Sentencia Penal Nº 230/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2356/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20120081070

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2356/2014

ASUNTO: 300433/2014

Proc. Origen: Juicio Rápido 161/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

Negociado: 1C

SENTENCIA Nº 230/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Ángel Márquez Romero.

Dña. Inmaculada Jurado Hortelano.

Dña. María Dolores Sánchez García, ponente.

En Sevilla, a 13 de mayo de 2015

Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDAcontra el acusado Isaac , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 24-04-2013, el Juzgado de Lo Penal nº 13 de Sevilla dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado, Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el periodo 2011-2012 fue Presidente de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Sevilla. Durante ese periodo, tenía acceso a dos cuentas bancarias, una en la entidad CAJA SOL y la otra en la entidad CAJA SUR, en las que se depositaban las cuotas mensuales de los distintos propietarios. Y aprovechándose de su puesto y del referido acceso y poder disposición y actuación que tenía, por la confianza depositada en él por los propietarios, realizó entre el 9 de febrero y el 12 de diciembre de 2011, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, varias operaciones bancarias por las que incorporaba a su patrimonio particular distintas cantidades de dinero, provenientes de esas cuentas. Finalmente, la cantidad total incorporada a su patrimonio personal ha ascendido a la de 9150 euros, la cual hizo suya y que no ha reintegrado a pesar de las numerosas reclamaciones que se le hicieron por parte de la Comunidad de Propietarios, que incluso le dieron un plazo de un año, desde que les comunicó lo que había pasado, para que restituyese la cantidad, sin que hasta el momento de la interposición de la denuncia, realizara ningún acto en tal sentido. '

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condenoa Isaac ,como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, a las penas de 2AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO DE LA CONDENA, así como el pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar en la cantidad de 9150 euros a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 . Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC . '

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

Del recurso se dio traslado a las partes con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponente a la Magistrada Dña. María Dolores Sánchez García, quien expresa el parecer de la Sala.

Tras la oportuna deliberación, la Sala falló como sigue.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Isaac , interpone recurso de apelación en el que solicita la inaplicación de la agravante de abuso de confianza y la aplicación de la atenuante de confesión.

Sobre el abuso de confianza nos dice el Tribunal Supremo en sentencia de 28-6-2005, nº 842/2005, rec. 245/2004 :

,Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 11 de diciembre de 2000 , que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso'.

En el presente caso nos hallamos ante la comisión de un delito de apropiación indebida cometido por quien era el presidente de la comunidad de propietarios y que fue nombrado para tal cargo por corresponderle por el turno previamente establecido.

No existe, ni tampoco se describe en el factum de la sentencia recurrida, ese plus de defraudar la confianza que exige la aplicación de la agravante, pues ésta se encuentra implícita en la encomienda que los vecinos realizan al presidente para la gestión de los asuntos comunes, quien de otro modo no hubiera podido acceder a los fondos de los que luego se apropió, suponiendo la aplicación de la agravante un bis in idem en contra del reo no permitido, tal y como se pronuncia una reiterada y constante jurisprudencia.

Dice sobre ella la Sentencia núm. 1017/09 de 16 de octubre , con cita de otras muchas, que para la para la concurrencia de esta agravación, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem', es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base. Exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

El motivo, por tanto, debe ser admitido.

No cabe, por el contrario, la aplicación de la atenuante de confesión.

Acerca de esta atenuante nos dice la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007 :

,Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede versefavorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( ssTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )'.

Sobre la atenuante analógica de confesión, la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007 , que cita de la Sentencia de 20 de diciembre de 2000 , ambas anteriores a la nueva redacción del precepto del actual artículo 21.7 del C.P ., razona:

,ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).'

Y concluye, ,Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 )'.

Ninguno de estos supuestos concurre en el presente supuesto en el que no existió confesión con anterioridad a la apertura del procedimiento, la declaración del acusado no ha sido eficiente ni relevante a los fines de la investigación por cuanto los mismos estaban acreditados por la documental y por otras pruebas y no ha existido un reconocimiento veraz, sino solo la admisión parcial de unos hechos cuando el reo ya había sido descubierto y se le habían dado varias oportunidades para que diera cuenta de una gestión que estaba bajo una seria sospecha de desfalco por parte de sus vecinos.

El motivo debe ser desestimado.

Es por todo ello, que con estimación parcial del recurso, procede la revocación de la resolución recurrida en el particular relativo a la inaplicación de la agravante de abuso de confianza, lo que conlleva el correspondiente ajuste penológico, lo que se realizará seguidamente y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con lo anterior.

Las penas previstas por los artículos 252 y 249 del C.P . oscilan entre seis meses y tres años de prisión, debiendo ponderarse para su imposición por expreso mandato del legislador, entre otras circunstancias, el quebranto económico causado al perjudicado, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por ello, tomando en consideración que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que las apropiaciones se dilataron en el tiempo (de febrero a diciembre de 2011), fueron varias las acciones y el quebranto producido a la comunidad que se vio privada de unos fondos con los que atender a los pagos que debía realizar, estimamos como pena a imponer la de un año de prisión.

SEGUNDO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac contra la sentencia de fecha 24-04- 2013, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 13 de Sevilla en los autos del Asunto Penal 161/2013, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de no estimar de aplicación la agravante de abuso de confianza, procediendo imponer la pena de UN AÑOde PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.