doña Verónica , Asunción , y Encarnacion 400 Euros -A don Felicisimo , 400 Euros -A doña Martina , 325 Euros -A don Jon , 150 Euros -A don Ovidio , 500 Euros -A doña Vanesa , 150 Euros -A don Valentín , 150 Euros -A doña Blanca , 150 Euros -A doña Filomena y Pedro Enrique , 250 Euros -A doña Noelia , 375 Euros -A doña Zaira , 240 Euros -A don Bruno , 383 Euros -A doña Nieves y Aurelia , 700 Euros -A doña Eufrasia , 350 Euros -A don Adriano , 375 Euros -A don Carmelo , 360 Euros -A don Eulalio , 450 Euros -A doña Paula 350 Euros -A doña María Inés , 260 Euros -A doña Carmela 350 Euros -A doña Guadalupe , 500 Euros -A doña Antonia , 352,10 Euros Se decreta el COMISO de las piezas de convicción, dando a las mismas el destino legal oportuno " (sic).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de la coacusado Flora , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 2 de Diciembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a las demás partes. Evacuando dicho traslado, tanto la representación de la acusación particular, Dª Antonia , como la representación del coacusado Constantino , como EL MINISTERIO FISCAL solicitaron la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Recibida la causa el 10 de Mayo de 2010 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día 12 siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jesús-Alfonso Poncela García. Mediante Providencia del mismo día se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 9 de Junio. Conforme al Acuerdo adoptado el 7 de Junio por el Ilmo. Sr. Presidente en funciones de la Audiencia, encontrándose ausente el Ponente el día que venía señalado, se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO. - La Sentencia de primera instancia condena a los dos acusados como coautores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del Código penal . Condenado el coacusado con su conformidad, recurre en apelación la coacusada solicitando su absolución. El motivo en el que la apelante funda el recurso es básicamente que los indicios existentes no son de la suficiente entidad como para desvirtuar su presunción de inocencia en orden a tener por probada su participación en los hechos. Así, la apelante alega que con apenas 19 años y sin antecedente penal alguno se trasladó desde Asturias a Cádiz para vivir una "aventura" como pareja del coacusado, al que conocía únicamente a través de Internet, y, del que, por tanto, ignoraba su "doble vida". Dice la apelante que desconocía que el uso que el coacusado daba al teléfono móvil titularidad de ella fuera el de contactar con las víctimas interesadas en alquilar uno de los apartamentos que para la temporada estival anunciaba en varias páginas de Internet; que creyó al coacusado cuando le dijo que los ingresos que las víctimas realizaban del 50 por ciento del importe del alquiler en la cuenta bancaria titularidad de ella provenían de los negocios inmobiliarios de él y de la familia de él; y que desconocía que el coacusado tuviera cuentas bancarias de las que sólo él fuera titular en las que las víctimas también realizaban ingresos. Concluye la apelante que en una convivencia de apenas dos meses de duración, ella no fue sino una víctima más del coacusado, quien, poseedor de un largo historial delictivo, la encandiló y utilizó. Obviamente, la Juzgadora de primera instancia no ha creído esta versión que mantuvo la apelante también durante su declaración en el Juicio oral pues, valorando la prueba en conciencia y con racionalidad conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y haciéndolo sobre la base de las ventajas de la inmediación del testimonio que es " entender, percibir, asimilar y formar opinión en conciencia y en conjunto sobre todo lo dicho, notando la conducta de todos, las reacciones, gestos, inflexiones de voz, tratando de captar su psiquis a través de su narrar, es en suma percibir un conjunto de detalles que colorean y dan vida a las propias declaraciones " ( Sentencia del Tribunal supremo de 9 de Julio de 1999 ), la Juzgadora concluye que no puede concebirse que en pleno siglo XXI se nos pretenda hacer creer la ignorancia supina en una persona que conoce a otra por Internet y cruza la península para convivir con ella creyendo que el dinero del que vivían sin trabajar provenía de negocios inmobiliarios.

SEGUNDO.- Y, es que, lo que no dice ahora la apelante después de que la Juzgadora haya puesto de manifiesto el contrasentido que supone, es que el coacusado le dijera que ponía esa cuenta sólo a nombre de ella para evitar que le embargasen a él; quería justificar así la apelante que el dinero que alega él le decía que provenía de sus negocios inmobiliarios familiares, no se ingresara en una cuenta titularidad del coacusado, o, como mucho, en una cuenta conjunta, sino que se ingresara en una cuenta de la que sólo ella era titular. Lo que dice ahora la apelante es que ella abrió esa cuenta porque encontró trabajo en una cafetería, dando a entender que era para que le ingresaran la nómina. Sin embargo, aparte que del extracto de la cuenta no se puede confirmar tal finalidad (véase al folio 266), y sin perjuicio de que el coacusado declaró que la apelante únicamente trabajó una noche en la cafetería, resulta que la propia apelante declaró que la cafetería le pagaba en negro. Además, por parte de una de las denunciantes se realizó la transferencia señalando directamente como beneficiaria a la apelante (folios 113 y 117). En relación con todo ello, es revelador el hecho de que el vehículo adquirido en el corto periodo de convivencia fuera puesto a nombre de ella. Por otro lado, el desconocimiento de los hechos delictivos casa mal con el hecho de que la apelante llamó al teléfono móvil de una de las víctimas, la testigo Sra. Nieves , cuando resulta que esta última únicamente había dado el número de su móvil al acusado. Para explicar esta llamada, la apelante viene a admitir ahora que en un momento dado sospechó, sin explicar cómo, de la actividad ilícita del coacusado, de manera que llamó a la referida víctima para decirle que el coacusado era un estafador. Nótese que también le dijo la apelante a la Sra. Nieves que el coacusado la había pegado, es decir, que la llamada telefónica que hace la apelante a una de las víctimas no sólo coincide con la ruptura sentimental de los coacusados en Julio de 2007, sino que además es anterior a que la apelante fuera detenida el 22 de Agosto de 2007 y prestara declaración ante la Guardia civil, momento este último en el cual ella mantenía que fue cuando se enteró de todo (folios 366 y 377).

TERCERO.- Alega también la apelante que lo declarado por el coacusado como tal en el Juicio oral manifestando que actuaron de mutuo acuerdo para la comisión de los hechos constitutivos de la estafa, está teñida de resentimiento y ánimo espúreo porque ella lo denunció por malos tratos. Ciertamente consta que tras la ruptura la apelante puso la denuncia el 10 de Julio de 2007 y que ocho días después, el 18 de Julio, se dictó medida cautelar que prohibía al coacusado acercarse a la apelante; sin embargo, nada consta sobre el resultado de la causa penal así iniciada (folios 2118 a 2125). Por otro lado, la insinuación que hace la apelante sobre las razones por las que el coacusado admitió los hechos al inicio del Juicio beneficiándose de una rebaja sustancial de la pena solicitada provisionalmente por las acusaciones, carece de base alguna desde el momento en el que ya cuando fue detenido por los hechos constitutivos de estafa el 2 de Agosto de 2007 admitió espontáneamente no sólo su participación, sino también la de la apelante, la cual relató y detalló, ratificándose en sede judicial el 3 de Septiembre de 2007 (folios 180, 186 y 743). Es más, consta que el 13 de Julio de 2007 el coacusado mantuvo vía Internet una conversación con la madre de la apelante pidiéndole ayuda, conversación durante la cual ya menciona el coacusado la participación de la apelante en los hechos (folio 857). Es decir, no estamos en el caso de que el coacusado hubiera estado negando la participación de ambos en los hechos hasta que llegó a un acuerdo con las acusaciones, ni siquiera estamos en el caso de que el coacusado hubiera estado hasta ese momento exculpándose de los hechos imputándoselos únicamente a la apelante pues en todo momento ha admitido la participación de ambos. Y es de añadir que la retirada de la acusación por el segundo delito de estafa sólo afectaba al coacusado pues de dicho segundo delito no se acusaba a la apelante, y, que de la rebaja de la pena solicitada por el primer delito de estafa objeto de acusación se ha beneficiado igualmente la apelante. Vemos pues que en el presente supuesto la coparticipación no supone la tacha de la declaración del coacusado, constituyendo un dato que la Juzgadora ha tenido en cuenta a la hora de ponderar con la necesaria cautela su credibilidad en función de los factores concurrentes en el caso, concluyendo en la idoneidad de dicha declaración para destruir la presunción de inocencia de la apelante valorando factores que pueden obstar la credibilidad como son el resentimiento o un trato procesal más favorable, todo ello unido a la existencia de indicios objetivos plenamente probados que corroboran la declaración del coacusado ( Sentencias del Tribunal constitucional de 13 de Febrero de 1995 y 2 de Abril de 1992 , y, Sentencias del Tribunal supremo de 25 de Junio y 13 de Marzo de 1991 ).

CUARTO.- Consecuentemente, si bien de la declaración de las víctimas se colige que con quien contactaban directamente para interesarse por el alquiler era un hombre, lo cierto es que mediante la declaración del coacusado corroborada por la serie de indicios objetivos plenamente probados que extensa y detalladamente expone y razona la Juzgadora, ha quedado probada la participación de la apelante en los hechos constitutivos del delito de estafa, incluso en lo que se refiere a su participación activa en la planificación hasta el punto que el coacusado llega a manifestar que fue de la propia apelante la idea de cómo iban a actuar para inducir a las víctimas a realizar los actos de disposición, colgando de mutuo acuerdo los anuncios en Internet en los que, entre otros contactos y aparte el teléfono móvil titularidad de la apelante, señalaban la dirección de correo electrónico de la apelante (nolwenasturiasahotmail.com), resultando que parte de dichos actos de disposición se consumaron en una cuenta bancaria de la que sólo la apelante era titular. No se trata por tanto de condenar meros actos realizados en la fase de preparación del delito, ni el simple conocimiento de los concretos contactos que las víctimas realizaban directamente a través del coacusado, ni los actos de aprovechamiento realizados cuando ya se había consumado el delito; aunque todo ello pueda sumar prueba de indicios en orden a ratificar como probados los hechos constitutivos del delito. La coautoría que define el art. 28 Cp como realización conjunta del hecho, implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, no siendo necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, sin perjuicio de que efectivamente ha de tratarse de aportaciones causales decisivas ( SSTs de 11 de Septiembre de 2000 y 21 de Enero de 2003 ). Por todo lo cual procede la íntegra desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Ex arts. 239 y 240 LEcrim , visto que procede desestimar el recuso de apelación se impondrán a la apelante las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de la coacusada Flora , frente a la Sentencia núm. 334/09 dictada el 16 de Noviembre por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado sobre delito continuado de estafa núm. 177/09 del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe