Sentencia Penal Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 276/2015 de 23 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo Apelación: 276-15

P.A.: 261-14

J.Penal: Bcn 19

Sentencia: 4/06/15

Apelante: Diego

Ilmos Srs:

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dª Isabel Massigoge Galbis.

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 24 de Marzo de 2016,

Vista, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección , la causa anotada en el encabezamiento, seguida por delitos de: robo con violencia agravado por uso de instrumento peligroso en grado de consumación en concurso con falta de lesiones y resitencia a agentes de la autoridad en concurso con falta de lesiones , la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado nominado en el encabezamiento frente a Sentencia dictada en primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA al citado acusado como autor criminalmente responsable de:

(1) Un delito de robo con violencia en las personas con empleo de instrumento peligroso en concurso medial con una falta de lesiones, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de embriaguez y consumo de sustancias tóxicas, a la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día con accesoria legal, por el delito y a la pena de Multa de 30 días con cuota diaria de 4 euros, por la falta. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Isidoro en la cantidad de 720 euros por 8 días de curación impeditivos , en 8 euros por las 6 latas de cerveza sustraidas y en 90 euros por el efectivo sustraido, cantidades que devengarán el interés legal previsto en los arts 576 y 580 L.E.Civil desde sentencia de 1ª instancia hasta completo pago.

(2) Un delito de resistencia a agentes de la autoridad en concurso medial con una falta de lesiones, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez y consumo de sustancias tóxicas, a la pena de prisión de 6 meses con accesoria legal, por el delito y a la pena de Multa de 30 días con cuota adiaria de 4 euros, por la falta. En concepto de responsabilidad civil indemnizará al agente Mosso NUM000 en la cantidad de 1.710 euros por lesiones , cantidad que devengará el interés legal previsto en los arts 576 y 580 L.E.Civil desde sentencia de 1ª instancia hasta completo pago

(3) Imposición de costas al acusado.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia, se interpuso, por la representación procesal del citado acusado, recurso de apelación y admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y , por turno de reparto a esta sección dónde se formó Rollo apelación.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal previa deliberación y votación.

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros en los declarados como tales en la sentencia recurrida a excepción de, en el párrafo 1º,: la expresión: '( un palo) de grandes dimensiones' que se suprime y se sustituye por ' (un palo corto cuyas características se desconocen'. Y a excepción de, en el párrafo 2º, se suprime desde después de ' detención del acusado' hasta: ' le golpeó causándole..' y se SUSTITUYE por lo siguiente: '... y en el curso de las maniobras de inmovilización por parte de los agentes, se produjo un forcejeo entre éstos y el acusado a consecuencia del cual el agente NUM000 sufrió ..'. En el párrafo 4º se suprime ' sustancias tóxicas' por ' cocaína' ; se añade ' está diagnosticado de trastorno de control de impulsos con episodios psicóticos derivados de la ingesta abusiva de cocaína' y se suprime : ' levemente' por ' intensamente'.

Fundamentos

PREVIO.- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella Resolución, exceptolos que se opongan a la presente.

Resolvemos el recurso por el mismo orden sistemático planteado, con tres bloques claramente delimitados :A/ Delito de robo con violencia en concurso con falta de lesiones.B/ Delito de resistencia a agentes en concurso con falta de lesiones.C/ Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

PRIMERO.- A/Delito de robo con violencia previsto en el art 242.1 y 3 CP en concurso con falta de lesiones del art 617 del mismo texto legal .

1º.- Error en la valoración de la prueba porque no se acreditan las características del palo usado por el acusado con la consiguiente INFRACCIÓN DE LEY por indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el punto 3 del art 242 CP

Como punto de partida, reiteramos la Doctrina del Tribunal Constitucional ( SS 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), en el sentido de que la valoración de la prueba personal hecha por el Organo de primera instancia ante la cual se practica bajo los principios rectores por la que se rije ( inmediación, oralidad, contradicción y publicidad) únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo,vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En el caso presente, de la propia Sentencia se infiere que no existe el imprescindible soporte probatorio de cargo para calificar este hecho como subtipo agravado de robo con violencia.

Se trata de valorar sobre todo la prueba documental consistente en el contenido de la gravación de un video aportada por el testigo Sr. Sixto donde en el fundamento primero , pag 4, de la Sentencia impugnada se dice que es ' un palo corto parecido de aluminio' y en el tercero ( calificación juridica), pag 6 , dice que le aplica el subtipo porque utilizó un palo frente a la víctima que lo perseguía.

Pues bien, lo que se acredita es que es un palo de aluminio corto , material muy maleable y no ' un palo de grandes dimensiones' que se transcribe en el relato de hechos probados.

En suma, se acredita que el acusado utilizó una palo para proteger su huída, palo respecto del cual se ignoran sus características que no se describen.

Esta precisión es determinante en orden a la calificación de los hechos probados puesto que, mientras la Jurisprudencia considera que una navaja es siempre instrumento peligroso, salvo las pequeñas de miniatura o multiusos, sin embargo si se trata de un cuchillo, un palo o cualquier otro instrumento , sin mayores precisiones, es decir, sin describir sus características, dicha indeterminación favorece al reo ( ' Indubio pro reo')y, por ende, no cabe aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 242.3 CP ( Entre otras, STS 1796/2001, de 10 de octubre ).

En otro orden de cosas, vistas las leve lesión causada a la víctima ( cervicalgia, dado que el dolor es subjetivo y no puede ser considerado lesión sino que es consecuencia de aquélla) que tan solo requirio una primera asistencia, no puede deducirse que fuera un palo de material contundente , de lo que no puede conceptuarse peligroso en buena técnica penal.

Por lo expuesto, en el caso presente, no procede aplicar dicha agravación, siendo correcta, en principio, la calificación jurídica de robo con violencia del tipo básico previsto en el art. 242.1 CP

2º.- INFRACCIÓN DE LEY por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el punto 4 del art 242 CP

Al respecto, debe de tenerse en cuenta la dicción del precepto : ' la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas..' y ' las restantes circunstancias del hecho'. Por tanto, ha de atenderse a datos objetivos y no subjetivos. El TS, en S 664/99, de 26-04 , indica como criterios objetivos a seguir:

1.- lugar donde se roba.

2.-nº y forma de actuación del sujeto activo.

3.-nº de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

4.-valor de lo sustraído.

Ahora bien, se trata de unos criterios muy genéricos puesto que, a la hora de aplicarlos al caso concreto, la casuística es interminable y, al final, lo que cuenta realmente es la apreciación por el Juzgador de una real disminución del contenido del injusto.

El recurrente parte de un grave error cual es el considerar como compartimentos cerrados e incomunicables el hecho de la sustracción en la tienda de alimentación con el hecho sucedido en el exterior de utilización de una palo por el acusado para proteger su huida. Ello es del todo punto incorrecto puesto que estos dos escenarios forman parte de una única dinàmica comisiva; precisamente por esa violencia sobrevenida se transmuta el hecho que, de ser una falta de hurto se convierte en robo violento.

En relación con ello, no discute el apelante que fueron tres individuos, previamente concertados, los que entraron en la tienda a cometer la sustracción y, si bien dos de ellos huyeron, la violencia sobrevenida, en caso de ser hallados, también a ellos les será aplicable puesto que la acción del acusado permitió que ellos huyeran con ' el botin'. Ello deriva de la Doctrina de la COAUTORIA, el art, 28 CP define claramente el concepto de coautoría: '... quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, realización conjunta que, como afirman las SSTS de 11/09/00 y 2/07/98 , debe estar animada por un DOLO COMPARTIDO, siendo éste, en rigor , el significado que debe darse al previo y mutuo acuerdo o concierto de voluntades. Es decir, no hace falta un plan premeditado de antemano, basta que ese dolo compartido surja en el mismo momento de cometer el hecho. Siendo imprescindible que todos los coautores tengan el DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO, es decir, realicen aportaciones causales decisivas, sin que sea necesario que todos y cada uno de ellos ejecute todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo de que se trate.

En el caso presente son tres personas las que entran a la tienda a sustraer bienes ajenos y, si bien en este escenario no queda acreditado el uso de intimidación o violencia, lo cierto es que la víctima estaba sola en la tienda, sin otros empleados y sin clientes en ese momento. Es un chico de 17 años. Y, si bien es cierto que en la segunda secuencia, el acusado está solo porque los otros huyen, también lo es que la utilización de un palo como medio para proteger su huida (que, si bien , por la indeterminación respecto a sus características, no se ha considerado instrumento peligroso, como ya se ha expuesto) impide la atenuación pretendida, al existir un riesgo para la integridad física de la víctima que, en este caso, se materializó.

Desestimamos este motivoal considerar que no concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para estimar la intimidación y violencia ejercitadas en toda la secuencia de la sustracción como de menor entidad.

3.- INFRACCIÓN DE LEY por inaplicación de los arts 16 y 62, toda vez que del relato de hechos probados se desprende que la conducta del acusado lo fue en grado de tentativa .

De nuevo el recurrente incurre en el error antes señalado y separa la acción del acusado de la de sus compinches, lo cual resulta improcedente al ser todos coautores del hecho depredatorio en su conjunto, como ya se ha expuesto. De forma que, si el acusado hubiera tenido en su poder lo sustraído, entonces si podría apreciarse el hecho en grado de tentativa .Mas, al no ser así y haber huido los otros dos coautores con ' el botín' la consecuencia es que el hecho depredatorio se consumó.

SEGUNDO.- B/Delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto en el art 556 CP en concurso ideal con falta de lesiones del art. 617 del mismo texto legal .

Se apela en base a la vulneración del derecho a la motivación de las sentencias previsto en el art 120.3 Cp , puesto que los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de resistencia sino de una falta de desobediencia/desconsideración debida a los agentes de la Autoridad.

a lo largo de la fundamentación jurídica, se limita a exponer de forma extensa toda la Doctrina sobre la apropiación indebida pero no la aplica al caso concreto de forma que no relaciona los hechos cometidos con las pruebas practicadas, no motiva la condena, lo cual supone una clara indefensión y una vulneración del Principio de presunción de inocencia porque sustrae a la defensa conocer cuáles son las pruebas que justifican una conducta penalmente ilícita.

Leída detenidamente la Sentencia por este Tribunal , no le falta razón al recurrente, puesto que a lo largo de la fundamentación jurídica- relativa a este tipo penal por el que condena-, se limita a exponer una STS con los requisitos exigidos para apreciar el tipo de resistencia previsto en el art 556 Cp ,pero no la aplica al caso concreto de forma que no relaciona los hechos cometidos con las pruebas practicadas, no motiva la condena, lo cual supone una clara indefensión y una vulneración del Principio de presunción de inocencia porque sustrae a la defensa conocer cuáles son las pruebas que justifican una conducta penalmente ilícita. La Sentencia, en cuanto a este delito, ha incumplido el deber de motivación fáctica , que impide a la parte defenderse con garantías y a este Tribunal resolver cualquier motivo de apelación. No obstante lo cual, dado que el apelante no insta la nulidad de la Sentencia con devolución al redactor para que motive, a este Tribunal le está vedado declararla nula de oficio , por aplicación del art. 240 LOPJ . De lo que se sigue que ha de valorar la conducta del acusado respecto del delito de resistencia objeto de acusación y, para ello, escucha la grabación del juicio mediante Arconte.

El bien jurídico protegido, tanto en el delito de atentado como en el delito de resistencia, como en la falta del art 634 Cp , lo constituye la dignidad de la función pública, ya que en el marco constitucional deviene imposible seguir fundando la caracterización del bien jurídico en este tipo de delitos en criterios de autoridad y jerarquía. . El delito de atentado descrito en el art. 550 CP , exige como conductas típicas : el acometimiento o el empleo de fuerza, que han de ser graves, la intimidación grave y la resistencia también grave. El delito descrito en el art. 556 CP contempla dos comportamientos típicos: la resistencia no grave y la desobediencia grave. Mientras que el tipo previsto en el art. 634 CP recoge conductas de menor entidad y las producidas en forcejeos en la inmovilización.

De otro lado, las declaraciones de un agente de la autoridad no gozan de presunción de veracidad sino que tienen el valor de la calidad en que declaran. En este caso de testigos-denunciantes, sin que su función de agente confiera a sus declaraciones mayor valor que a las que se da a cualquier otro ciudadano.

Dicho esto, estima el Tribunal que, en el caso presente, la contusión en el ombro sufrida por el agente NUM000 , lo fue a causa del forcejeo del acusado durante su inmovilización. De lo que se sigue que no concurren los elementos del tipo de atentado ni de resistencia a los agentes de la Autoridad y tipificamos el hecho como una falta de desobediencia/ desconsideración debida a los agentes de la Autoridad prevista en el art 634 Cp en vigor a la fecha del hecho.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el art 2 Cp , resulta de aplicación la actual redacción del Cp al resultar más favorable al reo. Las faltas ya no existen: o se consideran infracciones civiles, administrativas o delitos leves. En este caso, la desconsideració a un agente de la Autoridad está despenalizada considerándose una infracción administrativa.

Es por ello que ABSOLVEMOS al acusado del delito de resistencia y, al no existir infracción criminal tampoco cabe responsabilidad civil derivada; sin perjuicio del derecho del agente a reclamar en la vía civil o administrativa

TERCERO.- C/ Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- INFRACCION de Ley por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad prevista en el art 22.2 Cpenal .

La Sentencia fundamenta su aplicación por la desproporción de fuerzas consistentes en 3 personas frente a una y por el empleo del medio comisivo de ' un palo de grandes dimensiones'.

En relación al medio, nos remitivos a la expuesto en el fundamento primero de nuestra Sentencia: se trataba de un palo corto de aluminio y, por ende, de material maleable y no peligroso. En cuanto al nº de personas, hay que estar a la Jurisprudencia en la materia ( STS nº 922/2012, de 4 de Diciembre , como ejemplo), de forma que no basta el nº de personas sin más, sino la dinámica comisiva. Y, en este caso, no cabe olvidar que, en principio se trataba de un simple hurto y fue en la huída cuando se produce la agresión, al abandonar el local, cuando dos de los autores huyen y , al ser perseguido el acusado por Isidoro , aquél utiliza el palo de aluminio para huir, lo que, por otra parte, no consigue, siendo alcanzado por el citado Isidoro y varios familiares y amigos suyos quienes, entre todos , propinaron al acusado golpes causándole lesiones de mayor entidad que las que causó el acusado a Isidoro , según es de ver por prueba documental ( parte de asistencia y dictamen forense acusado).

Es por ello que estimamos el recurso en este punto POR LO QUE NO HA LUGAR A LA APRECIACION DE ESTA AGRAVANTE.

2.- INFRACCION de Ley por no aplicación de eximente incompleta de alteración psíquica del 21.1 en relación a 20.1 Cp o la atenuante analógica de alteración mental del art 21.7 Cp en relación a los citados preceptos.

Examinado el fundamento cuarto de la Sentencia recurrida y, puesto en relación con la ingente documentación médica obrante en autos que examinó el forense para emitir su Dictamen obrante a los folios 166 a 169, consideramos que yerra el Juez de instancia en la valoración tanto de la influencia de la toxicomanía como del trastorno mental que padece el acusado.

Por lo que respecta a la toxicomanía, está diagnosticado de dependencia a cocaína de larga evolución y olvida el Juez ' a quo' la Jurisprudencia en la materia: En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue:

a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9-12-00 ...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicción a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenuante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

Por lo que respecta a su anomalía psíquica, de la extensa historia médica aportada por la defensa y tenida en cuenta por el forense para emitir su Dictamen, se extrae que el acusado si bien no está diagnosticado de ninguna patología mental, sí ha sufrido episodios psicóticos como consecuencia de consumos abusivos de cocaína y está diagnosticado de trastorno de personalidad clúster B.

Por lo expuesto, concluimos en el mismo sentido que el informe especial de valoración psiquiátrica de Servicios de Salud mental de 6.09.2011 : dependencia de larga duración a cocaína asociada a trastorno de control de impulsos e interpretaciones paranoides del entorno.

Ello trae consigo, conforme al art. 66. CP , la rebaja de la pena en 2 grados y, por ende la imposición a este acusado de PRISIÓN de 6 meses.

CUARTO.- ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación con las consecuencias que se exponen en la Parte dispositiva.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada (240 L.E.Crim)

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Diego frente a Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento dictada en el procedimiento abreviado de referencia del expresado Juzgado , la cual REVOCAMOS en parte y, en consecuencia:

1.- CONDENAMOS al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia consumado del tipo básico- sin agravación por uso de instrumento peligroso en concurso ideal con falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto legal, concurriendo las atenuantes de grave adicción a cocaína de larga evolución y la analógica de trastorno psíquico, a la pena de prisión de 6 mesescon accesoria legal, por el delito , CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en lo referente a la falta de lesiones y penalidad impuesta ,así como en la responsabilidad civil derivada de este concurso ideal de delito de robo con violencia y falta de lesiones.

2.- ABSOLVEMOSal acusado del delito de resistencia a agente de la Autoridady, al no existir infracción criminal tampoco cabe responsabilidad civil derivada; sin perjuicio del derecho del agente a reclamar en la vía civil o administrativa

Notifíquese al M. Fiscal y partes No cabe interponer recurso ordinario . Devuélvase la causa al Juzgado remitente junto con testimonio de esta nuestra Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su entrega en Secretaría, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, una vez firmada por todos los Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.