Sentencia Penal Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 548/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 462/2014

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 548/2016

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 230

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 462/2014, por eldelito de apropiación indebidaprocedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaénrollo de apelación nº 548/2016siendoacusados Isaac , representado por la Procuradora Sra. León Obejo y defendido por el Letrado Sr. Lirio Jiménezy Romualdo , representado por el Procurador Sr. Méndez Vílchez y defendido por el Letrado Sr. Del Castillo del Olmo, parte apelante Isaac , Romualdo y Banco Popular, SA. Representado por el Procurador Sr. Méndez Vilchez y defendido por el Letrado Sr. Del Castillo del Olmo, parte apelada Araceli y Josefina , representados por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendidos por la Letrada Sra. Hernanz Sobrino, y el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 462/2014 se dictó, en fecha 14 de abril de 2016 , Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: 'Queda probado y así se declara expresamente: UNICO: Que el día 23-3-2000, el acusado Isaac y su esposa Araceli , constituyeron la sociedad 'Mayoristas Vermar SL' cuyo capital social era íntegramente suscrito por Araceli , siendo esta socia única de la sociedad nombrándose al acusado como administrador único.

El 5-3-14, hallándose el matrimonio en fase de divorcio, Araceli , revoca los poderes de administración al acusado, nombrando como administradora única a la hija de ambos Josefina .

El acusado, Isaac , con la intención de apoderarse del efectivo que existía en la cuenta de la sociedad NUM000 que 'mayoristas Vermar SL' tenía abierta en el Banco Popular, y de la cual había sido excluido como autorizado el 7-3-14, y sustituido por su hija Josefina , cobró 5 pagarés entre los días 11 al 13 de Marzo de 2014, por importe total de 85.000 euros, que ingresó en una cuenta de la que era titular exclusivo, y todo ello con la ayuda y colaboración necesaria del coacusado Romualdo , director de la Sucursal del Banco Popular en la cual se hallaba abierta la cuenta corriente de la empresa, el cual había sido informado del cese de la revocación de poderes de Isaac el día 7-3-14, y de que no podía disponer del efectivo de dicha cuenta corriente, no adoptando, a sabiendas, las medidas necesarias para impedir la disposición de efectivo por el acusado Isaac '.

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguienteFALLO:'Que debo condenar y condeno a Isaac y Romualdo como cooperador necesario, como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida continuado sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil, a que indemnicen de forma conjunta y solidaridad a Mayoristas Vermar S.L. en 85.000 euros, siendo responsable civil subsidiario el Banco Popular conforme dispone el art. 120.3.4 del C.P . , más el interés legal.

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por la representación de Isaac , Banco Popular, S.A. y Romualdo , respectivamente, formalizaron en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación de Araceli , Josefina y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, celebrándose vista de apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado el 28 de septiembre de 2016, con asistencia de las partes que consta en acta y quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a ambos acusados por un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del Código Penal , con la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular, al considerar acreditado que Isaac se apoderó de 85.000 euros mediante el cargo de cinco pagarés en la cuenta de la empresa Mayoristas Vermar, propiedad de su esposa, con la que estaba en trámites de divorcio, con posterioridad a serles revocados los poderes como administrador, y que a ello cooperó de forma necesaria y por omisión el Director de la sucursal del Banco Popular, Romualdo , donde estaban aperturadas la cuenta de la sociedad y la cuenta particular de Isaac , adonde se transfirió aquel importe, en tanto teniendo conocimiento de la revocación de dicho poder no adoptó todas las medidas de seguridad para evitar la disposición de la cuenta por parte de Isaac , recurren ambos condenados y la responsable civil.

El recurso de Isaac se basa en error en la valoración de la prueba, incorrecta aplicación del art. 252 en relación con el art. 249 y 74 CP y procedencia de aplicar la excusa absolutoria del art. 65__h6_0307art>268 del Código Penal y 103 L.E.CR ., al haber quedado acreditado con la documental y testifical que como administrador gestionaba él solo la empresa familiar, realizando en muchas ocasiones cargos en su cuenta para pagos de la sociedad, por lo que ésta tenía deudas a su favor que justificaban el cobro de los pagarés como recuperación de lo que le pertenecía, además de lo cual estos pagarés tuvieron su origen en el acuerdo económico alcanzado con su ex esposa para repartirse el dinero y bienes, en cumplimiento del cual él retiraba dinero de la cuenta social que guardaba para entregárselo a su ex esposa (si bien se lo robaron cuando lo tenía guardado en una casa de campo) y por cada reintegro él libraba un pagaré a su favor, por lo que estando librados y siendo su vencimiento anterior a la revocación de poderes su cobro fue totalmente lícito, por lo que no hay dolo ni ánimo de lucro, y, en caso de estimar cometido el delito se aprecie la excusa absolutoria al ser las denunciantes su esposa e hija, sin perjuicio de reservarles las acciones civiles.

En el recurso de Romualdo y Banco Popular se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el empleo en el relato de hechos probados expresiones que predeterminan el fallo y falta de concreción de los hechos imputados, error en la valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo suficiente con aplicación indebida del art. 252 CP al haber sido considerado cooperador necesario por omisión del delito de apropiación indebida cometido por el coacusado Isaac cuando no hay prueba del dolo, y, finalmente, con carácter subsidiario, falta de motivación y de proporcionalidad con infracción del art. 65.3 CP , y respecto a Banco Popular, la aplicación indebida del art. 120.3 CP al declarar su responsabilidad civil por el importe de los pagarés abonados.

SEGUNDO.- Recurso del acusado Isaac .

Se analizarán conjuntamente los motivos de error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del tipo penal de apropiación indebida, en tanto lo que se combate es la falta de prueba del apoderamiento porque el cobro de los pagarés no fue ilícito y, por tanto, no se ha apropiado de dinero de la cuenta de la sociedad, propiedad de su ex esposa.

El delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado el acusado, aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal (vigente a la fecha de los hechos)que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , dicho precepto sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

No son hechos controvertidos que el acusado fue cesado en el cargo de administrador único de Mayoristas Vermar, propiedad al 100% de su esposa, mediante escritura pública de 5 de marzo de 2014, siendo nombrada la hija común, Dña. Josefina , lo que fue notificado el 9 de marzo, así como el cobro a través de cinco pagarés al portador de la cantidad de 85.000 euros de la cuenta corriente de la empresa entre los días 11 al 13 de marzo de 2014.

El objeto de discusión es, pues, si el cobro de los pagarés de la cuenta social por parte del acusado una vez cesado como administrador único tiene o no un origen lícito, y al respecto la sentencia concluye que no hay justificación alguna en la causa que acredite el cobro de ese dinero, al no haber quedado probado ningún acuerdo económico entre cónyuges durante el trámite de divorcio ni que obedeciera a cualquier otra deuda de la sociedad con él, habiendo obrado el acusado con la conciencia y voluntad de apropiarse de fondos ajenos.

Revisada la prueba practicada en la primera instancia (documental, testifical de la denunciante, su hija y su yerno, y declaración del acusado) y habiendo acordado además en segunda instancia vista donde declararon los dos testigos propuestos por el acusado, el Sr. Mario , que llevaba la contabilidad de la empresa, y la Sra. Josefina , hermana del acusado, no se aprecia el error de valoración probatoria denunciado, pues aun aceptando que tratándose de una empresa familiar gestionada por el acusado en exclusividad, siendo la esposa accionista del 100% del capital social, hubiera cierta confusión de patrimonios empresarial y familiar vigente el matrimonio, los hechos que aquí se enjuician tuvieron lugar cuando ya se estaban divorciando (el acusado se marchó de la casa sobre octubre de 2013 y el cese como administrador se acordó el 5 de marzo de 2014) y es por ello que se alegan deudas de la sociedad a su favor y un acuerdo económico de reparto de bienes. Ahora bien, respecto a las supuestas deudas, si bien aporta documental de un reintegro efectuado de su cuenta particular (en la que también se le abonaba un sueldo mensual como administrador de 1.500 euros) de 15.000 euros el 30 de enero de 2014 para pagar el IVA de la empresa, también constan en el extracto de la cuenta social otros reintegros en enero y febrero de 2014, cuyo destino no se ha acreditado, y que intenta justificar el acusado dando una explicación no creíble, consistente en que habían llegado aun acuerdo económico (él y su esposa) para repartirse los bienes y el dinero por mitad, en cumplimiento del cual, él iba retirando dinero de la cuenta social mediante reintegros, que guardaba para entregárselo a su ex esposa, y al propio tiempo con la misma fecha libraba un pagaré a su favor con la misma cantidad, dándose la circunstancia que los 160.000 euros que dijo tener guardados en una casa de campo para entregar a Dña. Araceli se los habían robado, versión que no convence al Tribunal, no sólo por lo rocambolesco sino porque aun cuando se puso denuncia de robo se retiró a continuación, y dicho acuerdo ni está mencionado en la demanda ni en escrito posterior en el divorcio ni se corrobora por los testigos, pues es negado por la denunciante, su hija y su yerno, y los testigos que propuso el acusado, tanto el empleado contable como la hermana, manifestaron no conocer los aspectos del acuerdo de división de bienes pues según declararon sabían del supuesto acuerdo por haberles dicho el acusado de su existencia, referencia que no sirve a los efectos pretendidos.

Por tanto, resulta con claridad de la prueba que el acusado procedió cuando ya no tenía poder de disposición alguno en la gestión de la empresa, por haberle sido revocados los poderes como administrador a apoderarse de 85.000 euros de la cuenta social, mediante el cobro de cinco pagarés, que no obedecían a deuda o acuerdo alguno y que ingresó en su cuenta particular, por lo que ha de confirmarse la sentencia dictada que le condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida, estimando la pena de veintiún meses de prisión impuesta proporcionada a los hechos cometidos.

No procede apreciar la excusa absolutoria del art. 268 CP y declarar la exención de responsabilidad criminal del acusado, por cuanto como ya se resolvió en auto anterior de este Tribunal de 22-09-2014, al encontrase ya en trámites de divorcio la denunciante y acusado (separados de hecho desde septiembre de 2013 y presentación de la demanda de divorcio el 20 de diciembre de 2013) cuando se cometió el delito (entre el 11 y 13 de marzo de 2014), no existía en consecuencia relación de afectividad alguna que fundamente la aplicación de dicho privilegio.

El recurso se desestima íntegramente.

TERCERO.- Recurso del acusado Romualdo y de la responsable civil subsidiaria Banco Popular.

Se analizará en primer lugar el recurso del acusado, y alterando el orden de los motivos, el error en la valoración de la prueba conjuntamente con la aplicación indebida del tipo penal del art. 252, respecto a su participación en los hechos, al haber sido condenado como cooperador necesario por omisión de la apropiación indebida del dinero por el coacusado Isaac , lo que fundamenta la sentencia en la colaboración prestada como Director de la sucursal bancaria, donde estaban aperturadas la cuenta social, de donde se sacó el dinero, y la cuenta particular de Isaac , donde se ingresó, al no haber adoptado las medidas de seguridad exigidas por las denunciantes para evitar la disposición de la cuenta social, al no haber instalado una alarma que bloqueara el acceso a dicha cuenta, y una vez tiene conocimiento que el coacusado tiene en su poder unos pagarés contra la sociedad facilitarle su cobro, al informarle del saldo de la cuenta y que podía cobrarlos pero lo hiciera en otra oficina, lo que efectuó, realizándose el cargo por el sistema de compensación de forma automática.

Examinadas las pruebas, tanto las declaraciones en juicio de acusados, testigos y del testigo (Interventor) practicada en segunda instancia en vista pública, considera este Tribunal que la valoración racional de la prueba nos pone de manifiesto una actuación del Director del banco imputable a título de imprudencia grave, pero no dolosa.

La cooperación necesaria existe cuando se realiza una actuación sin la cual el delito no se podría cometer, bien por acción, aportando algo necesario y eficaz o por omisión, no impidiendo la comisión del delito, retirando el concurso. Por tanto, presupone un acuerdo previo o coetáneo para delinquir, admitiéndose el pacto tácito en los casos en que el autor principal reclama la acción del cooperador, éste conoce la finalidad de la aportación según el plan de aquel -al menos desde el dolo eventual- y con ese conocimiento expreso ejecuta su conducta - STS 503/2008 ).

La Jurisprudencia ha admitido la cooperación necesaria por omisión en delitos de resultado si bien reconociendo expresamente ( STS 797/2010 de 16.09 ) que su admisibilidad es de difícil declaración pero la ha aceptado asociando su concurrencia a la de los elementos propios del art. 11 CP , entre ellos que el comitente ocupe la posición de garante ( STS 1273/2004, de 2.11 ), habiendo declarado la STS 185/2005, de 21 de febrero , que el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal.

Siendo un delito doloso sólo es posible la contribución dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona que es el autor, por lo que debe concurrir en el partícipe un doble dolo: el conocimiento y voluntad de que otro realice una acción u omisión delictiva, y el conocimiento y voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando al autor material en la realización delictiva ( STS 1217/2004, DE 2.11 ).

Trasladada esta doctrina al caso de autos, sería necesario para condenar al recurrente Sr. Romualdo que quedara acreditado que no sólo conocía que se iba a cometer una apropiación del dinero de la cuenta social a través del cobro de unos pagarés sino que tal actuación era ilícita y querer auxiliarlo con su conducta.

Y ello no resulta de la prueba, pues aun manteniendo inalteradas las actuaciones por omisión que se atribuyen al recurrente, una, el no haber colocado una alarma en la cuenta que impidiera cualquier disposición por el acusado, cuando acuden el 7 de marzo de 2014 los denunciantes a llevar la escritura de cese como administrador del coacusado, como medida añadida al cambio de autorizado y de las claves de usuario electrónico realizadas, y, otra, no hacer nada (ni bloquear la cuenta ni avisar a la administradora...) cuando el día 10 de marzo acude al banco el coacusado a decirle que tiene unos pagarés anteriores al cese que quiere cobrar.

Pues bien, el acusado ha negado que le exigieran ni él les prometiera a los denunciantes la instalación de una alarma y además ha negado que él dijera al acusado que podía cobrar esos pagarés aconsejándole que lo hiciera en otra oficina, lo que corroboró el interventor.

Pero es que, aun cuando se diera mayor credibilidad a los denunciantes, las omisiones lo son de las medidas de seguridad exigibles en protección de sus clientes conforme a la normativa bancaria, no pudiendo apreciarse dolo cuando no hay relación alguna entre ambos ni prueba de concierto ni previo ni coetáneo ni el mismo tuvo el conocimiento exacto de que se iba a cometer un delito de apropiación indebida, ni siquiera a título de dolo eventual pudo preverlo con probabilidad al preguntarle por el cobro de los pagarés, antedatados al cese, lo cual se realizó en el caso por un sistema mecánico de compensación en otra oficina, en todo caso, para considerar que el Director participó por omisión a título doloso es necesario que supiera a ciencia exacta el delito que iba a cometer y quisiera omitiendo cualquier actuación, y ello no puede inferirse de forma racional, por la alegación de tener interés en que no se llevaran la cuenta, cuando aquel por la escasa relación y además de tipo profesional tenía con el acusado no tenia porqué saber las vicisitudes de la empresa, gestión de la misma y de supuestos acuerdos económicos entre cónyuges tras la separación, por lo que no hay dolo en su actuación, sin perjuicio de las acciones civiles por negligencia que puedan ejercitar contra el mismo por parte de los perjudicados, lo que nos lleva, sin necesidad de entrar en el resto de motivos, a declarar su absolución así como a la responsable civil subsidiara del Banco Popular, al ser aquel empleado del mismo.

Se estima el recurso.

CUARTO.-Se declaran las costas de oficio ( art. 240 L.E.CR .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Isaac y estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A. y Romualdo contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 462/2014,debemos revocar parcialmente dicha resolución,en el sentido de absolver a Romualdo como autor por cooperación necesaria y a Banco Popular como responsable civil subsidiario del delito de apropiación indebida continuado, manteniendo el resto de los pronunciamientos respecto a la condena de Isaac , el cual deberá indemnizar a la denunciante en 85.000 euros que devengará el interés legal del art. 576 de la L.E.C .,declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.